周峨春，郭子麟

(青島大學(xué) 法學(xué)院， 山東 青島 266071)

“中國(guó)刑法正在告別重罪重刑的小刑法，逐步走向犯罪圈不斷擴(kuò)大而刑事制裁日漸輕緩與多樣的大刑法?！盵1]相較于“小刑法”時(shí)代，“大刑法”時(shí)代需要對(duì)諸多制度進(jìn)行調(diào)整，其中包括前科制度?！扒翱剖且环N刑法的規(guī)范性評(píng)價(jià)，它以犯罪記錄為對(duì)象，體現(xiàn)出犯罪人在承擔(dān)過刑事責(zé)任后一定期間內(nèi)的法律地位?！盵2]前科制度產(chǎn)生于重罪重罰的“小刑法”時(shí)代，旨在通過前科制度防止罪犯再犯，其在發(fā)揮犯罪預(yù)防作用的同時(shí)，也暴露出“標(biāo)簽化”、過度限制前科人員權(quán)利等弊端?；诖?，理論界和實(shí)務(wù)界探索構(gòu)建前科消滅制度，但并沒有形成較為一致的方案。

一、前科消滅制度構(gòu)建的因由與困境

前科制度是對(duì)犯罪記錄的規(guī)范性評(píng)價(jià)，前科消滅制度則是對(duì)該規(guī)范性評(píng)價(jià)的否定[2]。構(gòu)建前科消滅制度會(huì)免除前科人員的部分義務(wù)，如報(bào)告義務(wù)，這在一定程度上會(huì)減弱公眾的安全感。當(dāng)前科人員利益與公共利益發(fā)生矛盾時(shí)，公共利益往往會(huì)取得優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而消弭前科消滅制度的呼聲。

(一)前科消滅制度構(gòu)建的因由

學(xué)者對(duì)前科消滅制度多持肯定態(tài)度，分別從法的正義價(jià)值[3]、刑罰的目的[4]、罪責(zé)自負(fù)原則[5]等多種角度論證廢除這項(xiàng)制度的合理性、必要性。不可否認(rèn)，前科制度的很多規(guī)定對(duì)前科人員及其家庭成員是極其不利的。

首先，前科制度不利于前科人員再社會(huì)化。前科人員再社會(huì)化面臨兩方面的阻礙。一方面是前科制度對(duì)前科人員的限制較多，如受過刑事處罰的人不得從事公務(wù)員、法官等多種職業(yè)。另一方面是公眾對(duì)前科人員的抵觸。公眾對(duì)罪犯根深蒂固的不良印象使前科人員在社會(huì)常處于被排斥的地位。服刑結(jié)束后，行為人只能生活在被前科制度籠罩的環(huán)境中，難以重新融入社會(huì)。其次，前科制度是對(duì)前科人員平等發(fā)展權(quán)的限制。發(fā)展權(quán)是每個(gè)公民享有的基本權(quán)利,前科制度為前科人員打下了“罪犯”標(biāo)簽，將前科人員劃分為“下等公民”，嚴(yán)重限制了前科人員的這一權(quán)利。即使付出超刑罰的代價(jià)，前科人員也難以修復(fù)在他人心中“罪犯”的印象。公民間的區(qū)別對(duì)待不僅破壞了社會(huì)的和諧氛圍，甚至還會(huì)滋生犯罪。生活在充滿標(biāo)簽歧視的環(huán)境下，前科人員的人權(quán)難以得到保障。刑法擔(dān)負(fù)的責(zé)任不止是懲罰犯罪人，還應(yīng)保護(hù)包括犯罪人在內(nèi)的公民的人權(quán)免受不當(dāng)?shù)南拗?。但由于前科制度的存在，?duì)犯罪人不當(dāng)?shù)娜藱?quán)限制始終存在。最后，前科制度中的株連規(guī)定會(huì)殃及犯罪人親屬的權(quán)益。如，2008年大學(xué)生蘭澤峰在公務(wù)員考試中取得第一名，但因?yàn)槠渚司嗽慌刑幘徯潭蝗∠浫≠Y格。法律通過設(shè)定權(quán)利和義務(wù)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，以保證正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而在株連規(guī)定中，犯罪人親屬未對(duì)公共利益、他人權(quán)利造成侵害，卻承擔(dān)了額外的義務(wù)，這種規(guī)定有悖于正義價(jià)值。前科制度中的種種弊病對(duì)前科人員以及家庭帶來了超越刑罰的懲罰?；诖?，學(xué)者希望構(gòu)建前科消滅制度，以化解前科人員的困境和彌補(bǔ)刑事立法在這一領(lǐng)域的空白。

(二)構(gòu)建前科消滅制度的困境

刑法對(duì)前科的規(guī)定有兩方面：其一是前科報(bào)告制度；其二是酌定量刑情節(jié)前科。自1997年《刑法》確立前科制度以來，迄今已有20余年的時(shí)間。期間，理論界和實(shí)務(wù)界諸多專家針對(duì)前科制度的弊端，提出構(gòu)建前科消滅制度的設(shè)想，至今此呼聲仍未停止，但前科消滅制度的構(gòu)建并未啟動(dòng)，究其原因，前科制度在維護(hù)社會(huì)秩序、預(yù)防犯罪等方面發(fā)揮著重要作用。

首先，前科報(bào)告制度發(fā)揮著維護(hù)社會(huì)秩序的作用。20世紀(jì)90年代，刑事犯罪活動(dòng)日趨嚴(yán)重，其中一個(gè)突出特點(diǎn)是犯罪團(tuán)伙增多，黑社會(huì)性質(zhì)組織出現(xiàn)，尤其是一些“兩勞”人員，跨省市甚至勾結(jié)境外黑社會(huì)作案[6]。除了刑罰手段，社會(huì)需要相應(yīng)的配套措施來鞏固當(dāng)時(shí)的治安情況。前科報(bào)告制度便應(yīng)運(yùn)而生，設(shè)立該制度的目的是使有關(guān)單位了解所錄用人員的前科情況，防止錄用人員對(duì)單位以及社會(huì)造成損失[7]。時(shí)至今日，前科報(bào)告制度依然在防范前科人員再犯、維持社會(huì)秩序方面發(fā)揮著積極作用。此外，前科報(bào)告制度與行政法中的規(guī)定相銜接。行為人面對(duì)行政法中剝奪、限制資格的制度，應(yīng)主動(dòng)履行義務(wù)，承受刑罰后遺效應(yīng)的不利后果。這種做法滿足了部分行業(yè)對(duì)就業(yè)者的要求、打消了品行劣質(zhì)之人利用職業(yè)便利再次實(shí)施犯罪的可能。

其次，量刑情節(jié)前科在刑罰中發(fā)揮著補(bǔ)足作用，即對(duì)二次犯、多次犯施加更重的刑罰以達(dá)到矯正的目的。張明楷教授認(rèn)為：“人身危險(xiǎn)性就是再犯可能性?！盵8]再犯、多次犯的數(shù)次犯罪經(jīng)歷表明其人身危險(xiǎn)性要大于初犯，對(duì)他們就更有懲罰和改造的必要。所以，前科可以作為對(duì)行為人從重處罰的正當(dāng)化依據(jù)。在實(shí)務(wù)中，法院也會(huì)根據(jù)前科情況作出判決，如將前科查詢證明作為量刑依據(jù)(1)參見(2021)豫刑終507號(hào)刑事判決書。。在最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行)》中會(huì)考慮前科的情況：綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長(zhǎng)短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。量刑情節(jié)前科對(duì)特殊預(yù)防的實(shí)現(xiàn)具有積極意義。這一刑罰目的的實(shí)現(xiàn)需要對(duì)犯罪人適當(dāng)加重量刑以消弭其對(duì)立情緒，從而達(dá)到矯正效果。刑法將其規(guī)定為酌定量刑情節(jié)，即賦予了法官酌情判斷的權(quán)力。因此，法官可以對(duì)再犯罪之人做出適當(dāng)從重的刑罰裁量。

二、差異化選擇：構(gòu)建輕罪前科消滅制度

問題的解決不僅應(yīng)著眼當(dāng)下，還應(yīng)逐本溯源，在逐本溯源中考查原有制度與當(dāng)下情勢(shì)的不適性，以便找到解決問題的秘鑰。前科制度產(chǎn)生于重罪重罰的“小刑法”時(shí)代，而當(dāng)下“大刑法”背景下罪犯數(shù)量激增，且大部分為輕罪[1]。這意味著越來越多的前科人員需要承擔(dān)刑罰的附隨后果——前科效應(yīng)，這其中包括數(shù)量龐大的輕罪前科人員。刑事制裁正趨向輕緩化，犯罪前科卻附隨于刑罰手段產(chǎn)生了超越刑事制裁的后果。輕罪刑罰的監(jiān)禁刑只是短暫地將輕罪犯與社會(huì)隔絕，作為附隨后果的前科效應(yīng)卻導(dǎo)致其長(zhǎng)期被社會(huì)邊緣化。在輕罪激增的“大刑法”時(shí)代，根據(jù)輕罪的特點(diǎn)探索輕罪前科消滅制度不失為前科制度改革的最佳切入點(diǎn)。構(gòu)建輕罪前科消滅制度，具有充分的邏輯基礎(chǔ)。

(一)重罪輕罪“一刀切”有違罪責(zé)一致原則

罪責(zé)一致原則與我國(guó)刑法第5條規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不同，第5條規(guī)定的“責(zé)”是指狹義的刑事責(zé)任，而罪責(zé)一致原則中的“責(zé)”則是廣義的法律責(zé)任，不僅包括狹義的刑事責(zé)任，還包括其他的不利后果，前科制度中的相關(guān)義務(wù)便是其中的內(nèi)容。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑法的基本原則，約束著刑法的每一次打擊力度。刑罰做到了對(duì)重罪犯、輕罪犯區(qū)別對(duì)待，實(shí)現(xiàn)打擊力度與行為人的罪行相均衡。而前科制度對(duì)重罪、輕罪前科人員采用的幾乎是同樣的處置手段，忽略了二者的區(qū)別，以至于出現(xiàn)對(duì)后者處罰過重的局面。

前科制度多以受過刑事處罰作為條件，如前科報(bào)告制度，受過刑事處罰的行為人應(yīng)向單位、軍隊(duì)匯報(bào)前科情況；《公務(wù)員法》《人民警察法》等多部法律以受過刑事處罰作為剝奪從事某種職業(yè)資格的條件。對(duì)行為人刑事處罰的種類、程度未作區(qū)分是導(dǎo)致前科制度違背罪責(zé)一致的表現(xiàn)。輕罪前科人員的人身危險(xiǎn)性小于重罪前科人員，這意味著前者再犯可能性更低。但前科報(bào)告制度要求二者都要終身承擔(dān)前科報(bào)告義務(wù)。預(yù)防必要性小，卻被給予了同等的對(duì)待措施，這表明前科制度對(duì)輕罪前科人員采取的態(tài)度較為嚴(yán)格。另外，剝奪從事某種職業(yè)的資格作為資格型處罰中最嚴(yán)重的手段，理所應(yīng)當(dāng)與嚴(yán)重的犯罪行為相匹配。輕罪前科人員實(shí)施的犯罪輕于重罪前科人員，但二者都需要承擔(dān)剝奪資格型處罰。對(duì)前者而言，罪與責(zé)不相匹配，處罰過重。前科制度出現(xiàn)這種弊端的根源在于只考慮了個(gè)犯人身危險(xiǎn)性的有無，未考慮重罪犯和輕罪犯之間人身危險(xiǎn)性大小的差異。前科制度將二者等同化的處理方式顯然忽略了輕罪前科人員人身危險(xiǎn)性小的特點(diǎn)，從而導(dǎo)致罪責(zé)不一情況的出現(xiàn)。

根據(jù)輕罪犯自身特點(diǎn)及其面臨的現(xiàn)狀是改革前科制度的重點(diǎn)方向。筆者認(rèn)為解決罪責(zé)不一這一弊端的有效途徑是建立重罪、輕罪前科人員的差異化處置機(jī)制，即在承擔(dān)前科義務(wù)方面做出實(shí)質(zhì)的差別。重罪、輕罪前科人員的差異化處置機(jī)制可以參照緩刑制度——被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子在滿足一定情況的條件下可以暫緩其刑罰執(zhí)行。緩刑制度的分類機(jī)制正是前科制度在改革中需要汲取的。前科制度也可以設(shè)置相應(yīng)的條件，滿足條件后，對(duì)輕罪犯的前科義務(wù)做出減輕或免除處理。在重罪、輕罪之間進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，是辯證法中矛盾特殊性的體現(xiàn)，從而可以科學(xué)地制定處置機(jī)制，更加合理地分配司法資源。將表現(xiàn)良好的輕罪前科人員的前科法律地位進(jìn)行消滅，免受種種義務(wù)約束，也是給他們一個(gè)“重生”的機(jī)會(huì)。

(二)輕罪前科人員更易再社會(huì)化

在前科制度下，前科人員面臨著再社會(huì)化難的困境?！霸偕鐣?huì)化是指當(dāng)個(gè)體所處的生活環(huán)境或所承擔(dān)的社會(huì)角色發(fā)生變化時(shí)，為了更好地適應(yīng)這種新的變化，個(gè)體的價(jià)值觀念、社會(huì)規(guī)范、行為方式等需要做出一定調(diào)整，進(jìn)行再學(xué)習(xí)的過程?！盵9]從罪犯到公眾是行為人要經(jīng)歷兩個(gè)再社會(huì)化的階段。前一個(gè)階段在刑罰執(zhí)行場(chǎng)所完成，后一個(gè)階段在社會(huì)中完成。在這一方面，輕罪犯接受的是輕刑種或短刑期，如非監(jiān)禁刑或短期監(jiān)禁，相較于重罪犯有天然的優(yōu)勢(shì)。

首先，輕罪前科人員不易形成“監(jiān)獄人格”。“監(jiān)獄人格”指罪犯因長(zhǎng)期服刑而形成的一種不健全的心理特征和行為模式，即罪犯因監(jiān)禁生活而形成的反社會(huì)型人格、抑郁型人格、依賴型人格等一系列人格障礙[10]。如反社會(huì)型人格，在行為上受性格、欲望影響，在氣質(zhì)上脾氣暴躁、容易激動(dòng)[11]。人格障礙會(huì)影響行為人形成健全人格。輕罪犯面臨的刑罰存在限制、剝奪自由、緩刑以及單獨(dú)適用附加刑4種情況，自由刑刑期限最多為3年，除去羈押時(shí)間，實(shí)際服刑時(shí)間會(huì)更短。所以，輕罪犯較重罪犯而言，人格發(fā)生障礙的可能性較小。在具備健全人格的情況下，行為人也相對(duì)容易再社會(huì)化。影響再社會(huì)化的因素之一是良好的人際關(guān)系。人際關(guān)系可以分為兩個(gè)層次，家人間的人際交往和社會(huì)間的人際交往。家人的理解、溫馨和社會(huì)的接納、包容都是再社會(huì)化的積極因素。這些積極因素都與行為人有關(guān)，即以具備健全的人格為前提。重罪犯容易形成“監(jiān)獄人格”、養(yǎng)成監(jiān)獄型行為方式，這都不利于再社會(huì)化的實(shí)現(xiàn)。而輕罪犯相對(duì)不會(huì)產(chǎn)生人格障礙，也就更容易進(jìn)行再社會(huì)化。其次，輕罪前科人員不易與社會(huì)脫節(jié)。罪犯因監(jiān)禁，而處于與社會(huì)隔絕的環(huán)境。輕罪前科人員也會(huì)面臨落后于社會(huì)發(fā)展的問題，但行為人完全能夠通過短時(shí)間的學(xué)習(xí)來彌補(bǔ)與社會(huì)的差距。而重罪犯可能會(huì)在監(jiān)獄度過一段相當(dāng)漫長(zhǎng)的時(shí)間，這很可能造成其與社會(huì)的脫節(jié)。如行為人在監(jiān)獄服刑10年，10年間社會(huì)已經(jīng)有了很大的變化，足以改變其對(duì)社會(huì)原有的認(rèn)知；若將時(shí)間縮短至2年或3年，雖然社會(huì)也在發(fā)展，但遠(yuǎn)達(dá)不到重罪犯所面臨的社會(huì)脫節(jié)程度。

再社會(huì)化的實(shí)現(xiàn)不僅需要個(gè)體具備一定的素質(zhì)，還需要社會(huì)的支持?；谏鲜龇治?，輕罪前科人員更具備再社會(huì)化的潛質(zhì)。再社會(huì)化的成功不僅體現(xiàn)在個(gè)體對(duì)環(huán)境的歸屬感和價(jià)值感，也體現(xiàn)在社會(huì)對(duì)個(gè)體的認(rèn)可度和接受度之中[9]。首先，生活在前科制度下，他們難以找到歸屬感和價(jià)值感。法律對(duì)前科人員的規(guī)定使得他們處處受限，即使有心改正，也只能獲得“二等公民”的待遇。其次，在社會(huì)對(duì)前科人員持否定態(tài)度的情況下，他們只能活在低認(rèn)可度和低接受度的環(huán)境中。法律具有一定的指引和導(dǎo)向作用，在法律制度的層面上認(rèn)可前科人員的價(jià)值，給予他們相對(duì)寬緩、平等的地位是實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化的首要條件。對(duì)個(gè)體而言，實(shí)質(zhì)的權(quán)利和平等的地位是證明其社會(huì)價(jià)值、贏得他人尊重的必要條件。對(duì)社會(huì)而言，個(gè)體再社會(huì)化成功也是社會(huì)利益的實(shí)現(xiàn)。

(三)與刑法“嚴(yán)而不厲”的優(yōu)化趨勢(shì)相匹配

我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)正處在從“厲而不嚴(yán)”的惡性結(jié)構(gòu)到“嚴(yán)而不厲”的良性結(jié)構(gòu)的優(yōu)化過程[12]?！皣?yán)而不厲”主要表現(xiàn)為嚴(yán)密法網(wǎng)、減輕刑罰。自1997年以來，立法機(jī)關(guān)頒布了11個(gè)修正案，刑法分則條文從350條增加到387條，罪名從412個(gè)增加到483個(gè)，其中多為輕罪[1]。輕罪的增設(shè)與預(yù)防性立法思想有一定關(guān)系?！邦A(yù)防性犯罪化立法秉承事先預(yù)防優(yōu)于事后處置的理念，將伴隨嚴(yán)重刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)的行為作為獨(dú)立的犯罪行為予以處理。”[13]這一理念在立法中多有體現(xiàn)，如《刑法修正案(十一)》將生產(chǎn)、作業(yè)中違反相關(guān)規(guī)定、具備嚴(yán)重后果的風(fēng)險(xiǎn)行為列為強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，并配置一年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑；除此之外還有妨害安全駕駛罪、高空拋物罪等。在預(yù)防性思想的影響下，我國(guó)刑法對(duì)公眾的行為有了更嚴(yán)格的要求，即將具備嚴(yán)重刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)的行為列為犯罪。與這些行為匹配的也是較輕的刑罰。

與刑法“嚴(yán)而不厲”立法趨勢(shì)相契合的是案件數(shù)量的增長(zhǎng)和輕刑化。從2000—2020年，人民法院年度審理刑事案件罪犯數(shù)量有了顯著變化：2000年為639 814人，2020年為1 526 811人(2)參見國(guó)家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)的介紹，https://data.stats.gov.cn//easyquery.htm?cn=C01，2022年3月21日訪問。。20年增長(zhǎng)了138.6%。2013—2018年，被法院判處3年以下有期徒刑的罪犯數(shù)量占罪犯總量的80%[1]。刑法通過增設(shè)新罪、修改要件的方式將部分行為處罰節(jié)點(diǎn)前置，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，自2011年《刑法修正案(八)》將易引發(fā)交通事故的醉駕行為納入了危險(xiǎn)駕駛罪，該罪名一躍成為最高發(fā)犯罪。除危險(xiǎn)駕駛罪外，像使用虛假身份證件、盜用身證件行為，生產(chǎn)、銷售假藥行為等也以抽象危險(xiǎn)犯的形式列入刑法。另外，刑法也將部分預(yù)備行為實(shí)行化、共犯行為正犯化，如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和資助他人非法聚集罪[14]。刑法對(duì)上述行為的處罰也較輕，常處以3年以下有期徒刑。這些罪名的增設(shè)是刑法“嚴(yán)而不厲”調(diào)整趨勢(shì)的體現(xiàn)。若僅看刑罰，達(dá)到了“不厲”的要求，即輕緩化。然而，行為人因犯罪承擔(dān)的不只是刑罰，還有刑罰的后遺效果——前科效應(yīng)。前科制度對(duì)輕罪前科人員的規(guī)范性評(píng)價(jià)過于苛刻，這與刑法“嚴(yán)而不厲”的調(diào)整趨勢(shì)沖突。

刑法“嚴(yán)而不厲”的優(yōu)化趨勢(shì)需要輕罪前科消滅制度的配合。對(duì)輕罪前科人員而言，刑罰制裁是短暫的、前科效應(yīng)卻是終生的。既有前科制度下，行為人承擔(dān)的后果難以做到輕緩化；在“嚴(yán)”的趨勢(shì)下，甚至?xí)尭嗟娜吮成锨翱浦贫鹊募湘i，這顯然與刑法輕緩化的目的背道而馳。前科制度作為刑法制度之一，應(yīng)隨著刑法“嚴(yán)而不厲”的趨勢(shì)進(jìn)行改革，作出相應(yīng)輕緩化的調(diào)整：在滿足一定條件的情況下，消除輕罪前科人員因前科引起的不利后果。在刑法“嚴(yán)而不厲”的調(diào)整趨勢(shì)下構(gòu)建輕罪前科消滅制度，既能彌補(bǔ)前科制度既有的缺陷，又能順應(yīng)刑法的結(jié)構(gòu)趨向。

三、輕罪前科消滅制度構(gòu)建的具體路徑

輕罪前科消滅制度是消除輕罪前科人員因前科引起的規(guī)范性評(píng)價(jià)，幫助其回歸社會(huì)的一項(xiàng)制度，旨在解決因前科制度中的弊病所引起的社會(huì)問題。構(gòu)建輕罪前科消滅制度是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，應(yīng)從以下幾方面展開。

(一)適用輕罪前科消滅的類型

1.可消滅的輕罪類型

雖然我國(guó)刑法理論常以法定刑為3年以下有期徒刑作為區(qū)分輕罪和重罪的標(biāo)準(zhǔn)，但筆者認(rèn)為輕罪前科消滅制度以宣告刑作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)更合適，理由如下：首先，宣告刑是法官依據(jù)罪行的輕重、行為人人身危險(xiǎn)性、量刑情節(jié)等綜合作出的裁量，而法定刑是刑法規(guī)范中區(qū)分罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)，不能反映行為人的具體情況[15]。前科制度將行為人人身危險(xiǎn)性作為立法基礎(chǔ)，那么輕罪前科消滅制度的構(gòu)造也應(yīng)將行為人人身危險(xiǎn)性作為出發(fā)點(diǎn)和參照依據(jù)，即宣告刑更貼合輕罪前科消滅制度的構(gòu)建邏輯。若將法定刑作為標(biāo)準(zhǔn)，顯然是一種只關(guān)注罪行輕重、忽略具體行為人的片面做法，故不宜采用法定刑。其次，前科消滅制度與緩刑制度在實(shí)質(zhì)條件方面具有相通性。在緩刑制度中，行為人的再犯可能性即人身危險(xiǎn)性，是法院決定能否對(duì)其適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件。既然人身危險(xiǎn)性作為前科制度的立法基礎(chǔ)，那么在消滅前科時(shí)應(yīng)著重考慮行為人的人身危險(xiǎn)性。緩刑制度和前科消滅制度都是基于行為人的具體情況而予以適用。所以，輕罪前科消滅制度也應(yīng)和緩刑制度一樣，將宣告刑作為適用標(biāo)準(zhǔn)。綜上分析，在前科消滅制度中應(yīng)適用宣告刑，而非法定刑，具體適用對(duì)象為被法院判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單獨(dú)適用附加刑的罪犯。

另外，危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪這4類犯罪不適用輕罪前科消滅制度。我國(guó)刑法分則根據(jù)犯罪行為所侵犯的客體不同，將犯罪行為分為10類，例如危害國(guó)家安全類犯罪、危害公共安全類犯罪等。每一類犯罪都存在輕罪。雖然輕罪之間量刑幅度相差不大，但行為性質(zhì)惡劣程度和公眾的接受程度不同。以危害國(guó)家安全犯罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織的行為為例，即使行為人罪行較輕，被判處3年以下有期徒刑，鑒于行為可能對(duì)國(guó)家造成的危害以及公眾對(duì)這類罪犯的接受程度，都不宜將這類犯罪列入前科消滅的范圍。相反，像盜竊罪、侵占罪，侵犯的是財(cái)產(chǎn)性利益，輕罪范圍內(nèi)這些行為的危害程度不會(huì)上升至社會(huì)、國(guó)家層面。這樣設(shè)置也與《刑法》第66條所規(guī)定的特別累犯以及第356條規(guī)定毒品再犯相契合，不存在制度間的矛盾。

綜上所述，適用輕罪前科消滅制度的范圍為：被法院判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單獨(dú)適用附加刑的罪犯，但危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪除外。

2.不納入前科的情形

定罪免刑不應(yīng)納入前科范疇。前科以受過刑事處罰作為前提條件，那么“定罪免刑”這種情形能否算作前科，不同的學(xué)者有不同的理解。筆者對(duì)此持否定觀點(diǎn)。定罪免刑是指被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但對(duì)社會(huì)危害不大，法院可以根據(jù)有關(guān)規(guī)定對(duì)其免于刑事處罰。例如，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)減輕或免除處罰等。在實(shí)踐中，法院也會(huì)對(duì)表現(xiàn)良好的被告人免除處罰。如(2020)瓊02刑初53號(hào)判決書：被告人涉嫌走私普通貨物、物品罪，鑒于犯罪情節(jié)輕微，且歸案后如實(shí)坦白，認(rèn)罪認(rèn)罰，積極補(bǔ)繳偷逃稅款，依法可免予刑事處罰(3)參見(2020)瓊02刑初54號(hào)刑事判決書。。由此可見，法院對(duì)行為人宣告定罪免刑并非只關(guān)注犯罪行為，而是綜合犯罪行為以及行為人的表現(xiàn)作出的判決。從刑罰的角度來看，施加刑罰的目的在于實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)和預(yù)防。未施加刑罰表明行為人及其客觀行為危險(xiǎn)性都很低，沒有報(bào)應(yīng)和預(yù)防的必要，也就不需要通過前科來維護(hù)社會(huì)安全[16]。其次，根據(jù)前科的定位來看。前科作為刑罰的附隨效應(yīng)，是依附在刑罰上的一種表現(xiàn)。“定罪免刑”表明未施加刑罰，只是宣告有罪。若單獨(dú)對(duì)被告人施加前科，顯然是顛倒了刑罰與前科的主次地位。

(二)前科消滅的方式

通過對(duì)比其他國(guó)家的前科消滅方式，俄羅斯、德國(guó)在此方面的經(jīng)驗(yàn)具有借鑒意義。俄羅斯現(xiàn)行刑事立法中規(guī)定的前科終止路徑有兩種：前科消滅和前科撤銷；前科消滅是服刑期滿或考驗(yàn)期滿后一定期限后消滅前科；前科撤銷是通過法院裁定或者大赦來實(shí)現(xiàn)消滅前科[17]。德國(guó)在未成年人前科消滅程序中可以得出“消滅”“拒絕”“推遲”3種結(jié)果；其中“推遲”裁判具有重大意義，現(xiàn)階段尚不滿足消滅前科的條件下，其還有機(jī)會(huì)來補(bǔ)正缺陷，以達(dá)到消滅犯罪前科的目的[18]。

我國(guó)可以采用自然消滅、裁量消滅、推遲消滅這3種方式。下面，筆者將犯罪分為故意犯罪和過失犯罪分開討論。自然消滅是指滿足一定條件或期限屆滿后，前科自行消滅，可適用于故意犯罪和過失犯罪。裁量消滅、推遲消滅均由法院進(jìn)行裁量，只適用于故意犯罪。

1.故意犯罪

被法院判處單獨(dú)附加刑、宣告緩刑的罪犯應(yīng)在刑罰執(zhí)行完畢或緩刑考驗(yàn)期滿后消滅其前科。自然消滅的條件為刑罰執(zhí)行完畢或緩刑考驗(yàn)期屆滿。我國(guó)刑罰體系中有罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利這幾種附加刑。法院未判處主刑表明行為人無需監(jiān)禁改造，只適用附加刑即可達(dá)到矯正的目的。行為人若拒不履行相應(yīng)處罰，則不應(yīng)消滅其前科；若積極履行處罰，認(rèn)罪態(tài)度良好，應(yīng)在履行完畢后消滅其前科。另外，對(duì)于被宣告緩刑的罪犯應(yīng)在緩刑考驗(yàn)期屆滿后消滅其前科。緩刑作為刑罰裁量制度，法院根據(jù)行為人在犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、再犯危險(xiǎn)、社區(qū)影響這4個(gè)方面的表現(xiàn)決定是否暫緩刑罰執(zhí)行。其中，犯罪情節(jié)、再犯危險(xiǎn)和社區(qū)影響是反映人身危險(xiǎn)性大小的關(guān)鍵因素。悔罪表現(xiàn)反映的是犯罪后行為人的表現(xiàn)。所以，法院宣告緩刑表明行為人的人身危險(xiǎn)性在社會(huì)可接受的范圍內(nèi)。緩刑考驗(yàn)期內(nèi)行為人未再犯罪，表明其已經(jīng)適應(yīng)社會(huì)環(huán)境，也沒有必要將其視為前科人員。

被判處管制、拘役3年以下有期徒刑的罪犯有自然消滅、裁量消滅、推遲消滅這3種方式來消滅前科。自然消滅的條件為刑罰執(zhí)行完畢后3年內(nèi)未犯罪。服刑結(jié)束后，應(yīng)給予行為人一定的考察期限。因?yàn)槠浞虝r(shí)間最多為3年，所以將自然消滅的時(shí)間設(shè)置為3年。裁量消滅是刑罰執(zhí)行完畢后，法院根據(jù)行為人在刑罰執(zhí)行期間的表現(xiàn)來決定是否消滅前科。犯罪人的表現(xiàn)是消滅前科的實(shí)質(zhì)條件，如勞改情況、悔罪情況等。若犯罪人這一期間內(nèi)不滿足上述條件，法院可以做出“推遲”決定。推遲消滅是指法院做出“推遲”決定一年后，行為人可以再次向法院申請(qǐng)消滅前科。自然消滅與裁量消滅、推遲消滅相比較是獨(dú)立的一種消滅方式。刑罰執(zhí)行完畢后3年內(nèi)未犯罪，行為人的前科依然會(huì)消滅。這既給予前科人員在刑罰執(zhí)行期間積極改造的動(dòng)力，也有利于監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)開展改造工作。對(duì)前科人員而言，規(guī)定了行為的上限和下限，即積極改造可以爭(zhēng)取早日實(shí)現(xiàn)“新生”；若改造積極性較低，在出獄后的3年內(nèi)未犯罪，也可以實(shí)現(xiàn)前科消滅。對(duì)法院而言，裁量消滅、推遲消滅這兩種方式可以給予法官一定的自由裁量權(quán)；前者是根據(jù)行為人服刑期間的表現(xiàn)進(jìn)行裁量，后者是根據(jù)行為人在社會(huì)中的表現(xiàn)進(jìn)行裁量，二者能夠真實(shí)反映出行為人的危險(xiǎn)性情況，從而保證可以切實(shí)發(fā)揮該制度的作用。自然消滅是一種較為獨(dú)立的消滅方式，行為人在3年內(nèi)未犯罪表明其已經(jīng)適應(yīng)社會(huì)，法院也無需對(duì)其再進(jìn)行裁量。

2.過失犯罪

因過失犯罪被法院判處3年以下有期徒刑的行為人應(yīng)在刑罰執(zhí)行完畢或緩刑考驗(yàn)期滿后消滅其前科。自然消滅條件為刑罰執(zhí)行完畢或緩刑考驗(yàn)期屆滿。

故意和過失是主觀要件，即行為人行為時(shí)的心理態(tài)度[19]。因疏忽大意或過于自信導(dǎo)致事故發(fā)生，表明行為人行為時(shí)對(duì)法益保護(hù)持一種消極態(tài)度；而故意犯罪則是持一種反對(duì)態(tài)度，如間接故意所反映的是對(duì)法益的積極蔑視態(tài)度[20]。故意犯和過失犯在主觀惡性方面的差異是前科消滅方式不同的原因。犯罪時(shí)，故意犯存在破壞法益的主觀能動(dòng)性，需要法官根據(jù)其改造表現(xiàn)進(jìn)行判斷是否消滅其前科；而過失犯不存在相關(guān)主觀能動(dòng)性，也就不需要法官另行判斷。其次，刑法對(duì)故意犯罪和過失犯罪的責(zé)難程度不同：以規(guī)定故意犯罪為原則，過失犯罪為例外；大多數(shù)過失犯罪的量刑要低于對(duì)應(yīng)的故意犯罪。法律對(duì)故意犯罪的責(zé)難程度要高于過失犯罪，這表明過失犯的人身危險(xiǎn)性要輕于故意犯。主觀惡性和人身危險(xiǎn)性表明過失犯預(yù)防必要性低于故意犯。前科制度卻花費(fèi)和故意犯相差無幾的代價(jià)預(yù)防過失犯，即關(guān)于前科的規(guī)定大都包括過失犯罪，僅《律師法》《教師法》等少數(shù)法律將過失犯罪排除。成本是經(jīng)濟(jì)學(xué)中最基本的概念之一，通常是指以貨幣支出來衡量從事某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所必須付出的代價(jià)[21]。前科制度對(duì)過失犯僅實(shí)現(xiàn)了較為抽象的預(yù)防目標(biāo)，卻花費(fèi)高昂的預(yù)防代價(jià)。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)和過失犯危險(xiǎn)性的角度來說，過失犯罪人承擔(dān)前科義務(wù)是不明智的選擇。所以，應(yīng)在行為人刑罰執(zhí)行完畢或緩刑考驗(yàn)期滿后消滅其前科。

(三)前科消滅的參與主體

根據(jù)前科消滅的方式，前科消滅的參與主體可以分為申請(qǐng)主體和裁量主體。法院作為裁量主體，審查前科消滅的實(shí)質(zhì)條件并做出決定。申請(qǐng)主體也是啟動(dòng)前科消滅程序的單位，如刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)、個(gè)人。裁量消滅和推遲消滅以申請(qǐng)為啟動(dòng)條件。

裁量消滅由刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)作為申請(qǐng)單位，如監(jiān)獄、公安機(jī)關(guān)。以監(jiān)獄為例，罪犯出獄之時(shí)，監(jiān)獄干警會(huì)根據(jù)罪犯的犯罪經(jīng)歷、早期社會(huì)化程度和再社會(huì)化預(yù)期、家庭婚姻等方面的情況填寫罪犯出監(jiān)前重新犯罪風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)表，該表能夠反映行為人的再犯危險(xiǎn)性，將再犯風(fēng)險(xiǎn)類型分為低、中、高3種不同級(jí)別的再犯風(fēng)險(xiǎn)類型[22]。法院可以將該表的預(yù)測(cè)結(jié)果作為參考，結(jié)合具體情況做出裁量。若法院認(rèn)為符合前科消滅的條件，可以做出“消滅”決定；若認(rèn)為暫不符合前科消滅的條件，可以做出“推遲”決定。行為人得到“推遲”決定一年后，可通過推遲消滅的方式向法院申請(qǐng)消滅前科。

推遲消滅由本人申請(qǐng)；若申請(qǐng)者尚未成年，可以由監(jiān)護(hù)人代為申請(qǐng)。我國(guó)可以借鑒德國(guó)對(duì)未成年人前科消滅的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。在德國(guó)，調(diào)查主體以司法機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，根據(jù)具體情況啟用其他主體；調(diào)查方式為調(diào)閱相關(guān)資料、檔案，以及聽取本人、其周圍相關(guān)個(gè)人及機(jī)關(guān)的陳述與意見[18]。在我國(guó)，法院作為裁量主體，不宜再作為調(diào)查主體。我國(guó)可以構(gòu)建以司法局為主，居民委員會(huì)、工作單位等為輔的模式作為調(diào)查主體。司法局具有社區(qū)矯正職能，對(duì)被判處管制的罪犯、宣告緩刑的罪犯實(shí)行社區(qū)矯正。該機(jī)關(guān)在這方面的專長(zhǎng)可以用于糾正前科人員犯罪心理和行為惡習(xí)。因此，司法局完全能夠具備調(diào)查主體的資格。前科人員應(yīng)每一月或每?jī)稍孪蛩痉ň謪R報(bào)自己的相關(guān)情況，如就業(yè)、人際關(guān)系等。居民委員會(huì)、工作單位等其他調(diào)查主體應(yīng)該與司法局進(jìn)行配合，了解前科人員近況，并對(duì)匯報(bào)情況予以核實(shí)。裁量機(jī)關(guān)法院根據(jù)調(diào)查主體的匯報(bào)內(nèi)容以及行為人近期有無違法、犯罪行為做出裁量。

行為人在前科消滅之前有漏罪或消滅之后再犯罪的，即使是輕罪，法院也應(yīng)撤銷前科消滅決定，恢復(fù)前科的法律地位。前者表明行為人刻意隱瞞自己的犯罪行為，沒有真誠(chéng)悔罪；后者表明行為人具有再犯可能性，對(duì)國(guó)家、社會(huì)仍具有敵對(duì)情緒，所以撤銷法院之前做出的前科消滅決定。撤銷后，行為人不能再獲得前科消滅的機(jī)會(huì)，換言之，行為人只能消滅一次前科。輕罪前科消滅制度是國(guó)家給予輕罪前科人員的一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)。前科消滅后，行為人會(huì)獲得相對(duì)自由、平和的生活環(huán)境。若不思悔改，再次走上犯罪的道路，應(yīng)撤銷消滅前科的決定。

(四)前科消滅的范圍

前科制度在預(yù)防前科人員再犯、維持社會(huì)秩序方面發(fā)揮著不可替代的積極作用，同時(shí)對(duì)前科人員回歸社會(huì)又具有無法消弭的負(fù)面作用。輕罪前科消滅制度的構(gòu)建既要恢復(fù)前科人員回歸社會(huì)的權(quán)利，又要兼顧前科制度在預(yù)防前科人員再犯方面的作用。因此，輕罪前科制度的構(gòu)建應(yīng)進(jìn)行精細(xì)化的設(shè)計(jì)，以實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防和權(quán)利恢復(fù)的兼顧。

1.保留刑事領(lǐng)域的規(guī)范性評(píng)價(jià)

前科制度不會(huì)對(duì)行為人再社會(huì)化造成任何不良影響，所以應(yīng)保留這一領(lǐng)域的評(píng)價(jià)結(jié)果。首先，刑事領(lǐng)域的法律后果一直遵循罪責(zé)自負(fù)原則，也不會(huì)殃及他人。其次，刑法對(duì)前科人員的規(guī)范性評(píng)價(jià)以行為人二次犯罪作為前提條件，如量刑情節(jié)前科。若行為人未犯罪，刑事領(lǐng)域的法律后果也不會(huì)對(duì)其造成任何不利影響[16]。最后，如果清除刑事領(lǐng)域的規(guī)范性評(píng)價(jià)，難以對(duì)一般累犯從重處罰。在上述輕罪前科消滅制度下，行為人在3年內(nèi)未犯罪，即能實(shí)現(xiàn)前科消滅。若行為人在第4年實(shí)施犯罪，那么該行為人就不能構(gòu)成累犯。這不僅會(huì)導(dǎo)致法定從重處罰情節(jié)的喪失，還會(huì)引發(fā)刑法制度之間的沖突。綜上所述，應(yīng)保留刑事領(lǐng)域的規(guī)范性評(píng)價(jià)。

2.選擇性保留非刑事領(lǐng)域的規(guī)范性評(píng)價(jià)

前科制度對(duì)行為人回歸社會(huì)具有重要意義。非刑事領(lǐng)域法律后果的取舍應(yīng)以預(yù)防犯罪和減少限權(quán)為著力點(diǎn)。既有前科的限制性規(guī)定大都以“受過刑事處罰”為條件，有的單位招聘以無犯罪記錄證明為條件。2018年，四川省監(jiān)獄在調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)：本省34.33%罪犯再次犯罪是因?yàn)榛貧w后“在找工作時(shí)被歧視”，多數(shù)企業(yè)要求提供無違法犯罪記錄，或開具無犯罪記錄征信[23]。由此可見非刑事領(lǐng)域規(guī)范性評(píng)價(jià)的重要性，適當(dāng)?shù)娜∩岵拍茉谡嬲饬x上實(shí)現(xiàn)前科消滅。

在諸多輕罪、微罪預(yù)防中，前科制度具有不可代替的作用。這體現(xiàn)在會(huì)計(jì)、律師、公務(wù)員等多個(gè)領(lǐng)域的職業(yè)規(guī)定中。以會(huì)計(jì)做假賬被判處刑罰為例，行為人面臨的后果不僅是禁止從事會(huì)計(jì)相關(guān)工作，還被禁止參加法律職業(yè)資格考試、報(bào)考公務(wù)員等等。前者，即禁止從事與前犯罪行為相關(guān)的職業(yè)規(guī)定，可以防止行為人再次利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪。這正是前科制度的預(yù)防優(yōu)勢(shì)所在，也是構(gòu)建前科消滅制度時(shí)應(yīng)汲取的。后者，即那些與犯罪行為不相關(guān)的職業(yè)禁止，這些禁止導(dǎo)致行為人在社會(huì)上的立足空間被大大削減。所以，在架構(gòu)前科消滅制度時(shí)應(yīng)注重這些權(quán)利的恢復(fù)。以《會(huì)計(jì)法》第40條為例，因有提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，做假賬，隱匿或者故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，貪污、挪用公款、職務(wù)侵占等與會(huì)計(jì)職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得再?gòu)氖聲?huì)計(jì)工作。這一規(guī)定既解決了存在相關(guān)前科的人會(huì)利用自己的專長(zhǎng)再次實(shí)施犯罪的難題，又化解了限制權(quán)利過多的尷尬局面。《律師法》《教師法》等法律都可以參考《會(huì)計(jì)法》的限定方式進(jìn)行修改。這樣設(shè)置既能夠解決各職業(yè)法中對(duì)行為人評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，又方便各職業(yè)法對(duì)行為人做出綜合的評(píng)價(jià)。其次，對(duì)于企業(yè)要求提供的無犯罪記錄證明，企業(yè)完全可以在招聘時(shí)根據(jù)企業(yè)情況設(shè)置不同的前科門檻來緩解前科人員“找工作被歧視”的困境，比如某一企業(yè)在招聘財(cái)物管理人員時(shí)，可以在招聘條件中要求出示無職務(wù)侵占罪等相關(guān)職務(wù)犯罪的無犯罪記錄證明。行為人不存在職務(wù)類犯罪的前科，有權(quán)部門可以提供無職務(wù)類犯罪的證明。若存在職務(wù)類犯罪的前科，有權(quán)部門可以拒絕出示證明。

清除前科制度中的株連規(guī)定。株連規(guī)定作為前科效應(yīng)的負(fù)面影響之一，對(duì)前科人員的家庭產(chǎn)生了超越刑罰本身的沉重負(fù)面影響，如公務(wù)員政審中視為不合格的情形之一：有配偶、直系親屬被判處死刑或正在服刑。即使配偶、直系親屬所犯之罪為輕罪，也可能斷送其配偶、子女的前途?！案改阜缸铮渥优欢ǚ缸?。”這一說法尚不存在理論依據(jù)，即使從遺傳學(xué)的角度也難以為此提供有力的支撐。如“天生犯罪人”的代表學(xué)者龍勃羅梭認(rèn)為：天生犯罪人又是隔代遺傳的結(jié)果；直至晚年，他才意識(shí)到生理因素并非影響犯罪人的唯一因素，社會(huì)因素、自然因素也會(huì)對(duì)犯罪行為產(chǎn)生影響[24]。所以，這種剝奪無辜人正當(dāng)權(quán)利的做法不僅缺乏正當(dāng)化依據(jù)，還是導(dǎo)致家庭矛盾的導(dǎo)火索。

在前科消滅后，犯罪記錄應(yīng)予以封存，除司法機(jī)關(guān)因辦理案件的需要外，其他單位不得向他人傳播、公開行為人已經(jīng)消滅的犯罪記錄。這里的犯罪記錄是指行為人具體的犯罪記錄，非某一類犯罪的證明。行為人被法院判決有罪這一消息可能被微信、微博等社交媒體傳播，周圍的人可能也會(huì)了解相關(guān)情況。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊中存在的相關(guān)報(bào)道，法律無權(quán)要求相關(guān)單位刪除；即使刪除，也無法擦去周圍人對(duì)這一情況的記憶。那么封存犯罪記錄的意義何在呢？首先，這是國(guó)家對(duì)行為人在法律層面迎接“新生”的一種宣告。除了極少數(shù)與犯罪經(jīng)歷相關(guān)的權(quán)利外，行為人可以自由、平等地享有其他權(quán)利，不受任何歧視。這是保障其復(fù)歸社會(huì)的前提條件。另外，封存犯罪記錄可以減輕“罪犯標(biāo)簽”造成的負(fù)面影響，最大限度地減少來自非法律評(píng)價(jià)的阻力。他人的平等對(duì)待是行為人重拾生活信心的重要條件。將犯罪記錄進(jìn)行封存能夠減少他人的歧視，以獲得旁人的接納。有學(xué)者認(rèn)為將已消滅的犯罪記錄納入隱私權(quán)保護(hù)范圍，對(duì)侵犯他人前科隱私，情節(jié)嚴(yán)重的，可以以侵犯公民個(gè)人信息罪追究刑事責(zé)任[25]。筆者贊同這一做法，通過法律武器限制犯罪記錄的傳播，可以減輕行為人的心理負(fù)擔(dān)。這是來自公權(quán)力對(duì)前科人員的保護(hù)，也是對(duì)非法律評(píng)價(jià)所造成負(fù)面影響的一種否定。

犯罪記錄被封存后，應(yīng)免除行為人前科報(bào)告義務(wù)。《刑法》第100條規(guī)定了前科人員應(yīng)承擔(dān)前科報(bào)告義務(wù)，即在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰。該義務(wù)也是導(dǎo)致行為人在就業(yè)、入伍時(shí)處于淘汰邊緣的因素之一。有學(xué)者認(rèn)為，“前科報(bào)告屬于勞動(dòng)者如實(shí)說明義務(wù)的范圍，但應(yīng)僅限于與錄用條件、工作內(nèi)容直接相關(guān)的刑罰處罰情況”[26]。筆者同意此觀點(diǎn)的立場(chǎng)：影響工作內(nèi)容的刑罰處罰不得對(duì)就業(yè)單位隱瞞。結(jié)合本制度的具體構(gòu)造，既滿足犯罪記錄封存，又要確保單位利益免受可能的侵犯，可以將行為人的前科經(jīng)歷類型化處理。如上文所述，單位在招聘條件中要求“出示某一類或幾類與工作內(nèi)容有關(guān)的無犯罪記錄證明”。這樣設(shè)置，既可以保障勞動(dòng)者在就業(yè)市場(chǎng)中不受其他前科困擾、滿足就業(yè)單位對(duì)應(yīng)聘者的要求，也是對(duì)《憲法》中勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)的保障。

四、結(jié)語(yǔ)

產(chǎn)生于重罪重罰“小刑法”時(shí)代的前科制度在治理犯罪現(xiàn)象時(shí)難以摒除自身的局限性，致使前科義務(wù)伴隨前科人員一生，甚至?xí)凹覍?。輕罪作為當(dāng)前犯罪治理的主要對(duì)象，如何在滿足懲罰、預(yù)防的前提下，減少前科義務(wù)給輕罪犯帶來的負(fù)面影響是當(dāng)前犯罪治理所要考慮的，而輕罪前科消滅制度的構(gòu)建則可以兼顧這兩個(gè)目標(biāo)。再者，滿足一定條件后恢復(fù)輕罪犯部分權(quán)利，給予他們重返社會(huì)的希望，符合刑法人本主義的調(diào)整趨勢(shì)。所以，將其納入犯罪治理體系是恰當(dāng)?shù)倪x擇。