□靳平川

(山西警察學(xué)院，山西 太原 030401)

我國刑法“盜掘古文化遺址、古墓葬罪”涉及兩類對象，一是作為古代社會生產(chǎn)、生活遺存的古文化遺址，一是古墓葬。由于該罪是選擇性罪名，因此盜掘這兩類對象，分別構(gòu)成盜掘古文化遺址罪和盜掘古墓葬罪,這兩個罪名可以合并使用，也可以分別使用。本文主要研究盜掘古墓葬罪，并且集中討論盜掘古墓葬罪的既遂和未遂問題。盜掘古墓葬罪作為“盜掘——盜竊——倒賣——走私”文物犯罪鏈條上的源頭性犯罪，數(shù)量最多，危害最大，是打擊重點，也是研究的重點，而該罪既遂未遂問題更是重中之重。

一、問題由來

(一)解放后我國大陸盜掘古墓葬罪立法綜述

我國大陸解放以后相當(dāng)一段時間，有關(guān)盜掘古墓葬問題只有一部分政府政策規(guī)定，延續(xù)到改革開放初期頒行的首部刑法典，也無相關(guān)罪名規(guī)定，進(jìn)入上世紀(jì)八十年代中后期，內(nèi)地啟動相關(guān)刑事立法探索，漸次經(jīng)歷了以盜竊罪名加以論處、在刑事單行法規(guī)中增設(shè)專門罪名、在刑法典修訂中引入相關(guān)罪名三個階段，進(jìn)入二十一世紀(jì)后，在相關(guān)立法總體保持相對穩(wěn)定的同時，努力推進(jìn)著立法細(xì)節(jié)的周延和完美。

從新中國建立到1978年改革開放之前，我國大陸地區(qū)沒有刑法典，僅有的單行刑法中也沒有盜掘古墓葬問題的線索，但有關(guān)問題在中央政府的政策文件中有所體現(xiàn)。如1953年政務(wù)院發(fā)布《關(guān)于在基本建設(shè)工程中保護歷史及革命文物的指示》，要求對那些對“古墓葬及古文化遺址等采取粗暴態(tài)度，任意加以拆毀、破壞，致使遭受不可挽回的損失者，應(yīng)由各級文化主管部門提請監(jiān)察部門予以適當(dāng)?shù)奶幏?。其情?jié)重大者，依法移送人民法院判處”。1956年，國務(wù)院在《關(guān)于在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)建設(shè)中保護文物的通知》中，也有類似規(guī)定和要求。

改革開放初期，百端待舉，1979年頒行的刑法典中，仍然沒能尋覓到盜掘古墓葬罪的蹤跡。進(jìn)入八十年代，盜掘古墓歪風(fēng)沉寂三十年后，在內(nèi)地部分地區(qū)死灰復(fù)燃，并在短時間內(nèi)席卷全國，江西余干、豐城、河南淮陽、青海民和、浙江龍泉、福建浦城、山西襄汾、湖南邵陽、四川屏山、內(nèi)蒙赤峰等地，都先后發(fā)生了比較嚴(yán)重的群體性盜墓事件。事異備變，理論研究和立法活動隨之緊鑼密鼓展開。1982年頒行的第一部文物保護法即以附屬刑法形式規(guī)定了應(yīng)當(dāng)接受刑事處罰的八種文物犯罪行為，其中就包括了“私自挖掘古文化遺址古墓葬”犯罪活動。適應(yīng)嚴(yán)峻文物安全形勢需要，1987年“兩高”作出《關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，以司法解釋形式規(guī)定：私自挖掘古墓葬、古文化遺址的，以盜竊罪論處；相關(guān)罪刑確定，不以古墓葬、古文化遺址是否已經(jīng)確定為文保單位為限，不以是否竊取到文物為限。1991年全國人大常委作出《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪的補充規(guī)定》，正式單獨增設(shè)“盜掘古文化遺址、古墓葬罪”，不再以盜竊罪罪名處理，并且規(guī)定了情節(jié)特別嚴(yán)重的4種情形，其最高刑可至死刑。1997年系統(tǒng)修訂刑法典，保留了上述單行法中盜掘古墓葬罪罪名，基本維持該罪規(guī)定，僅部分調(diào)整了法定刑。至此，我國刑事法律中關(guān)于盜掘古墓葬罪的立法體系基本成型。

進(jìn)入新世紀(jì)后，主要以修正案和司法解釋形式對盜掘古墓葬罪的有關(guān)刑法規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化、美化。2011年《刑法修正案(八)》取消了該罪死刑配置。2015年12月“兩高”頒布《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，確認(rèn)構(gòu)成盜掘古墓葬罪既遂，需要滿足“實施盜掘行為”和“已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值”兩個條件。

(二)盜掘古墓葬罪既遂未遂的理論和實務(wù)界觀點回顧

在基層一線此前長期的辦案實踐中，盜掘古墓葬罪基本上不存在既遂和未遂的爭論，即認(rèn)為是行為犯，只要實施盜掘行為，通常就構(gòu)成犯罪既遂。在文物法學(xué)理論界，關(guān)于盜掘古墓葬罪既遂未遂問題的爭議持續(xù)時間較長，大致可分為“盜得文物說”、“損壞結(jié)果說”和“盜掘行為說”三種觀點。其一，“盜得文物說”，認(rèn)為盜墓者的目的是獲取古墓中的文物，只有從古墓葬中盜取到文物才構(gòu)成犯罪既遂，只有挖掘行為而沒有盜得文物是犯罪未遂。這一觀點在很大程度上是受到我國曾經(jīng)有很長一段時間按盜竊罪處理盜掘古墓葬行為做法的影響，因為盜竊罪構(gòu)成既遂的重要標(biāo)準(zhǔn)就是竊得財物。其二，“損壞結(jié)果說”，認(rèn)為構(gòu)成盜掘古墓葬罪既遂，須有對古墓葬造成損壞的結(jié)果，如果只有挖掘行為，沒有造成實質(zhì)損壞，屬于未遂。其三，“盜掘行為說”，認(rèn)為盜掘古墓葬是行為犯，只要盜墓者實施了非法挖掘行為，即構(gòu)成既遂，而不需要對古墓葬造成損壞，更不需要竊得墓葬文物。[1-2]有學(xué)者還提出“分別說”作為第四種觀點。所謂“分別說”，即對盜掘古文化遺址罪和盜掘古墓葬罪的既遂問題分開來討論：盜掘古文化遺址罪實行行為完成的標(biāo)志是行為人挖掘到了古文化遺址的文化層；而盜掘古墓葬罪實行行為完成的標(biāo)志則是挖掘到了古墓葬的內(nèi)部設(shè)施。[3]筆者認(rèn)為，一方面本文只討論古墓葬一種對象，不存在區(qū)別兩種不同對象分別加以論述的問題；另一方面，即便古文化遺址和古墓葬兩類對象同時講，“分別說”似也沒有作為一種既遂類型提出的必要，因為無論“挖掘到了古文化遺址的文化層”，還是“挖掘到古墓葬的內(nèi)部設(shè)施”，都說明挖掘行為已經(jīng)對對象造成損害，均可歸入上述的“損壞結(jié)果說”，并非一種單獨形態(tài)。

經(jīng)過20世紀(jì)80年代初至90年代初十年間的反復(fù)研究辯駁，“盜得文物說”被最初的提出者放棄，其過渡形態(tài)是1987年11月“兩高”《關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中“盜掘古墓葬、古遺址，雖未竊取到文物，但情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)以盜竊罪處罰”的規(guī)定，其終極標(biāo)志則是以盜竊罪罪名處理盜墓行為的規(guī)定的廢止，盜掘古墓葬罪獨立成罪，并在后來進(jìn)入刑法典。在法學(xué)理論界，盜掘古墓葬罪既遂和未遂的爭論隨之集中到“損壞結(jié)果說”和“盜掘行為說”兩種觀點上。隨著研究深化，認(rèn)識逐步趨于一致，“盜掘行為說”成為主流。究其原因，主要是認(rèn)識到不止墓葬內(nèi)的隨葬文物，而且包括封土、填土和墓室等墓葬本體，均是不可再生的重要文物，墓葬形制、封土填土的內(nèi)容物、墓室材料結(jié)構(gòu)等傳遞著古代社會重要的文化信息。長時間、大范圍的盜掘犯罪造成古墓葬毀滅性破壞，需要強化刑事手段，對盜掘行為發(fā)出嚴(yán)厲警告，對古墓葬在被毀損之前即予以特別的有效保護。追尋相應(yīng)認(rèn)識深化、固化的標(biāo)志，是相關(guān)刑事法律條文的確認(rèn)，比如現(xiàn)行刑法第328條把盜掘古文化遺址、古墓葬罪表述為“盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬”，就是說，對于具有價值的古墓葬，實施非法挖掘行為就構(gòu)成犯罪，造成損壞結(jié)果和達(dá)到竊取隨葬品目的沒有進(jìn)入該罪的基本構(gòu)成。

至于法律實務(wù)領(lǐng)域，正如一開始所言，一線辦案人員一直認(rèn)為盜掘古墓葬犯罪是行為犯，他們在認(rèn)識中認(rèn)同、在辦理案件的實踐中實施著“盜掘行為說”。多年以來，沒有出現(xiàn)實質(zhì)性失誤和根本性問題。

(三)新司法解釋帶來新問題

問題再次進(jìn)入視野，是幾年前的事，而切實地引起公安理論和實務(wù)界關(guān)注，是在2018年年初，從那時開始為期三年的掃黑除惡斗爭全面發(fā)動，大量文物涉黑涉惡案件短時間內(nèi)集中“踢爆”，盜掘古墓葬案件實際辦理中既遂未遂的疑問和爭議迅速累積凸現(xiàn)。

追溯源頭，此一輪爭議肇端于立法層面。2015年12月30日，“兩高”頒布《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2015年司法解釋”)。該司法解釋第8條第2款規(guī)定：“實施盜掘行為，已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜掘古文化遺址、古墓葬罪既遂?！币馑己芮宄幢阆右扇藢嵤┝吮I掘行為，但如果還沒有損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值，就是盜掘未遂，而非既遂。這在法律上以間接方式明示了盜掘古墓葬犯罪存在未遂形態(tài)，而且規(guī)定構(gòu)成盜掘古墓葬罪既遂有兩個必要條件：一是行為人實施了盜掘古墓葬行為；二是損害了古墓葬的價值。相較于刑法典，這個司法解釋所規(guī)定的盜掘古墓葬既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在盜掘行為之外，新增加了一條，即“損害價值”?？梢哉f，新司法解釋采行的是“損害價值說”，其本質(zhì)上屬于三、四十年前盜墓既遂理論中的“損壞結(jié)果說”。

2015年司法解釋在起草征詢意見階段，有學(xué)者提出把損害古墓葬價值這一結(jié)果作為構(gòu)成盜掘古墓葬罪既遂的必要條件之一，存在操作障礙。原因在于：其一，是否損害古墓葬的價值，其標(biāo)準(zhǔn)并不像表面上、字面上那樣好掌握；其二，是法條表述不嚴(yán)謹(jǐn)，為盜墓嫌疑人一方以“雖實施行為、但未損害價值”的借口為自己開罪，留下了不小的操作空間，這與應(yīng)對嚴(yán)峻的文物犯罪形勢的迫切需要不相適應(yīng)，不利于打擊嚴(yán)重的盜掘古墓葬犯罪活動。然而，司法解釋還是堅持了“損害價值”這一表述。

2015年司法解釋的起草者認(rèn)為，對于盜掘行為是否損害古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的判斷，可以采用是否破壞文化層的判斷標(biāo)準(zhǔn)。文物學(xué)、考古學(xué)上所謂的“文化層”，是由于古人活動而在古文化遺址、古墓葬中留下來的痕跡、遺物等所形成的堆積層。該司法解釋起草者認(rèn)為：“如果盜掘行為未觸及古文化遺址、古墓葬的文化層的，并不會對古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值造成實質(zhì)危害，不宜認(rèn)定為犯罪既遂”，相反，“司法適用中，只要盜掘行為涉及古文化遺址、古墓葬的文化層，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂”，即“在司法實踐中，對盜掘行為是否損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的判斷，可以采取是否破壞文化層的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不存在操作的困難”。[4]

二、工作疑惑

從辦案實踐來看，操作困難還是存在的。我們不能滯留在“古墓上挖個洞”這種簡單的語境下思考盜掘古墓葬的有關(guān)法律問題。盜墓犯罪已經(jīng)發(fā)生全盤的根本性變化：在探墓定位上，傳統(tǒng)鐵頭木柄洛陽鏟被新型全金屬可拆解鏟代替，演變出探針扎桿，引進(jìn)了高精度、大深度探測儀；在挖掘方式上，由傳統(tǒng)手工挖掘轉(zhuǎn)化為擠壓式爆破，大甩鏟、移動轆轤等新工具不斷引進(jìn)；在盜洞形制上，除去豎洞之外，平洞、豎平混合洞出現(xiàn)并迅速增加。魔道競力，這些盜墓方面全方位的、深程度的變化，不可能不在公安偵查等刑事司法工作中集中反映。認(rèn)為古墓葬的墓室屬于文化層，挖掘行為觸及墓室即構(gòu)成既遂，對此未見異議。實際操作中的困難和疑問主要在兩個方面，一是古墓葬的地上封土、墓道的填土和墓坑的填土是否屬于文化層？二是未涉及所謂文化層的盜掘行為是否都能認(rèn)定為未遂？

(一)古墓葬的地表封土、墓道填土、墓坑填土是否文化層

如果認(rèn)為古墓葬地表以上的封土和地表以下的墓道、墓坑的填土是文化層，那只要在古墓葬上實施挖掘，就破壞了文化層、損害了文物價值，構(gòu)成盜墓既遂，這跟以前的操作沒有兩樣，另作司法解釋似沒有什么必要；如果封土和填土不是文化層，如有學(xué)者認(rèn)為古墓葬的“文化層非常稀薄，研究價值有限”，[3]墓室及其內(nèi)部的隨葬品才有較大價值，那么，是否可以說接觸到墓室之前的所有挖掘行為，即便采取破壞性極大的擠壓式爆破手段，即便以大型挖掘機械肆意挖掘，也不構(gòu)成既遂？一線辦案人員對此是有疑惑的。

(二)未涉及古墓熟土層的盜掘行為是否都可認(rèn)定為未遂

理論和法條是灰色的，現(xiàn)實多姿多彩且變動不居。在墓室之外，古墓葬的地表封土、墓道墓坑填土屬于文化層是當(dāng)然的，連盜墓者都知道根據(jù)洛陽鏟帶出的所謂“五花土”推斷墓葬的年代、結(jié)構(gòu)等文化信息?，F(xiàn)在的問題在于，即便把涉及地表封土和墓道墓坑填土等熟土層、文化層的盜掘行為均認(rèn)定為既遂，仍然存在問題。舉兩類實例加以說明。

一類情況是在涉及商周時期豎穴土坑墓的盜掘案件中，已發(fā)現(xiàn)有盜墓人在“方墓吊底”，即在用洛陽鏟確定了墓穴長寬邊界和深度后，為了避免損壞墓葬隨葬品，以便獲得更大非法經(jīng)濟利益，他們不是在墓穴邊界內(nèi)，而是在墓穴邊界外、緊靠外邊界處選取適當(dāng)位置，用洛陽鏟打出孔徑約10公分、深度不等的細(xì)長形孔洞，置入炸藥雷管，實施擠壓式爆破，所形成的炸洞底部接近墓室中置放隨葬文物的位置，隨后使用銑、镢等常用工具挖掘，在很短的時間內(nèi)即可進(jìn)入墓室，盜走隨葬文物。在某省文物專案組偵破的某商代古墓葬盜掘案件中，后期文物系統(tǒng)搶救發(fā)掘所做的墓穴立壁剖面，清晰地呈現(xiàn)了盜墓者擠壓式爆破在豎穴土坑墓外緣所形成的盜洞痕跡(圖1)。我們假設(shè)一下，在實施擠爆形成炸洞后，盜墓人員被抓，迫使挖掘行為停止下來。經(jīng)勘測，縱的方向的炸洞沿豎行墓坑的外緣向下延伸，就在方寸之間，但剛剛好沒有接觸、涉及到墓坑和墓室。怎么辦？能否因為該種盜掘行為在生土層進(jìn)行、沒有涉及墓葬的豎穴填土，即所謂文化層，就認(rèn)定為盜墓未遂？應(yīng)當(dāng)明白，在事實上，這種行為使得古墓葬的墓坑墓穴等文化層及墓室隨葬品處于直接現(xiàn)實的受侵害的危險狀態(tài)，加之電瓶驅(qū)動的小型鼓風(fēng)機及其配套的塑料軟管等排風(fēng)器具的引入，隨葬文物在極短時間內(nèi)隨時可以被竊走，其危害程度不亞于甚或大于直接在墓坑和墓穴封土上實施的挖掘行為。

圖1 某商代古墓葬盜掘案的盜洞縱剖面

另一類是在采用平洞或豎平混合洞實施盜掘的案件中出現(xiàn)的情形。近些年，我國大陸地區(qū)盜墓犯罪活動有許多“創(chuàng)舉”，其中在盜洞形制方面的重要變化，是在傳統(tǒng)豎洞之外，出現(xiàn)了平洞和豎平混合洞。這主要是因為古墓附近遮蔽物少、隱蔽性差，形格勢禁，盜墓者選擇從距離較遠(yuǎn)的位置著手，向古墓方向掘進(jìn)。行內(nèi)人所說的“平洞”，是以橫的水平方向為主的盜洞。1993年5月，山西省聞喜縣鄭某某團伙盜掘×××古墓區(qū)，因為古墓在土山頂部相對平坦的農(nóng)田里，人來人往，為避人耳目，該團伙行賄管理者撤走崗樓哨兵、破拆鐵絲網(wǎng)，進(jìn)入緊鄰的省儲備物資管理局×××庫所在山溝，挖掘140余米的平洞，侵入3座東周時期古墓葬的墓室。(圖2)在另一案件中，1993年3月，聞喜縣×××鄉(xiāng)××村崔某某糾集多人，在本村烈士陵園內(nèi)的窯洞內(nèi)挖掘290余米的平洞盜掘古墓。在同期的聞喜縣××莊和近年的平陸縣××鎮(zhèn)，都出現(xiàn)過類似的在舊窯洞內(nèi)挖平洞盜墓的案件。至于說到“豎平混合洞”，是指豎洞和平洞結(jié)合所形成的盜洞，盜墓人在墓穴鄰近的比較僻靜的地方先根據(jù)墓穴深度向下挖一豎洞，再在豎洞底部向墓穴方向挖掘平洞。(圖3)2000年下半年，運城市黃小軍糾集多人盜掘河南省三門峽市虢國墓博物館院內(nèi)古墓，他們在博物館院墻外以制作化肥為名租賃院落，在空房內(nèi)先向下挖掘12米深的豎洞，又橫向掘出一條長達(dá)300余米的平洞，盜掘已經(jīng)圈入博物館院墻以內(nèi)的周代古墓3座，竊走文物數(shù)百件。[5]在上述案件中，盜掘人員均侵入墓室，盜走了珍貴文物，當(dāng)然構(gòu)成盜墓既遂。理論研究應(yīng)當(dāng)超前考慮，可以做必要的假設(shè)和推測。我們設(shè)想嫌疑人以挖掘平洞或豎平混合洞方式盜掘古墓，盜掘行為在即將要接觸到墓室時，盜墓者被抓，或因為其他外部原因盜墓活動被迫停止，即盜洞即將達(dá)及熟土，但仍處于生土層中，那此種行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？如果按“文化層”標(biāo)準(zhǔn)，因為該行為尚未觸及墓坑、墓道或墓室的擾土層，因而認(rèn)定為盜墓未遂，那對此類價值極高的大型墓葬的保護是有利還是不利？這留給盜墓人員的操作空間是否過大，存在不存在輕縱重大盜墓犯罪嫌疑人的問題？存在不存在文物系統(tǒng)同志擔(dān)心的不利于打擊猖獗的盜墓犯罪活動的問題？

圖2 聞喜×××庫平洞入口

圖3 榆次某墓地豎平混合型盜洞入口

事實上，在這些采用平洞或豎平混合洞盜掘古墓葬的案件中，在沒有觸及熟土層，在就要挖到墓室、馬上就要拿到隨葬品時，盜墓活動被發(fā)現(xiàn)的情形已經(jīng)在現(xiàn)實中出現(xiàn)。2005年9月初，在陜西省韓城市××村，一盜墓團伙利用山溝地形挖掘30米長的平洞，在距離正在實施考古發(fā)掘的該墓區(qū)規(guī)模最大的周代中字形大墓墓室極近的時候，被發(fā)現(xiàn)制止。如果這一案件發(fā)生在2015司法解釋之后，既遂未遂怎么定？本人把這類以盜掘古墓為目的、在該古墓緊鄰的生土層中挖掘，但迫近古墓墓室的對于古墓葬的危險侵害行為，稱作“直接的、現(xiàn)實的危險”。這里的問題是，在面臨此類直接現(xiàn)實危險時，能否采用所說的文化層標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定為盜墓未遂？

三、對策建議

工作操作層面的困難，是與理論上的疑惑及立法上的反覆相聯(lián)系的。作為參與辦案的教學(xué)科研人員，本人嘗試的解決路徑是在學(xué)理分析基礎(chǔ)上提出立法建議，同時為辦案單位提供目前階段在現(xiàn)有法律規(guī)定框架下的可行的具體操作意見。

(一)理論分析及立法建議

質(zhì)言之，現(xiàn)在需要直面盜掘古墓葬罪既遂的“損害價值說”與主流的刑法學(xué)理論和有關(guān)司法解釋及其上位的刑法條文的不一致，設(shè)法消除矛盾沖撞，找到破解出路。

1.解決與刑法學(xué)理論的不一致

刑法學(xué)理論關(guān)于犯罪既遂問題的研究大致分為“目的說”“結(jié)果說”和“構(gòu)成要件說”三種主張。“構(gòu)成要件說”認(rèn)為，既遂與未遂區(qū)別的標(biāo)志是犯罪實行行為是否具備犯罪構(gòu)成的全部要件，具備的是既遂，未完全具備的是未遂。[6]至于談到“目的說”和“結(jié)果說”，實際情況是，目的的達(dá)到或者結(jié)果的發(fā)生，的確分別是一部分犯罪的既遂構(gòu)成條件，但這兩種觀點的癥結(jié)在于不具有普遍性，各自均不能適用于所有類型犯罪，不能成為所有犯罪構(gòu)成既遂的標(biāo)準(zhǔn)，即“目的說”或“結(jié)果說”無法把每一種犯罪的既遂和未遂均明白無誤地區(qū)別開來，其不完整性和不準(zhǔn)確性明顯。與之相對照，犯罪既遂的“構(gòu)成要件說”更能彌補不足，普遍適用于各類犯罪，被越來越多地接受。

具體聯(lián)系到盜掘古墓葬罪，援引一般刑法理論的“構(gòu)成要件說”，以盜墓者行為是否具備刑法分則中該罪的全部構(gòu)成要件作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然也是可行的。盜掘古墓葬罪的主體是年滿十六周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人，主觀方面表現(xiàn)為故意，在客體上盜墓行為破壞國家文物管理秩序、侵犯國家對古墓葬的所有權(quán)，該罪的客觀方面是非法挖掘行為。可見，盜掘古墓葬罪的主體和主觀方面分別是一般主體、一般故意，具有一般性、通常性，無甚特別。該罪構(gòu)成的不一般性、復(fù)雜性，集中在客觀方面和客體上，在確定該罪的犯罪構(gòu)成時，需要重點考察是否發(fā)生實質(zhì)的挖掘行為，該挖掘行為是否屬于沒有經(jīng)過賦權(quán)機構(gòu)批準(zhǔn)的非法挖掘行為，該挖掘行為是否破壞或侵犯國家文物管理秩序和國家對古墓葬的所有權(quán)這一客體？很清楚，該罪犯罪構(gòu)成的確定，集中在了對其行為的考察上。在此意義上，一般刑事法學(xué)既遂的“構(gòu)成要件說”，在具體到文物刑事法學(xué)的盜掘古墓葬罪的既遂形態(tài)考察上，可以說實質(zhì)上就是本文一開始所講的“盜掘行為說”。

通過上述論述可見，在盜掘古墓葬罪構(gòu)成要件中并沒有“損害古墓葬價值”這一結(jié)果存在的線索或因由。初步的結(jié)論是，一般刑法學(xué)既遂理論的“結(jié)果說”，文物刑事法學(xué)中盜掘古墓葬罪既遂的“損壞結(jié)果說”及作為其新變種的2015年司法解釋的“損害價值說”，應(yīng)該說已經(jīng)在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域被放棄。來之不易的研究成果應(yīng)當(dāng)很好繼承延續(xù)，并以法條形式固定下來，似不應(yīng)當(dāng)在理由不充分的條件下輕易否定。

2.解決法律規(guī)定內(nèi)部的不一致

在此，其實就是立法層面下一步如何動作的問題?，F(xiàn)在的不一致，主要不在理論界，更不在一線司法實務(wù)界，而在介乎二者之間的立法環(huán)節(jié)，在法律規(guī)定的內(nèi)部，具體就在刑法第328條和2015年司法解釋第8條之間，前者是“盜掘行為說”的落實，后者是“損壞結(jié)果說”的體現(xiàn)。系鈴解鈴，最終解決不一致只能從立法上著手。法律高于司法解釋，司法解釋服從服務(wù)于法律。可行的途徑也許只有一條：撥亂反正，在仔細(xì)反復(fù)研究確定沒有其他負(fù)面影響的情況下，在未來某個適當(dāng)?shù)臅r間節(jié)點，刪改2015年司法解釋第8條第2款。法典與司法解釋的不一致，完全可以在進(jìn)一步的司法實踐和理論研究中解決。

(二)當(dāng)前辦案操作層面的建議

在實際辦理案件中，受時限限制，容不得議而不決。法無規(guī)定不為罪，法有規(guī)定得執(zhí)行。在刑法典、附屬刑法及司法解釋等構(gòu)成的現(xiàn)行刑事法律框架下，盜掘到墓室即構(gòu)成既遂，而在價值不大的古墓上挖個小洞、在有價值的古墓上挖一鍬土一類“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為，可以依照刑法第13條不以犯罪論處，這樣處于兩個極端、但界線分明的行為，不多糾纏，在此主要圍繞前述困惑，對盜掘古墓葬罪辦案操作層面提出三個具體建議：

1.把古墓的地表封土和地下部分的墓道、墓坑填土均視為文化層，只要具有盜墓主觀故意，且對有價值的古墓葬的封土和填土進(jìn)行了一定程度的實際挖掘，即認(rèn)定為破壞了古墓葬的文化層、損害了古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其構(gòu)成了盜掘古墓葬罪的既遂形態(tài)。

2.在有價值的古墓的墓道、墓坑、墓穴緊鄰的外邊緣位置，以爆破形式或機動挖掘設(shè)備實施挖掘，雖然盜洞未直接觸及封土和填土，但是所產(chǎn)生的強烈震動勢必破壞古墓葬原有的穩(wěn)定狀態(tài)，可以認(rèn)為其行為已經(jīng)損害古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。這樣認(rèn)定，與擠壓爆破、機械挖掘的特殊危害性是相當(dāng)?shù)?。另外，鑒于我國對于爆炸物品特別嚴(yán)管的刑事政策環(huán)境，對于涉案的雷管、炸藥及相關(guān)物品必須溯源，對相關(guān)直接行為人或責(zé)任人必須予以追究。

3.以平洞、豎平混合洞方式挖掘，以古墓的墓室為目標(biāo)，且已挖掘形成一定距離的盜洞，但尚未觸及古墓葬封土、填土的，操作意見有兩點：其一，按未遂定性，即在盜掘古墓葬罪罪名后以括號標(biāo)出“未遂”字樣；其二，不宜從輕或減輕。刑法第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”就是說，法律對未遂犯通常是要從輕或減輕處罰的，但是，這里的表述是“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”，采行的是得減主義，而非必減主義。對于以平洞、豎平混合洞方式挖掘，雖然尚未觸及古墓葬的封土、填土，但目標(biāo)為古墓墓室，且已挖掘形成一定距離，特別是那種已掘出的盜洞的末端部分已經(jīng)抵達(dá)古墓葬的墓室的外緣，墓室及隨葬文物面臨“直接的現(xiàn)實的危險”的情形，不應(yīng)當(dāng)?shù)韧谝话愕拇蠖鄶?shù)未遂犯，不適宜從輕或減輕處罰，這也許更加地符合罪責(zé)刑相一致的刑法基本原則。

總而言之，引起疑惑的“具體”，不如適當(dāng)?shù)摹澳：?。對?015年司法解釋中“已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值”這一盜掘古墓葬罪既遂的表述，可否在未來予以修改甚或刪除，以給基層辦案人員極少量但極必要的自由裁量空間，便于其視具體情況更加合理地予以處置，以更加及時、強力和高效地應(yīng)對猖獗的盜掘古墓葬犯罪的問題，當(dāng)然可以從其他方向和層次上繼續(xù)討論，拓展深化，以期最終妥善解決。