陳洪兵

一、立法目的、定位與價值

綜上所述，拒不履行信息網絡安全管理義務罪的犯罪主體僅限于網絡平臺服務提供者，因其對平臺上的違法信息具有采取過濾、移除、屏蔽等技術措施的權限和能力，國家為了充分發(fā)揮網絡平臺服務提供者所具有的技術控制“專長”，責令其履行一定的信息網絡安全管理義務，協助維護網絡安全。

二、罪過形式的確定

綜上所述，依據條文中“拒不改正”的表述，同時考慮了與拒不支付勞動報酬罪等相關犯罪罪過處理的協調以及“過失犯罪”的規(guī)定，應當認為拒不履行信息網絡安全管理義務罪是故意犯，其責任形式包括直接故意與間接故意。被責令改正，但自認為不需要改正而沒有改正的，屬于法律評價錯誤而非事實認識錯誤，依然成立犯罪故意。

三、客觀要件解讀

對于拒不履行信息網絡安全管理義務罪的客觀要件的理解同樣存在一定的分歧，爭議主要包括：“信息網絡安全管理義務”的范圍、“違法信息”的判斷、“其他嚴重情節(jié)”的認定，下面逐一進行探討。

（一）“信息網絡安全管理義務”的范圍

由此，筆者認為上述第二種觀點具有合理性。應該說，增設本罪時，網絡服務提供者的信息網絡安全管理義務在諸多法律、法規(guī)中已有規(guī)定，但立法者出于兼顧維護網絡安全與保障互聯網企業(yè)發(fā)展及網絡技術創(chuàng)新之間平衡的考慮，同時刑法具有最后手段性、謙抑性、保障法的特點，僅規(guī)定了三種違反義務導致重大法益侵害的行為類型及其危害結果。因此，通過明文規(guī)定的行為類型和危害結果可以反推“信息網絡安全管理義務”僅限于內容管理義務、用戶信息保護義務和信息備份留存義務，至于“其他嚴重情節(jié)”，如后所述，應限于后補性的與前三種行為類型和危害結果相當的法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務。

（二）“違法信息”的判斷

應該說，立法者之所以將網絡服務提供者不履行“通知—刪除”責任的行為納入刑法規(guī)制的范疇，是因為對于網絡用戶利用網絡發(fā)布侵害國家、公共利益的違法信息，由于沒有具體的被侵權人，沒有人會通知網絡服務提供者采取措施阻斷信息的傳播，這時就需要國家網絡監(jiān)管部門履行職責，要求網絡服務提供者采取改正措施，以阻止違法信息的傳播，維護國家、公共利益。因此，應將“違法信息”限定為侵害國家和社會公共利益的信息，不包括純屬侵害個人民事權利的信息，如侮辱、誹謗、侵犯著作權等的信息。當然，即使網絡服務提供者認為監(jiān)管部門責令其刪除、屏蔽的信息并非違法信息，或者不屬于該罪中的違法信息，也應立即刪除、屏蔽信息，但可以同時提起行政復議等措施進行救濟。

（三）“有其他嚴重情節(jié)”的認定

我國《刑法》分則中不乏“有其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定，但通常都是與“數額巨大”（如盜竊罪、詐騙罪）、“后果嚴重”（如虛報注冊資本罪）或者與具體的結果（如違規(guī)披露、不披露重要信息罪規(guī)定“嚴重損害股東或者其他人利益”）并列規(guī)定。作為拒不履行信息網絡安全管理義務罪第一款第四項規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”，卻具有一定的特殊性：與其他行為類型并列規(guī)定。雖然可以認為不作為不同于作為，不存在具體的行為類型，而只有不履行義務所引起的后果，從這個意義上講，該罪中的“有其他嚴重情節(jié)”，只是一種兜底性的后果規(guī)定。但是，即便都是不作為，在應當履行義務，應當實施具體作為的意義和應當作為的方式上，還是存在區(qū)別的。例如，在幼兒快餓死時，母親應當哺乳；幼兒不小心掉進河里，母親則應當將其救起；房子著火，母親應將幼兒奮力救出。因此，在規(guī)范性意義上，各種不作為還是存在不同行為類型的。具體到拒不履行信息網絡安全管理義務罪，前三項具有明確的法律、法規(guī)上的義務根據（即《網絡安全法》第四十七條、第四十條、第二十一條）和內容，都可謂行為類型。根據同類解釋規(guī)則，第四項“有其他嚴重情節(jié)”也應屬于具有明確的義務根據和內容的行為類型，但理論與實務對此的認定非?；靵y。

綜上所述，理論與實務界對該罪第四項“有其他嚴重情節(jié)”的解釋有所差異。應該說，在理解“有其他嚴重情節(jié)”時，應當認識到其絕不僅僅是對行為后果的描述，而且屬于與前三項類似的具有明確的義務根據與內容的兜底性的行為類型的描述。

四、判例評析

在司法實踐中，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪進行判決的屈指可數，僅有4起相關判決，下面逐一進行點評。

筆者認為上述判決存在疑問。從“許某某在‘甲論壇’網站發(fā)布8篇違法信息”的案情描述來看，許某某屬于發(fā)布信息的網絡信息內容服務提供者，而非網絡平臺服務提供者。對于前者，應當根據其所發(fā)布違法信息的內容分別認定為煽動顛覆國家政權罪、侮辱、誹謗罪等罪名，而不應認定為針對網絡平臺服務提供者設計的拒不履行信息網絡安全管理義務罪。換言之，不能因為發(fā)布信息行為本身不構成《刑法》分則所規(guī)定的具體犯罪，就轉而以行為人“拒不改正”為由，將該行為認定為拒不履行信息網絡安全管理義務罪，否則將無網絡言論自由可言。

總之，對于在網上發(fā)布信息者，應當根據信息的性質，以《刑法》分則規(guī)定的具體罪名進行評價。不能越俎代庖，棄罪名之間的界限于不顧，而以專門規(guī)制網絡服務提供平臺的拒不履行信息網絡安全管理義務行為進行評價和懲處。

上述判決存在疑問。提供網絡空間供人賭博，即便沒有“責令改正”，也成立開設賭場罪，也就是說，被告人本來就是犯罪的“主角”。而對于拒不履行信息網絡安全管理義務罪，行為本身不構成犯罪，只是因為不履行作為網絡平臺的事后“通知—移除”等信息網絡安全管理義務且拒不改正，最終導致嚴重后果，才被作為犯罪處理。質言之，如果行為本身已構成他罪，根本無需認定為拒不履行信息網絡安全管理義務罪。由此，對于行為本身就構成幫助信息網絡犯罪活動罪的，也不能因為事后的拒不改正，還要另外認定拒不履行信息網絡安全管理義務罪。拒不履行信息網絡安全管理義務罪中的“同時構成其他犯罪”指的是在構成該罪的同時，又與信息發(fā)布者構成煽動顛覆國家政權罪、傳播虛假恐怖信息罪等罪的共犯，從一重處罰。而不是指本身發(fā)布信息或者提供空間，構成了編造、傳播虛假恐怖信息罪、開設賭場罪等罪，又因“拒不改正”導致嚴重危害，而再認定一個拒不履行信息網絡安全管理義務罪。總之，對案例4中為賭博提供網絡空間的行為，直接認定為開設賭場罪即可，無需認定拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

五、結 語

拒不履行信息網絡安全管理義務罪的犯罪主體僅限于網絡平臺服務提供者。因其具備過濾、移除、屏蔽平臺上的違法信息等技術能力，國家為了促使其積極發(fā)揮、充分運用這些技術“專長”，責令其履行一定的信息網絡安全管理義務，協助打擊網絡違法犯罪，凈化網絡環(huán)境，維護網絡安全。這就是本罪的立法目的。

根據“拒不改正”的表述，同時考慮到與拒不支付勞動報酬罪等相關犯罪罪過處理的協調以及《刑法》第十五條第二款的規(guī)定，本罪的罪過形式為故意，包括直接故意與間接故意。認識到被責令改正，但以為不存在需要刪除的違法信息等而沒有改正的，是法律評價錯誤，不能以此否定犯罪故意。

關于該罪客觀要件中的“信息網絡安全管理義務”，以該罪具體的行為類型及危害結果推導可知，其僅限于內容管理義務、用戶信息保護義務和信息備份留存義務。該罪中的“違法信息”限定為侵害國家和社會公共利益的信息，不包括純屬侵害個人民事權利的信息。之所以將網絡服務提供者不履行“通知—移除”責任的行為納入刑法規(guī)制的范疇，是因為對于網絡用戶利用網絡發(fā)布侵害國家、公共利益的違法信息，由于沒有具體的被侵權人，沒有人會通知網絡服務提供者采取措施阻斷信息的傳播，這時就需要國家網絡監(jiān)管部門履行職責，要求網絡服務提供者采取改正措施，以阻止違法信息的傳播，維護國家和公共利益。如果網絡服務提供者認為監(jiān)管部門責令其刪除、屏蔽的信息并非違法信息，或者不屬于該罪中的違法信息，也應立即刪除、屏蔽信息，同時提起行政復議等救濟措施。至于該罪第四項“有其他嚴重情節(jié)”，絕不僅僅是對行為后果的描述，而系與前三項類似的具有明確的義務根據與內容的兜底性的行為類型的描述。換言之，應限于后補性的與前三種行為類型和危害結果相當的法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務。

不能將提供“翻墻”軟件的行為認定為拒不履行信息網絡安全管理義務罪。對于在網上發(fā)布信息者，應當根據信息的性質，以《刑法》分則所規(guī)定的具體罪名進行評價。不能越俎代庖，不顧罪名之間的界限，一律以拒不履行信息網絡安全管理義務罪定罪處罰。對于拒不履行信息網絡安全管理義務罪，行為本身不構成犯罪，只是因為不履行作為網絡平臺的事后“通知—移除”等信息網絡安全管理義務，且拒不改正，最終導致嚴重后果，才被作為犯罪處理。如果行為本身就已符合其他犯罪構成要件，根本無需以拒不履行信息網絡安全管理義務罪進行評價。