梁 妮

（江西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，南昌 330013）

數(shù)據(jù)顯示，電商產(chǎn)業(yè)的發(fā)展迎來了新機(jī)遇，實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，平臺間的競爭亦呈現(xiàn)白熱化趨勢，“二選一”作為經(jīng)營者實(shí)施排他性交易的行為，引發(fā)了廣泛的關(guān)注。早年間，騰訊公司以“使用360軟件（奇虎公司所開發(fā)）便不能再使用QQ軟件”相威脅，消費(fèi)者被迫“二選一”，其在經(jīng)營中排除、限制競爭，實(shí)際就是典型的“二選一”行為。隨著高科技的發(fā)展，平臺經(jīng)濟(jì)中的“二選一”行為頻頻上演，為遏制該行為亂象頻發(fā)，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布了《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），《指南》詳細(xì)列舉了認(rèn)定某類行為的考量因素，細(xì)化了不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式，對維護(hù)平臺良性運(yùn)轉(zhuǎn)，促進(jìn)企業(yè)合規(guī)經(jīng)營，保護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展具有里程碑意義。

一、平臺經(jīng)濟(jì)條件下“二選一”行為的理論概述

（一）基本概念

1.互聯(lián)網(wǎng)平臺

《指南》中的互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)容描述之全面，被喻為《反壟斷法》的“互聯(lián)網(wǎng)平臺定制版”?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的載體，根據(jù)現(xiàn)有形態(tài)，大致包含網(wǎng)絡(luò)營銷類、生活社交類、資訊信息類、金融科技類、計算運(yùn)用類等，其中阿里巴巴、騰訊等科技平臺都為大眾所熟知。

2.平臺經(jīng)濟(jì)

作為新經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物與媒介，平臺經(jīng)濟(jì)依托互聯(lián)網(wǎng)平臺，便利多方之間的交易，并從中獲益。平臺經(jīng)濟(jì)具有諸多特點(diǎn)：首先，和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比，平臺經(jīng)濟(jì)免受時間、空間的影響，可利用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢形成較大的集中度，從而產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。其次，平臺企業(yè)類型不斷豐富，伴隨著生活理念的轉(zhuǎn)變，以短視頻、直播為主的娛樂平臺，以及網(wǎng)約車、外賣等平臺顯現(xiàn)在大眾的視野中。再次，平臺經(jīng)濟(jì)可以產(chǎn)生財富效應(yīng)，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)大時代背景下，掌握數(shù)據(jù)即擁有資產(chǎn)，以數(shù)據(jù)為媒介的平臺經(jīng)濟(jì)可實(shí)現(xiàn)效益最大化，從而產(chǎn)生財富效應(yīng)。

3.“二選一”行為

“二選一”又稱獨(dú)家交易或者排他性交易，是指平臺只尋求平臺內(nèi)的經(jīng)營者與自身進(jìn)行交易，禁止或限制其與其他任何平臺進(jìn)行相同或者類似的交易。其具有三種行為方式：首先是針對經(jīng)營者的明示的“二選一”，即直接通過書面的方式通知經(jīng)營者，要求其進(jìn)行選擇；其次是針對經(jīng)營者的隱蔽的“二選一”，若其拒絕退出競爭平臺，則通過懲罰性的手段強(qiáng)制其進(jìn)行選擇，來實(shí)現(xiàn)目的；最后是直接針對潛在用戶的“二選一”，即直接要求用戶選擇。

（二）反壟斷法律適用

根據(jù)《反壟斷法》，“二選一”行為可能構(gòu)成濫用市場支配地位或縱向非價格壟斷協(xié)議。《指南》第十五條對“二選一”作了相關(guān)規(guī)定，“二選一”實(shí)質(zhì)上是一種排他性的交易活動，是具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用其市場支配地位對相對人實(shí)施限制交易行為。對于是否構(gòu)成限定交易行為，需注意兩點(diǎn)：第一，是否實(shí)施了“二選一”行為；第二，是否進(jìn)行了獨(dú)家交易。《指南》一方面規(guī)定了屏蔽店鋪、限制流量等懲罰性措施，另一方面明確了補(bǔ)貼、折扣、優(yōu)惠、流量支持等鼓勵性措施，獎懲分明。此外，“二選一”行為還可能以交易雙方達(dá)成協(xié)議的形式存在，當(dāng)產(chǎn)生排除限制競爭的效果，可基于《反壟斷法》第十四條第三項“國務(wù)院執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”進(jìn)行規(guī)制。此外，《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》都對該類行為進(jìn)行了不同程度的規(guī)定。《指南》是對近年來互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭狀況作出的細(xì)化規(guī)定，對“二選一”等限定交易行為的分析認(rèn)定提供了極大便利，是對《反壟斷法》的補(bǔ)充，表明國家將進(jìn)一步加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管。

二、平臺經(jīng)濟(jì)條件下“二選一”行為的危害性

“二選一”排他交易的實(shí)質(zhì)是排除限制競爭，最終通過排他交易實(shí)現(xiàn)主導(dǎo)平臺的壟斷利益，這不僅會刺激產(chǎn)品創(chuàng)新，阻礙技術(shù)進(jìn)步，也會損害經(jīng)營者和消費(fèi)者的權(quán)益。

（一）損害經(jīng)營者的利益

平臺迫使經(jīng)營者作出選擇，對經(jīng)營者實(shí)施的“二選一”行為，剝奪了其公平競爭權(quán)，有損經(jīng)營者的合法權(quán)益?！岸x一”等排他性交易行為使經(jīng)營者的經(jīng)營渠道極大縮小，使商家失去了更多的交易機(jī)會，同時，失去了一些對價格敏感的消費(fèi)者，降低了其產(chǎn)品或服務(wù)的社會認(rèn)可度。經(jīng)營者被迫退出其他平臺也可能導(dǎo)致員工冗余和大規(guī)模裁員，不利于維護(hù)正常的市場競爭秩序。

（二）損害消費(fèi)者的權(quán)益

電商平臺實(shí)行“二選一”排他性交易，使得原本可以在任意平臺購買商品和服務(wù)的消費(fèi)者必須在指定平臺才能進(jìn)行消費(fèi)，大大限制了消費(fèi)者的選擇權(quán)。此種排他性交易具有明顯的違法性，直接侵害了消費(fèi)者的選擇權(quán)；另一方面，電商平臺對經(jīng)營者實(shí)行的“二選一”行為，亦會對終端消費(fèi)者造成一定程度的影響。因此，從長遠(yuǎn)來看，對電商平臺的“二選一”行為必須進(jìn)行法律規(guī)制。

（三）擾亂市場競爭秩序

市場影響力巨大的電子商務(wù)平臺實(shí)施的“二選一”行為不僅具有排除限制競爭的強(qiáng)制力，還具有排除競爭對手（包括現(xiàn)有競爭對手和潛在競爭對手）的效果。除此之外，限定交易行為可能導(dǎo)致并使數(shù)據(jù)壟斷風(fēng)險急劇上升，擾亂健康有序的市場競爭環(huán)境秩序，不利于我國實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

綜上，電子商務(wù)平臺中的“二選一”行為帶來的負(fù)面社會影響不可忽略，從法律上對電子商務(wù)平臺的限定交易行為進(jìn)行規(guī)制，利用互聯(lián)網(wǎng)思維方式權(quán)衡利弊，并通過市場監(jiān)督管理的力量促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)健康綠色發(fā)展是有必要的。

三、平臺經(jīng)濟(jì)“二選一”行為的反壟斷分析

激烈的平臺競爭致使電商平臺領(lǐng)域的“二選一”行為變本加厲，遏制電商平臺領(lǐng)域的“二選一”行為，成為我國強(qiáng)化數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的極為重要的方面。2015-2019年期間，阿里巴巴的電子商務(wù)交易額在中國境內(nèi)電子商務(wù)交易總額最高占比76.21%、最低占比61.70%，均超過《反壟斷法》規(guī)定的50%，國家市場監(jiān)管總局對其“二選一”行為處以巨額罰款。此外，2021年2月，針對唯品會的“二選一”行為，國家市場監(jiān)管總局作出不正當(dāng)競爭行為罰款300萬元；同年8月，對美團(tuán)的“二選一”行為罰款約34億元，并要求全額退還獨(dú)家合作保證金約13億元。《指南》中載明的電商平臺的“二選一”行為或被認(rèn)定為壟斷，這一提法彌補(bǔ)了《反壟斷法》在執(zhí)法上的空白，震懾了相關(guān)平臺，可減少數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域特別是電商平臺中的不公平競爭行為?！吨改稀繁貙ξ覈ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營造成壓力，但與此同時，也是為了更好地維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，保護(hù)數(shù)字經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。今后，反壟斷將成為互聯(lián)網(wǎng)的常態(tài)。“二選一”行為作為與我國《反壟斷法》中的限定交易行為相類似的一種行為，在對其進(jìn)行反壟斷分析時，應(yīng)首先分析其是否具有市場支配地位，其次分析是否造成了競爭損害，再次分析其是否具有正當(dāng)性。

（一）市場支配地位

在對電商平臺領(lǐng)域的濫用市場支配地位行為進(jìn)行分析時，通常首先判斷經(jīng)營者在相關(guān)市場是否具有支配地位，再結(jié)合具體情況具體探討是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為。相關(guān)市場可分為兩類：第一，相關(guān)商品市場。界定相關(guān)商品市場的基本方法是替代性分析，在對其界定時，將平臺分為一個或者幾個關(guān)聯(lián)市場，分析可能存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。第二，相關(guān)地域市場。采用需求替代和供給替代在個案中對其進(jìn)行界定分析，并且綜合評估可能的因素。根據(jù)《反壟斷法》，推定經(jīng)營者是否具有市場支配地位，需要判斷其在相關(guān)市場的份額是否達(dá)到二分之一。此外，《指南》明確表示，在特定個案中，若一種行為（只有依賴市場支配地位才能實(shí)施）持續(xù)了相當(dāng)長一段時間，產(chǎn)生了損害效果，并且難以界定相關(guān)市場，但事實(shí)證據(jù)充足，可以不界定相關(guān)市場，并直接推定平臺的經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為。

（二）造成競爭損害

《反壟斷法》旨在反對壟斷和保護(hù)競爭，平臺實(shí)施“二選一”行為不僅會擾亂正常的市場競爭秩序，還會對經(jīng)營者甚至是消費(fèi)者造成一定的損害，當(dāng)“二選一”行為導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致競爭損害時，反壟斷法便會予以調(diào)整。關(guān)于競爭損害的認(rèn)定問題，可以綜合考慮各種因素條件（如當(dāng)事人的市場份額，相關(guān)市場的進(jìn)入壁壘等）以及上文對相關(guān)市場的界定分析，從而判斷經(jīng)營者是否實(shí)施了壟斷行為。

（三）抗辯理由

即便構(gòu)成壟斷行為，當(dāng)事人仍有權(quán)提出抗辯。以下三種行為可能會產(chǎn)生積極效果：第一，套牢。在有些交易中，行為人可能需要某些限制性條款確保投資利益，此種行為被認(rèn)為具有正當(dāng)性，可以促進(jìn)交易，提升效率。第二，搭便車。在同一相關(guān)市場內(nèi)，搭便車問題時有發(fā)生，在特定利益群體內(nèi)，一個銷售商付出成本對其產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，其他供應(yīng)商可能會得益，但卻沒有支付成本。第三，維護(hù)產(chǎn)品形象。生產(chǎn)者通常會因為某些投資比較大的商品或服務(wù)要求經(jīng)營者禁止銷售競爭性的品牌，這種行為被認(rèn)為有利于維護(hù)產(chǎn)品形象。

綜上，限定交易行為具有雙重效果，既可能限制競爭，也可能產(chǎn)生積極效果，對于正當(dāng)性的判定必須結(jié)合實(shí)際情況對個案進(jìn)行分析評估。

四、平臺經(jīng)濟(jì)“二選一”行為的反壟斷法規(guī)制

《指南》在當(dāng)前節(jié)點(diǎn)公布，使電商平臺領(lǐng)域經(jīng)營者的市場支配地位難以認(rèn)定的情況得到了改善，但作為新業(yè)態(tài)的平臺經(jīng)濟(jì)還在不斷擴(kuò)容中，對于采用高科技手段實(shí)施的隱秘不法行為依舊是擺在監(jiān)管者眼前的緊迫難點(diǎn)，且國內(nèi)目前并沒有形成一個并購重組的規(guī)范性流程。政策的出臺對行業(yè)混亂現(xiàn)象起到了預(yù)警作用，之后仍需配套規(guī)定出臺，這是一個不斷完善與更正的過程，為此，本文擬多維度對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域“二選一”行為的規(guī)制提出措施。

（一）完善法律適用

合理規(guī)范平臺的“二選一”行為，單靠一部法律是難以實(shí)現(xiàn)的，融合適用《電子商務(wù)法》《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》，形成合力對“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制，對于我國司法實(shí)踐具有一定的積極作用。目前，我國反壟斷體系在實(shí)踐中依然存在一定的障礙，有待進(jìn)一步完善，例如，目前有大量的濫用市場支配地位不在反壟斷法中，可見對于濫用市場支配地位應(yīng)當(dāng)增加一些兜底條款較為適宜；另外，一個企業(yè)若占有50%以上的市場份額即可認(rèn)定其具有市場支配地位，對于這種一刀切的做法，事實(shí)上是不恰當(dāng)?shù)?，?yīng)根據(jù)實(shí)際情況，考慮合理因素進(jìn)行認(rèn)定。因此，在對平臺的“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制時，既要注重法律之間的銜接，又要依據(jù)實(shí)施情況進(jìn)行法律的創(chuàng)新與完善。

（二）包容審慎監(jiān)管

多年來，眾多學(xué)者一直倡導(dǎo)對電商平臺要進(jìn)行包容審慎的監(jiān)管，尤其是伴隨著指南的出臺，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷整治或?qū)⒂瓉怼皬?qiáng)監(jiān)管時代”。包容審慎監(jiān)管不是放任不管，限定交易行為嚴(yán)重?fù)p害了各方主體的利益，外部監(jiān)管的介入勢在必行。平臺經(jīng)濟(jì)的規(guī)范健康發(fā)展離不開監(jiān)管的力量，對“二選一”行為的監(jiān)管，要從經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展角度來考慮，該管的管，不該管的不管，但絕不是放任不管。本文認(rèn)為有必要建立健全互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)監(jiān)管治理體系，深入研究和整合法律資源，提高法律的可操作性和可訴性，甚至可以通過綜合考慮多種因素分析個案，發(fā)布一些典型指導(dǎo)案例，完善互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)監(jiān)管框架。

（三）優(yōu)化執(zhí)法方式

《指南》的出臺，不但具有指導(dǎo)性意義，而且表明了下一步執(zhí)法的傾向，能更好地推動反壟斷執(zhí)法。從執(zhí)法角度來看，限定交易行為具有隱蔽性，此種行為往往依賴于受害者的舉報，但現(xiàn)實(shí)中很多經(jīng)營者不敢大膽發(fā)聲，導(dǎo)致難以采集有效證據(jù)。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，該領(lǐng)域的不確定性因素愈演愈烈，嚴(yán)苛的反壟斷執(zhí)法反而會制約互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。因此，在執(zhí)法過程中，以維護(hù)市場公平競爭秩序和保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益為宗旨，采取罰款等硬性與行政指導(dǎo)等軟化措施并用的方法，以謹(jǐn)慎謙抑的態(tài)度執(zhí)法，引導(dǎo)線上經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展。

（四）激活公益訴訟

考慮到電商平臺實(shí)施的“二選一”行為會損害消費(fèi)者及其他平臺的權(quán)益，破壞公平競爭的市場秩序，損害社會公共福利，應(yīng)激活反壟斷公益訴訟。反壟斷公益訴訟本身所具有的預(yù)防性和起訴主體的廣泛性，也體現(xiàn)了將壟斷行為納入公益訴訟的范圍無疑是聰明的選擇。提起反壟斷公益訴訟不要求有損害結(jié)果發(fā)生，只要有證據(jù)證明行為對公共利益存在潛在威脅的可能，便可提起訴訟，將違法行為遏制在萌芽狀態(tài)。因此，將公益訴訟納入反壟斷領(lǐng)域，有利于強(qiáng)化反壟斷法實(shí)施效果，切實(shí)維護(hù)公共利益。