楊水清

（貴州大學(xué) 法學(xué)院，貴陽 550025）

一、非法經(jīng)營罪的發(fā)展歷程

非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，破壞市場的正常經(jīng)營運作，并且具有嚴(yán)重情節(jié)的行為。非法經(jīng)營罪是從刑法中被取消的投機(jī)倒把罪演化而來，雖然在內(nèi)容上兩者有相同之處，但就罪名所保護(hù)的法益來看，兩者并不相同。規(guī)制社會主義公有制計劃經(jīng)濟(jì)，從而進(jìn)一步對計劃經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行保護(hù)，以促進(jìn)我國計劃經(jīng)濟(jì)更好、更快地發(fā)展，是投機(jī)倒把罪的設(shè)立初衷和立法目的。從司法實踐來看，后續(xù)投機(jī)倒把罪的一系列變動，無一例外地使其內(nèi)容范圍不斷擴(kuò)大。投機(jī)倒把行為包括轉(zhuǎn)賣行為、哄抬物價、走私、長途販運、販賣黃金等，由于刑法對投機(jī)倒把罪的規(guī)定比較模糊，這樣會導(dǎo)致法官所具有的自由裁量權(quán)范圍之?dāng)U大，相應(yīng)地會造成隨機(jī)審判現(xiàn)象出現(xiàn)在司法實踐之中。

自從非法經(jīng)營罪第一次入刑以來，其一直處于一種動態(tài)的變化之中，而且這種變化相對刑法所規(guī)定的其他罪名而言具有變化次數(shù)較多、變化不夠具體等特點。我國刑法對非法經(jīng)營罪的行為模式和行為類型以及觸犯該罪的處罰做出了比較詳盡的規(guī)定，當(dāng)然對有別于非法經(jīng)營罪之外的其他擾亂市場秩序的違法犯罪行為也有相關(guān)規(guī)制，同時也有相關(guān)的司法解釋對此種行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，這法官所具有的自由裁量權(quán)范圍擴(kuò)大，從而容易淪為“口袋罪”。同時，非法經(jīng)營中的“法”在司法實踐之中往往被理所當(dāng)然地采用擴(kuò)大解釋，而且司法機(jī)關(guān)在面對行為人僅僅違反行政法規(guī)等違法行為時，也容易優(yōu)先對行為人適用刑法，難免有違背罪刑法定原則和刑法謙抑性之虞。

隨著我國改革開放的不斷深入，國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)和居民生活水平有了質(zhì)的飛躍，以互聯(lián)網(wǎng)為代表以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展日新月異。在此背景下，各種新型犯罪手段亦“應(yīng)運而生”，由于法律以及成文立法的滯后性，這種新型犯罪并不能為現(xiàn)有法律所完全規(guī)制，針對此種現(xiàn)象，最高院連續(xù)出臺相關(guān)司法解釋達(dá)20項之多，以期在刑法規(guī)定范圍之外對此類新型違法犯罪行為進(jìn)行規(guī)制。同時，某些行為以非法經(jīng)營罪論處的相關(guān)規(guī)定超出了刑法的范疇而出現(xiàn)于行政法律法規(guī)之中。

二、非法經(jīng)營罪的司法適用現(xiàn)狀

（一）典型案例

案例一：被告人周恩宏等人違反法律相關(guān)規(guī)定，將其所制作的淫穢物品等通過違法設(shè)立的網(wǎng)站發(fā)布，在此過程中插入廣告，當(dāng)他人觀看其上傳的淫穢物品時，界面上就會閃現(xiàn)出廣告，行為人通過他人觀看廣告而獲得一定的經(jīng)濟(jì)收益。該公司按照法律規(guī)定并經(jīng)法定程序取得了出版物經(jīng)營許可的資質(zhì)，但其卻沒有取得網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證。一審法院認(rèn)為雖然被告取得了所謂經(jīng)營資質(zhì)，但并不能就此證明其具有法律規(guī)定的許可證，因此其從事的出版物業(yè)務(wù)具有違法性，故而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人不服一審判決，多次上訴，最后終審法院判決其不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其行為構(gòu)成出版、傳播淫穢物品罪。

案例二：被告人王力軍收購農(nóng)戶手中的玉米并進(jìn)行倒賣以謀取利益，但是在行為人進(jìn)行上述行為的過程中，其并沒有按照法律規(guī)定取得相關(guān)許可證，而且沒有去登記機(jī)關(guān)辦理登記，一審法院認(rèn)為其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。再審法院認(rèn)為，被告的行為并未達(dá)到嚴(yán)重危害社會經(jīng)濟(jì)秩序的程度，雖然客觀上的確違反了相關(guān)從業(yè)資格的規(guī)定，但其行為并未對社會秩序造成實質(zhì)損害，對此行為進(jìn)行定罪處罰難免有違刑法的謙抑性原則，最終法院改判其無罪。

（二）問題梳理

案例一的爭議焦點是非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的范圍認(rèn)定問題。對于違反部門規(guī)章是否能構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，在有法律相關(guān)規(guī)定的情況下，網(wǎng)絡(luò)等出版單位在設(shè)立之前必須經(jīng)由法定程序?qū)徟?。如果行為人在未?jīng)過依法審批的情況下，違反出版管理條例的相關(guān)規(guī)定，做出嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為，對此行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪進(jìn)行評價。另一種觀點認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》作為部門規(guī)章，并不屬于刑法中對非法經(jīng)營罪“違反國家規(guī)定”之規(guī)定，這種觀點很客觀清楚地說明了什么是國家規(guī)定。法律允許法官有自由裁量權(quán)，也允許出現(xiàn)不同的理解，但是上述不同觀點卻是不合理的理解偏差，司法實務(wù)中，存在很大爭議的一個問題就是行為人如果僅僅違反部門規(guī)章，是否就能以此認(rèn)定其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，導(dǎo)致此情況根本的原因是本罪中的“違反國家規(guī)定”的規(guī)定具有不明確性以及模糊性。所以案例一中當(dāng)事人的行為，并不能以非法經(jīng)營罪論處。

案例二中的主要爭議問題為對本案的罪名的適用。本案的被告人王力軍雖然違反了相關(guān)的行政法規(guī)，但是未造成經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重?fù)p害，其行為在客觀上并未對該罪所保護(hù)的法益造成侵害，因此不具備構(gòu)成非法經(jīng)營罪的客觀要件，不能以非法經(jīng)營罪論處。同時，通過本案可以窺探出司法實踐中有關(guān)本罪適用的擴(kuò)張現(xiàn)象，動輒以刑法之規(guī)定對行為人“定罪量刑”不僅不利于人權(quán)的保障、造成司法適用的混亂，亦不利于我國法治建設(shè)的發(fā)展。刑法是最“嚴(yán)厲”的法律，在行為人之行為僅違反行政法相關(guān)規(guī)定時，不能先對行為人適用刑法所規(guī)定之罪名，而應(yīng)在完全理解法律是否適用的前提下，結(jié)合行為人的具體行為以及行為的社會危害性，決定對行為人的處罰。鑒于此，針對前文司法適用中的種種問題進(jìn)行研究，從而進(jìn)一步探究其根本原因之所在，并基于以上問題進(jìn)一步探究非法經(jīng)營罪司法適用問題的根本原因，提出完善該問題的合理建議，以期為日后類似案件的處理提供一定的依據(jù)，從而避免非法經(jīng)營罪再次淪為“口袋罪”。

三、司法實踐中適用非法經(jīng)營罪的弊端

（一）違背罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法的基本原則，也是刑法最根本的原則，從該原則可知，刑法應(yīng)該事先對犯罪條文的內(nèi)容和犯罪構(gòu)成要件先行給出明確清楚的規(guī)定，以便社會大眾能提前判斷自己的行為是否符合法律規(guī)定。但是我國刑法對非法經(jīng)營罪的相關(guān)規(guī)定并不是那么清晰，司法實踐中，不同地區(qū)甚至同地區(qū)不同司法機(jī)關(guān)的工作人員對此規(guī)定都有著不同甚至截然相反的觀點，他們的法律素養(yǎng)很顯然是高于普通民眾的，如果說我國刑法有關(guān)此罪的規(guī)定他們都未能完全理解，形成統(tǒng)一的理論認(rèn)識，那么在此情況下，一般民眾并不能預(yù)知具體的違法情形到底有哪些，也就無從判斷自己的行為是否屬于法律所規(guī)定的違法行為，這顯然超出了一般公眾的預(yù)測可能性，有悖于罪刑法定原則。

（二）“口袋化”特征日益明顯

1979年刑法中投機(jī)倒把罪設(shè)立的目的是為了保護(hù)計劃經(jīng)濟(jì)，其特點是內(nèi)容廣泛，口袋兜底。從非法經(jīng)營罪第一次入刑以來，其一直處于一種動態(tài)的變化之中，而且這種變化相對刑法所規(guī)定的其他罪名而言具有變化次數(shù)較多、變化不夠具體等特點，從司法實踐中可知，目前非法經(jīng)營罪也存在“口袋化”特征日益明顯的現(xiàn)象。從非法經(jīng)營罪設(shè)立以來，關(guān)于該罪的各種司法解釋、立法解釋有20多份。雖然我國刑法對非法經(jīng)營罪的行為模式和行為類型以及觸犯該罪的處罰做出了比較詳盡地規(guī)定，當(dāng)然對有別于非法經(jīng)營罪之外的其他擾亂市場秩序的違法犯罪行為也有相關(guān)規(guī)制，同時亦有相關(guān)的司法解釋對此種行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，從而導(dǎo)致法官所具有的自由裁量權(quán)范圍之?dāng)U大，容易淪為口袋罪。同時通過這些司法解釋可以看出，最高人民法院在解釋該罪時，也存在不合法的做法。最高人民法院的這種越權(quán)解釋的行為，會加劇非法經(jīng)營罪淪為“口袋罪”的現(xiàn)象。

四、非法經(jīng)營罪條文的完善路徑

通過上文對非法經(jīng)營罪的由來的了解，以及通過典型案例對非法經(jīng)營罪在司法適用中存在的問題的分析可知，目前非法經(jīng)營罪具體條文規(guī)定存在模糊性，有進(jìn)一步淪為“口袋罪”的可能。為了避免非法經(jīng)營罪在司法適用時的擴(kuò)張，使得非法經(jīng)營罪更好地起到打擊經(jīng)濟(jì)犯罪、維護(hù)市場秩序的作用，本文將從以下幾個方面提出針對性的建議。

（一）明確“違反國家規(guī)定”的地位及范圍

非法經(jīng)營行為必須以“違反國家規(guī)定”為前提，如果說行為人之行為完全符合刑法對非法經(jīng)營罪所規(guī)定的其他條件，但是并未違反國家規(guī)定，那么行為人就不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因為此類行為本身就不具備違反國家規(guī)定這一大前提，從本質(zhì)上說，此類行為并非一個完整的犯罪行為，刑法是最嚴(yán)厲的法律，在考慮行為人的違法行為時，不能想當(dāng)然地以刑法所規(guī)定之罪名論處，況且此類行為也不具備構(gòu)成非法經(jīng)營罪的完整要件。由以上的案例加以分析可知，司法實踐中未以“違反國家規(guī)定”作為前提，會導(dǎo)致與刑法的罪刑法定原則相違背。同時，應(yīng)該明確非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的國家規(guī)定范圍，應(yīng)該包括法律以及行政法規(guī)。但是在司法事務(wù)中，一些司法機(jī)關(guān)沒有真正理解法律和行政法規(guī)中的“國家規(guī)定”，一股腦地將地方性法規(guī)、部門規(guī)章等作為“國家規(guī)定”。這種做法是不正確的，地方性法規(guī)和部門規(guī)章的制定主體為職責(zé)范圍有限的國務(wù)院所屬部門或者某一個省、市，這些主體在制定法規(guī)和規(guī)章時通?？紤]的是本部門及本轄區(qū)存在的問題，從而制定處理的規(guī)定不具有普適性。因此，要明確“國家規(guī)定”只能由全國人大及其常委會和國務(wù)院來制定，只有這樣，才具備在全國范圍內(nèi)生效的前提，而部門規(guī)章、地方性法規(guī)則不具備這種效力。

（二）完善“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在刑法和相關(guān)司法解釋將一類經(jīng)營行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪時，應(yīng)當(dāng)明確該罪條文中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，那么在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)及其工作人員難免對其有不同的理解，彼時也很難通過立法解釋或者司法解釋去了解真正的立法目的和立法初衷。在此種情況下不僅會導(dǎo)致浪費司法資源、影響辦案效率等問題，更有甚者，同案不同判等情況亦會出現(xiàn)，這樣難免會造成混亂的局面，不僅不利于提高司法機(jī)關(guān)的公信力，公平的最后一道防線也難免松懈，從而不利于我國法治建設(shè)的發(fā)展。因此，對于非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，除了犯罪數(shù)額、犯罪動機(jī)、犯罪手段等外，還可以增加一些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如法益是否受到實質(zhì)損害，如果說行為人之行為僅僅屬于一般行政違法或者其行為對刑法所保護(hù)的法益沒有造成實質(zhì)侵害，或者雖然損害了法益，但損害程度比較小，在此種情況下就不能一概而論，從而認(rèn)定該行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。前文的王力軍案再審法院就運用了法益是否受到實際損害這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。雖然從表面上看王力軍收購農(nóng)民玉米時并沒有法律規(guī)定的相關(guān)許可證，但是他后續(xù)轉(zhuǎn)賣給糧站的行為實質(zhì)上是一種居間行為，王力軍之行為雖然謀取了一定的利益，但是其行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序的影響微乎其微，雙方交易屬于民法上的范疇，完全符合民法自由平等原則，與王力軍進(jìn)行交易的眾多農(nóng)民并沒有物質(zhì)、金錢、時間、榮譽(yù)等損失。因此，再審法院認(rèn)為其不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

除此之外，可以將商品的流通情況、商品的質(zhì)量、數(shù)量、種類等作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時，商品的流通情況比法條中規(guī)定的非法經(jīng)營數(shù)額、非法經(jīng)營所得數(shù)額更能直觀地反映非法經(jīng)營行為對市場秩序造成的損害程度。

（三）堅持同類解釋的原則

非法經(jīng)營罪中的第四項兜底條款是為了彌補(bǔ)法律本身的滯后性的漏洞，以便將現(xiàn)在無法預(yù)知的未來的新型經(jīng)濟(jì)犯罪行為都能加以規(guī)定。但是由于兜底條款的規(guī)定具有模糊性，在司法適用過程中會引起一些爭議問題，為了更好地適用此條款，對兜底條款的解釋應(yīng)該堅持同類解釋的原則，即在適用該條款時要注意與前三項保持一樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在面對相關(guān)案件時，作為司法機(jī)關(guān)的工作人員未能堅持同類解釋原則，而是想當(dāng)然地適用類推解釋，或者說法官在審判案件時拋開同類解釋原則而過度使用自己的自由裁量權(quán)，那么無疑不利于保障當(dāng)事人的人權(quán)，公平就無從談起，更不利于我國的法治建設(shè)和全面依法治國的推進(jìn)。同時，堅持同類解釋的原則也是法律解釋的基本要求，同類解釋原則無疑是對不同法律之間進(jìn)行協(xié)調(diào)的最好的方法。司法實踐中，對于非法經(jīng)營罪的適用不合理的原因是沒有堅持按照同類解釋的規(guī)定，從而導(dǎo)致因為隨意類推解釋使得非法經(jīng)營罪淪為“口袋罪”。堅持同類解釋的原則，可以有效避免非法經(jīng)營罪適用擴(kuò)張的問題。