蔣大興

自《公司法》實行資本認(rèn)繳制以來，股東出資義務(wù)之加速到期（以下簡稱“加速到期”）就成為學(xué)界和實務(wù)界的熱點(diǎn)話題①截至2022年9月29日，以“出資義務(wù)加速到期”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)上進(jìn)行全文搜索，可以發(fā)現(xiàn)與該問題相關(guān)的論文多達(dá)27 450 篇；若以上述關(guān)鍵詞為“篇名”進(jìn)行搜索，也能得到相關(guān)文獻(xiàn)126 篇，其中學(xué)位論文89 篇。可見，該問題討論之熱烈程度。，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254 號，以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）高舉“保護(hù)股東期限利益”之旗幟，表面上是支持特定情形下股東出資義務(wù)之加速到期，實質(zhì)上相較于當(dāng)時的司法實踐而言，是抑制了加速到期的裁判立場②例如，《九民紀(jì)要》第二部分（二）第6 條規(guī)定：“在注冊資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的?！鄙鲜鲆?guī)定原則上否認(rèn)加速到期，只主張在嚴(yán)苛的例外情形下方可加速到期。自《九民紀(jì)要》之后，法院主動判決股東出資義務(wù)加速到期的案例明顯減少了。。該紀(jì)要對加速到期的限制，使得股東出資義務(wù)加速到期變得有名無實?！豆痉ㄐ抻啿莅浮坊狙永m(xù)了這一立場，其所設(shè)定的加速到期制度還存在標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛、未能妥當(dāng)區(qū)分董事之催繳加速與債權(quán)人之催繳加速的本質(zhì)差異——將董事催繳加速到期之義務(wù)設(shè)定為權(quán)利、未明確股東之催繳義務(wù)等缺陷。①參見《公司法修訂草案》（2021年12月24日）第48 條規(guī)定：“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且明顯缺乏清償能力的，公司或者債權(quán)人有權(quán)要求已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。”幸運(yùn)的是，司法實踐并未完全堅守《九民紀(jì)要》的保守立場，不僅超越了該紀(jì)要所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，支持股東出資義務(wù)之加速到期，而且在某些情形下，還將加速到期的責(zé)任擴(kuò)張到了董事身上。由此，在加速到期被短期抑制之后，重新形成了關(guān)于加速到期的裁判熱潮。然而此前關(guān)于加速到期的支持論者的主要觀點(diǎn)在于應(yīng)當(dāng)保護(hù)股東的“期限利益”②參見賀小榮：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第149-153 頁。，《九民紀(jì)要》也認(rèn)同了這一立場。只是對于期限利益到底是一種什么利益？為什么期限利益的保護(hù)如此“剛性”？學(xué)界并沒有太多的討論，相關(guān)研究主要是從法技術(shù)角度探討加速到期的可能途徑，例如，如何解釋《公司法》第3 條以及《公司法司法解釋三》相關(guān)條款，運(yùn)用法人人格否認(rèn)、代位權(quán)理論或者執(zhí)行規(guī)則解決非破產(chǎn)加速到期之法理正當(dāng)性③參見李建偉：《認(rèn)繳制下股東出資責(zé)任加速到期研究》，《人民司法》2015年第9 期；蔣大興：《論股東出資義務(wù)之“加速到期”——認(rèn)可“非破產(chǎn)加速”之功能價值》，《社會科學(xué)》2019年第2 期。，較少從商業(yè)與法律交叉的維度解釋加速到期的價值意義，由此，使得加速到期這一本質(zhì)上屬于如何運(yùn)營公司、解決公司融資障礙的商業(yè)邏輯的問題被掩蓋在相對純粹的合同法以及債權(quán)人保護(hù)的法律推理之中。

一、被用爛卻模糊的期限利益：利益性質(zhì)及其剛性

否定加速到期的主要理由在于，“無允諾即無合同義務(wù)”，一個人依法負(fù)有的合同義務(wù)取決于他所作的允諾。④參見[美]亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇、賈林娟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第22 頁。如同合同自由理論的一個當(dāng)代、溫和的支持者查爾斯·弗雷德指出的那樣，合同法的道德基礎(chǔ)是允諾原則，該原則認(rèn)為允諾創(chuàng)設(shè)了新的、自愿負(fù)擔(dān)的義務(wù)。⑤See Charles Fried,Contract as Promise,Harvard University Press, 1981,p.1.轉(zhuǎn)引自注④。因此，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)股東合法的“期限利益”（或稱時效利益）⑥參見《九民紀(jì)要》第二部分（二）第6 條之規(guī)定。，然而何謂期限利益？期限利益是何種性質(zhì)的利益，以及為什么股東的期限利益相較于公司及債權(quán)人之利益保護(hù)而言會有如此的剛性？大多缺乏具體的解釋。

（一）期限利益是什么

在私法的角度，可能涉及的期限利益主要有兩種：一種是物權(quán)法意義上的期限利益。此與物權(quán)作為絕對權(quán)的追及力密切相關(guān)。物權(quán)之本質(zhì)是直接支配某物，并享受其利益的排他性權(quán)利。因此，物權(quán)效力之本體在于社會性地容忍以直接支配標(biāo)的物來實現(xiàn)其物權(quán)內(nèi)容，而無須他人之協(xié)助。因而，物權(quán)從本質(zhì)上認(rèn)可了以下效力：（1）在與物權(quán)客體所存在的諸權(quán)利之關(guān)系上，具有優(yōu)先于其他諸權(quán)利之效力；（2）在其權(quán)利內(nèi)容實現(xiàn)過程中，具有直接追隨客體排除他人干涉的效力⑦參見[日]我妻榮：《日本物權(quán)法》，有泉享修訂，李宜芬校訂，第16-17 頁；轉(zhuǎn)引自崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》（第3 版），中國人民大學(xué)出版社2014年版，第33 頁。。此為“物權(quán)的二效力”說。①參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》（第3 版），中國人民大學(xué)出版社2014年版，第33 頁。因此，若無善意取得等法定例外情形，即便物權(quán)被他人占有，權(quán)利人仍可根據(jù)物權(quán)之追及效力取回其物權(quán)。換言之，物權(quán)設(shè)立后，其標(biāo)的物不論輾轉(zhuǎn)流入何人之手，物權(quán)人都有權(quán)追及物之所在而直接支配該物。就此而言，權(quán)利人對物權(quán)之效力期限是永久的。物權(quán)的追及效力只會因善意取得、時效取得、征收等制度適用于個案而被阻斷。另一種是債法意義上的期限利益。對有期限之債，在期限未屆至?xí)r，非經(jīng)義務(wù)人同意，權(quán)利人不能請求義務(wù)人提前履行義務(wù)，非經(jīng)權(quán)利人許可，義務(wù)人也不能提前履行義務(wù)，由此，義務(wù)人享有不需提前履行債務(wù)之利益，權(quán)利人享有不需提前接受履行給付之權(quán)利，此均為債法上之期限利益。此種期限利益，在債法上多以“清償期”來表述。“清償期為債權(quán)人得請求債務(wù)人為給付之時期，在此時期以前，債務(wù)人無給付之義務(wù)，自不負(fù)遲延之責(zé)任，必須已屆清償期，債務(wù)人能給付而不為給付，始構(gòu)成給付遲延。”②黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第458 頁。

因債務(wù)之履行多有期限限制，因此，債法上的期限利益，多為“定期利益”，權(quán)利人不能永久享有。即便無定期或者履行期限不確定之債務(wù)，法律亦多設(shè)有義務(wù)履行之確定方法。未定期限之債務(wù)，乃不能依當(dāng)事人之意思、給付之性質(zhì)、法律之特別規(guī)定，或者其他情形確定其清償期之債務(wù)，對此類債務(wù)債權(quán)人得隨時請求清償。③同注②，第459 頁。因此，債務(wù)人所享有的期限利益之大小完全取決于債權(quán)人，帶有不確定性，但顯然債務(wù)人不能永久享有此類期限利益。帶有不確定期限之債務(wù)，是指清償期之到來，固屬確定，但其到來之具體時期尚未確定。附條件之債權(quán)多屬此類。此類債務(wù)，債務(wù)人所享有的期限利益端賴履行期限之確定，該期限之確定雖可能依賴其他條件/因素，但并非絕對無期，通常仍有期限。若當(dāng)事人所約定之條件確定但永遠(yuǎn)不可能實現(xiàn)，則該條件不屬于法定可附之條件，該種情形屬客觀履行不能，構(gòu)成合同解除之理由。因此，債法上的期限利益多為可以確定且有定期之期限利益。相較于物權(quán)法上的期限利益而言，債法上的期限利益一般不會是永久性的。

物權(quán)法與債法上的期限利益的此種區(qū)分也并非絕對。這是因為物權(quán)存在所有權(quán)與定限物權(quán)、有期限物權(quán)和無期限物權(quán)之分類。所有權(quán)多為無期限物權(quán)，其存續(xù)期限無限制、能永久存續(xù)，故其權(quán)利人所享有的期限利益是永久的。但我國也存在以出讓方式取得的建設(shè)用地上的房屋所有權(quán)，則是“有期限物權(quán)”，其權(quán)利人的期限利益與土地使用權(quán)期限一致，并非永久的。同時，有存續(xù)期限之物權(quán)，例如，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等各類定限物權(quán)亦多有存續(xù)期限，由此，其權(quán)利人的期限利益亦非永久存在?？梢姡谔厥馇樾蜗?，物權(quán)法上的期限利益與債法上的期限利益都可能不是永久的。

股東對未屆期出資所享有的期限利益是基于出資契約，或者發(fā)起人協(xié)議，或者公司章程此種契約性文件而產(chǎn)生的，當(dāng)不屬物權(quán)法意義上的期限利益，而是債法上的期限利益。由于股東繳納出資之期限一般會在上述契約或者契約性文件中明確約定，因此，股東所擁有的期限利益通常是“有定期”的期限利益。按照債法的一般邏輯，“允諾是一個關(guān)于在將來做或不做某事的許諾或者保證。這種許諾或者保證會引起受要約人的信賴”④[美]亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇、賈林娟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第1 頁。。在允諾之出資期限到來之前，原則上股東有權(quán)不向公司進(jìn)行給付，公司亦無權(quán)單方要求股東提前給付。此期限利益，實質(zhì)指清償期未屆至?xí)r，股東作為債務(wù)人所擁有的抵抗債權(quán)人要求其履行義務(wù)之權(quán)利，以及因為享有或者行使該種權(quán)利可能給其帶來的福利。司法實踐中的否定加速到期的主張，大多基于此種理論基礎(chǔ)。例如，在董某、杜某某等股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛民事二審民事糾紛案例中，法院認(rèn)為，股東出資期限享有時效利益，在股東出資期限并未屆滿的情況下，董事、監(jiān)事、高級管理人員對股東未履行出資義務(wù)給債權(quán)人造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任的訴請，無事實及法律依據(jù)不予支持。①參見河南省鄭州市中級人民法院 (2021) 豫 01 民終 11887 號民事判決書。再如，在鐘某某、秦某某等股東出資糾紛案一審民事判決書中，法院認(rèn)為，認(rèn)繳出資期限提前到期僅限于公司清算、破產(chǎn)等情況之下，債權(quán)人沒有申請啟動破產(chǎn)程序而徑行請求加速到期股東出資義務(wù)缺少法律依據(jù)②參見廣東省鶴山市人民法院(2021) 粵 0784 民初 4510 號民事判決書。。

（二）期限利益是剛性的嗎

在明確了股東對未屆期之出資享有債法上的期限利益之后，我們需要進(jìn)一步判斷，該種期限利益是否是剛性的？所謂剛性，即指債法上的期限利益是不可縮短、不可變更，必須得以執(zhí)行或者履行的。法律上的所謂利益剛性，實質(zhì)上是指利益保護(hù)的絕對性，或者說該類利益保護(hù)是否可能通過某種方式或者途徑予以改變或消解。這實質(zhì)上涉及“私法自治”原則或者“有約必守”在多大范圍內(nèi)具有強(qiáng)制性。與“私法自治”吻合的合同自由以當(dāng)事人的意思為基礎(chǔ)，只要不違反法律規(guī)定，當(dāng)事人可以按照自己的判斷決定他們的法關(guān)系。因此，原則上當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自行負(fù)責(zé)約定合同的必備要素，如買賣標(biāo)的、價格、期限等。甚至，當(dāng)事人也有權(quán)訂立非理性的合同。這也符合亞當(dāng)·斯密的自由觀，他將市場描述為可以自行決定供需關(guān)系的“看不見的手”。其背后的思想是，當(dāng)事人雙方的利益沖突可以通過合同而導(dǎo)向一個適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，這被稱作談判磋商的“正確性保障”?；舨妓挂虼苏_地強(qiáng)調(diào)，唯有當(dāng)事人自己才能最好地確定物的價值③參見[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》（第4 版），杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第499-500 頁。。這一背景已經(jīng)成為各國民法規(guī)范之核心。因此，“有約必守”原則似乎已使期限利益成為一種“剛性的存在”。在司法實踐中，一些法院認(rèn)可股東關(guān)于出資期限的約定具有“剛性”，而且該等期限非經(jīng)全體股東一致同意，不得以資本多數(shù)決方式予以修改。例如，在“姚錦城與鴻大（上海）投資管理有限公司公司決議糾紛案”案中，法院認(rèn)為，公司資本制度改革賦予股東在認(rèn)繳出資上有一定自由。在出資期限上，股東可以自行決定出資期限的長短，并享有出資期限利益，僅在特定情形下公司的債權(quán)人才能要求股東出資加速到期。修改股東出資期限，涉及公司各股東的出資期限利益，并非一般的修改公司章程事項，應(yīng)適用股東一致決規(guī)則，不適用資本多數(shù)決規(guī)則。④參見上海市靜安區(qū)人民法院（2019）滬 0109 民初 11538 號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2019）滬 02 民終 8024 號民事判決書。

然而，這樣的一種理解是不全面的。情勢變更便是一個典型的與合同約束（有約必守）原則相沖突的法律制度。它指的是，唯有合同訂立時起決定作用的情勢未發(fā)生本質(zhì)性的變化，合同始得保有約束力。交易基礎(chǔ)喪失理論、誠實信用原則以及英美法判例上的“合同受挫原則”均從不同側(cè)面回應(yīng)了此種“有約必守”原則的局限。在德國，學(xué)術(shù)界還創(chuàng)造了諸如“破壞等價性、破壞合同目的、共同的動機(jī)錯誤”等案例類型來解釋情勢變更的構(gòu)成，諸如，交易基礎(chǔ)必須發(fā)生實質(zhì)性的變更，該變更非當(dāng)事人所能預(yù)期，風(fēng)險不能由一方當(dāng)事人承擔(dān)等等，以區(qū)分當(dāng)事人的風(fēng)險領(lǐng)域與共同面對的合同基礎(chǔ)的差異。由此，私法自治不過是一種“斟酌的命令”，因此，同其他的法原則一樣，它也會受到其他法原則的限制。諸如，“社會原則”即旨在限制合同自由，包括強(qiáng)制締約、強(qiáng)制性信息披露義務(wù)或者避免陷入生活絕望等均屬這一原則的內(nèi)容，甚至經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，立法者已經(jīng)將市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展為“社會市場經(jīng)濟(jì)”或者“環(huán)境社會市場經(jīng)濟(jì)”?？梢?，“合同自由”也需要和其他原則進(jìn)行合比例的、實踐性的調(diào)適。只是在民法領(lǐng)域，此種衡量調(diào)適的理念原則上只有有限的適用余地，一般而言，國家必須在這一領(lǐng)域保持謙抑，這才符合民法“自由化”的基本思想。只要合同尚在可忍受的范圍內(nèi)，國家就不應(yīng)進(jìn)行操縱性的干預(yù)，唯有不正義的程度超過這一界限時，當(dāng)事人的決定權(quán)才應(yīng)轉(zhuǎn)移至國家。①參見[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》（第4 版），杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022年版，第505-510 頁。

所以，在多數(shù)情況下，法律上的利益剛性都是相對的，可能因為各種原因/行為/情景而發(fā)生改變。而且，此種改變通常有變通的方式繼續(xù)或者了結(jié)當(dāng)事人之間原來存在的法律關(guān)系。此種變動是因為社會本身的復(fù)雜性、人類理性認(rèn)知的有限性以及特定交易場景的復(fù)雜性等因素所決定的，也是符合辯證法的邏輯——物質(zhì)是運(yùn)動的，運(yùn)動是永恒的。因此，“我們只能要求法律保護(hù)一個人免受有害的強(qiáng)制”②[美]亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇、賈林娟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第25 頁。。法律對靜態(tài)社會關(guān)系的調(diào)整、利益的安排可能都是相對的。即便是法院判決，或者公法上的行政命令、行政處罰，甚至刑事制裁，其所保護(hù)的利益都可能存在執(zhí)行和解、行政和解或者減刑等改變之可能。所以，“幾乎沒有人認(rèn)為所有的允諾都絕對地具有約束力”③同注②，第2 頁。。

物權(quán)法上的期限利益，其剛性要大于債法上的期限利益，但物權(quán)法上的期限利益仍非不可打破，還是可能因為善意取得、取得時效、征收等法律原因而被阻斷。比較而言，債法上的期限利益要柔軟得多，它只是一種“私法上的合意安排”，此種“合意安排”雖具有一定的強(qiáng)制性，例如，法律要求合同應(yīng)當(dāng)實際履行，但此種強(qiáng)制性是相對的，同樣可能存在多種打破途徑。例如，當(dāng)事人形成新的合意，或者遭遇不可抗力、情勢變更，或者因一方不履行合同，導(dǎo)致合同繼續(xù)履行變得不可能，等等。

因此，即便在法律上，以期限利益來解釋股東對未屆期出資有拒絕給付之權(quán)利，此種期限利益所帶來的權(quán)利也并非是完全剛性的，此種權(quán)益可能因為各種原因而被打破。將債法上的期限利益視為一種“牢不可破”的剛性安排，是因為未能充分認(rèn)識到債法作為商談法或者私法之本質(zhì)，也未能認(rèn)識到社會關(guān)系、人類認(rèn)知、特定交易場景的復(fù)雜性和變動性，是一種靜態(tài)而非動態(tài)的認(rèn)知觀。如同學(xué)者所言，在債法上，保護(hù)期限利益很重要的一點(diǎn)在于保護(hù)“選擇的價值”，因為“一個人可能是他們自身利益的最佳判斷者；只要他們知情（Informed）且不受強(qiáng)迫（Unconstrained），他們的選擇從他們自己的角度來看對他們來說結(jié)果是最好的”④[加拿大] Peter Benson：《合同法理論》，易繼明譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第126-127 頁。。這涉及對自愿的理解。通常認(rèn)為，允諾與合同僅僅在出于自愿而達(dá)成的時候才具有拘束力，支持并允許強(qiáng)制執(zhí)行的前提是，合同是在對其內(nèi)容有著充分理解，并且不存在不可接受限制的情況下有意識達(dá)成的。“如果一個行為反映了行為人的意愿，也就是說反映在其時條件下他或她要做什么的判斷，那么，此行為就是自愿的。也就是這個自愿的概念（或與之相近的概念）構(gòu)成了適用道德上的嘉許或批判的最基本的前提。對行為人的道德評價來說，重要的問題是他們怎樣理解他們所處的情景，以及他們把什么作為按照他們的理解，在那個條件下以一定的方式行為的充足的理由。”①[加拿大] Peter Benson：《合同法理論》，易繼明譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第126 頁。因此，一旦選擇的基礎(chǔ)發(fā)生變化，再保護(hù)“僵化的期限利益”就會明顯變得不合時宜。尤其是，股東出資契約本身屬于涉他契約，不僅涉及股東個人之間的利益，還涉及公司以及債權(quán)人等他方利益，對此種涉他性的契約安排，“私法自治”以及“有約必守”的原則會受到更多限制。因此，“現(xiàn)代合同法強(qiáng)調(diào)公平的重要性，強(qiáng)調(diào)靈活性優(yōu)于確定性。合同法的復(fù)雜性揭示了，不是私人協(xié)議就是非允諾遠(yuǎn)離的簡單結(jié)論的虛假性，干涉主義原則統(tǒng)治合同法。……實際上，合同自由與公平原則共同成為合同法的基本原則”②[美]羅伯特·A.希爾曼：《合同法的豐富性：當(dāng)代合同法理論的分析與批判》，鄭云瑞譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第25 頁。。

關(guān)鍵問題是，股東未屆期出資的期限利益之剛性，何時才能打破？破產(chǎn)加速到期，還是非破產(chǎn)加速到期合理？在認(rèn)可非破產(chǎn)加速到期之情形，是法院強(qiáng)制執(zhí)行不能合理，還是公司存在流動性困難時或者債權(quán)人請求時合理？此前的研究，多基于法律推理/制度解釋的場景予以討論，無論答案如何，本文后續(xù)部分?jǐn)M從商業(yè)邏輯的角度對非破產(chǎn)加速到期之理性予以解釋。

二、加速到期的商業(yè)邏輯：基于“股東方”之解釋

（一）出資作為商業(yè)安排/商業(yè)判斷

因為慣常法律思維的影響，法律人在解釋股東之出資行為及其安排時，大多習(xí)慣從法律行為——合同的角度展開，側(cè)重于解釋其在合同法上的性質(zhì)及效力。由此，股東出資安排被視為一種法律行為、一種契約約定，基于法律/法律職業(yè)本身所追求的確定性之特點(diǎn)，法律人更容易關(guān)注的是股東出資合同的確定性，進(jìn)而堅持“契約必守”的觀念。因此，在股東的出資債務(wù)給付期未屆至?xí)r，很容易得出該股東不必承擔(dān)繳納義務(wù)，不能強(qiáng)制其加速出資義務(wù)之履行的判斷，或者主張透過破產(chǎn)加速到期解決問題。③例如《九民紀(jì)要》第二部分（二）第6 條規(guī)定，《公司法修訂草案》（2021年12月24日）也基本延續(xù)這一立場。學(xué)術(shù)論文可參見林新晨：《論非破產(chǎn)情形下股東未屆期出資“加速到期”之失當(dāng)性——兼及問題的解決》，中國政法大學(xué)2020年碩士學(xué)位論文。

僅以此種單向度的法律思維理解股東之出資安排是不妥當(dāng)?shù)摹９蓶|的出資安排不僅僅是一種“法律行為”或者相互之間的“合同約定”，更是一種涉及其他主體的“商業(yè)安排/商業(yè)判斷”，或者說其首先應(yīng)當(dāng)是一種“商業(yè)安排/商業(yè)判斷”。因此，有必要從商業(yè)的維度來理解加速到期是否合理，以及如何加速到期更為合理？

所謂商業(yè)安排，是指關(guān)于營業(yè)事務(wù)的安排。商業(yè)安排都是基于商業(yè)判斷而作出的。商業(yè)判斷，在管理學(xué)當(dāng)中乃指對商業(yè)事務(wù)/營業(yè)事務(wù)的判斷，包括但不限于對市場行為、行業(yè)前景、商業(yè)模式之理解和認(rèn)知。具體到某一公司，商業(yè)判斷則指對該公司的營業(yè)事務(wù)、管理模式、外部市場之理解和認(rèn)知。簡言之，商業(yè)判斷是對一切營業(yè)上相關(guān)事項所作出的決策。

商業(yè)判斷與法律安排最大的差異乃在于二者“確定性之不同”。法律以追求安定性為基本價值，因此，立法通常講求確定性和準(zhǔn)確性，模糊用語只是針對個別彈性行為/彈性區(qū)域才會使用。商業(yè)判斷是對市場等營業(yè)事務(wù)的判斷，此種判斷往往受制于無數(shù)判斷者無法控制的交易相對方的決策，這些在判斷者之外的決策耦合在一起才會形成市場趨勢。因此，商業(yè)判斷往往帶有不確定性，需要根據(jù)瞬息萬變的市場情況適時調(diào)整。這也是由商事經(jīng)營之本質(zhì)所決定的。

股東之出資安排，是投資者基于公司所營事業(yè)的類別，基于對公司所在細(xì)分市場、行業(yè)的了解，根據(jù)公司所采取的商業(yè)模式、擬定的營業(yè)計劃、營業(yè)規(guī)模及其對營運(yùn)資金的需求節(jié)奏而作的一種商業(yè)安排。此種商業(yè)安排是基于合作伙伴的能力、公司本身的需求以及外部市場的可能范圍分析來進(jìn)行的。由于這些因素均可能存在不確定性，因此，股東出資安排也可能存在變化的空間。正因為股東之出資本質(zhì)上屬于商業(yè)判斷，因此，出資安排就不能被視為不可更改的剛性安排。出資計劃之確定性，要根據(jù)公司營業(yè)情況、公司資金需求變化情況以及公司自我財產(chǎn)積累能力而進(jìn)行調(diào)整。這是股東出資作為商業(yè)安排的內(nèi)在本質(zhì)所要求的。而且，因為商業(yè)安排具有外部涉他性——大部分交易都是公司與外部陌生主體之間展開的，進(jìn)一步強(qiáng)化了對公司合約的干預(yù)價值?！肮靖深A(yù)產(chǎn)生的必要性，不僅是因為當(dāng)事人之間的親密關(guān)系，而是恰好相反，主要是因為當(dāng)事人之間的陌生關(guān)系?！雹賉美]羅伯特·A.希爾曼：《合同法的豐富性：當(dāng)代合同法理論的分析與批判》，鄭云瑞譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第85 頁。

（二）股東對公司的扶助義務(wù)

讓股東之出資安排加速到期，還有另一個重要的原因，即股東對公司所負(fù)的特別扶助義務(wù)。由此，在公司存在財務(wù)苦難時，加速到期是股東應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。理論上而言，在公司出現(xiàn)償債或者現(xiàn)金流危機(jī)時，公司可采取的融資渠道具有多樣性——公司既可以發(fā)行股票或者債券融資，也可向金融機(jī)構(gòu)或者其他主體借款緩解資金困難，還可向股東要求出資（增資或者提前繳納出資）或者借款解決這一問題。貌似股東有權(quán)決定是否加速到期或者是否采取其他融資方式，加速到期似乎并非股東之義務(wù)。但是，這一理解可能并不妥當(dāng)，在公司可以采取的融資方式和可以尋求幫助的融資主體中，股東處于非常特別的地位，其對公司具有扶助義務(wù)，因此，催繳全體股東加速到期不應(yīng)視為一種股東權(quán)利，而應(yīng)視為股東之義務(wù)。

相較于其他主體而言，是否對公司提供融資幫助可能純粹屬于商業(yè)判斷的問題，金融機(jī)構(gòu)或者其他法律主體都沒有一定要幫助公司的義務(wù)。但股東與此不同，股東對其創(chuàng)辦的公司負(fù)有持續(xù)扶助義務(wù)，這是由股東先前行為（設(shè)立公司的行為）所衍生的義務(wù)。所以，其他主體是否幫助公司屬于其他主體的“自我決定權(quán)”，股東幫助其所創(chuàng)設(shè)的公司則屬于義務(wù)范疇。這就如同父母生了孩子，不能遺棄不管，股東創(chuàng)設(shè)了公司，同樣也不能遺棄不管。因為此種股東遺棄行為會產(chǎn)生社會負(fù)影響，可能導(dǎo)致員工失業(yè)或者社會資源浪費(fèi)。這就是為什么法律會規(guī)定，一旦公司出現(xiàn)了解散情形，股東應(yīng)承擔(dān)清算義務(wù)的原因之一。因此，扶助自己所創(chuàng)辦的公司不僅僅是股東的權(quán)利，更是股東的義務(wù)和責(zé)任。由此，也就不難理解，為什么公司出現(xiàn)經(jīng)營困境或者資金困難時，在企業(yè)實踐中首先都是向股東借款或者請求股東增資，或者增加新的投資人。

可見，股東對其所創(chuàng)辦的公司具有扶助義務(wù)，該種義務(wù)包括在公司出現(xiàn)流動性障礙時，股東應(yīng)提前履行自己的繳資義務(wù)，不應(yīng)固守所謂的合同期限對公司的困難放任不管。由此，股東實際上對安排不當(dāng)?shù)某鲑Y期限有催促全體股東予以修改的義務(wù)——此種催促修改原定合同條款之義務(wù)，意味著承擔(dān)加速到期催繳責(zé)任的主體還包括各位股東。但無論是《九民紀(jì)要》還是《公司法修訂草案》（2021年12月24日）均未規(guī)定股東對加速到期之催繳義務(wù)，只是從終極的角度安排了股東加速到期的責(zé)任。當(dāng)然，在設(shè)定股東之催繳義務(wù)時，是否需要區(qū)分股東本身的身份——是否僅能將該催繳義務(wù)限制在未屆出資期限的股東范圍之內(nèi)？答案是否定的。所有股東，無論其是否屬于未屆出資期限之股東，都對公司承擔(dān)同等的扶助義務(wù)，均可根據(jù)公司動態(tài)的資金需求，催繳全體股東修改出資期限，加速股東全部或者部分未屆出資期限之出資義務(wù)的履行。

（三）債權(quán)人對股東的信賴保護(hù)

還需要特別強(qiáng)調(diào)的是債權(quán)人對股東的信賴保護(hù)。債權(quán)人之所以愿意與公司發(fā)生特定交易，通常乃基于其對公司交易代理人或者公司甚至股東的信賴。此種信賴邏輯在《公司法》第1 條關(guān)于立法目的，以及第20 條關(guān)于法人人格否認(rèn)的安排中可見一斑。這兩條規(guī)范均有保護(hù)債權(quán)人利益之功能。所以，一些債權(quán)人在與公司從事交易之前會對股東情況進(jìn)行調(diào)查，如果企業(yè)股東存在執(zhí)行背信等問題，則會謹(jǐn)慎投資或者采取更苛刻的投資方式，以確保其交易之安全。對企業(yè)的資信調(diào)查一般也都會包括對股東信用或者股東行為之調(diào)查，一旦股東存在信用危機(jī)或者違規(guī)行為，則可能影響公司資產(chǎn)的安全，進(jìn)而會影響企業(yè)的資信調(diào)查結(jié)果。

債權(quán)人對股東的信賴?yán)媸且粋€復(fù)雜的體系，至少包括以下內(nèi)容：其一，相信股東會依法行使股東權(quán)，例如，股東會遵守法律、公司章程、股東契約行事，不濫用控制權(quán)損害公司及債權(quán)人利益等。其二，相信股東會善意地行使權(quán)利。例如，認(rèn)為股東會善意地對待公司，會在公司存續(xù)期間支持和扶助公司的發(fā)展等。其三，相信股東在公司出現(xiàn)危機(jī)時，不會袖手旁觀。例如，在公司出現(xiàn)危險時，會采取股東融資、股東代表訴訟等方式出手相助。債權(quán)人對股東的此種信賴也當(dāng)然包括資本信賴，相信股東會理性確定資本承諾及最大善意地履行該承諾。即債權(quán)人相信股東作為一個理性的投資者，會根據(jù)經(jīng)營需要理性地確定在特定時期內(nèi)，自己可能承擔(dān)的最大出資范圍（即確定其認(rèn)繳出資范圍及繳納期限），并在該承諾的可能出資范圍內(nèi)，妥善地安排其出資節(jié)奏。債權(quán)人對股東的資本信賴，是通過公司章程、市場主體登記以及企業(yè)信用信息系統(tǒng)對公司資本的構(gòu)成、認(rèn)繳、繳納情況的“各種公示機(jī)制”得以貫徹的。

債權(quán)人對股東的資本信賴，不僅包括對明示內(nèi)容的信賴，還包括對默示內(nèi)容的信賴。所謂債權(quán)人相信股東會善意地行使股東權(quán)利就包含了“默示信賴”的內(nèi)容。這就如同人與人之間交往，我們信賴的不僅僅是兩者之間“表達(dá)出來的承諾”（例如合同、允諾、言語），還會信賴對方?jīng)]有明確表達(dá)出來的各種“默示的承諾”（例如，有時是一個眼神、一個動作，甚至是一種感覺、一種善意的必然）。這是人之善意使然。如果在人際的交往中所有信賴只能是表達(dá)出來的信賴，則不僅人際交往的成本會很大，人際交往的模式也將變得非常恐怖。商事交往雖然更關(guān)注外觀性，以行為的外觀性判斷法律行為之效力，但并非完全否認(rèn)“默示承諾”，誠信原則、禁止權(quán)利濫用原則、合同解釋、法律補(bǔ)充規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)則等諸多工具，均可用于挖掘交易過程中廣泛存在的“默示承諾”——任何交易中均存在不言自明的條款。例如，不需要在合同中表明“不得欺詐”，任何一方當(dāng)事人均“不得實施欺詐”，此為法律強(qiáng)制性規(guī)則構(gòu)成合同的“默示條款”。否則，商事交易行為之解釋空間就可能被大大壓縮或者完全不復(fù)存在。我們的法律制度要想得到執(zhí)行，就必須超越有關(guān)為解決合同糾紛而確立的各種規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)方面的社會實踐。例如，在《統(tǒng)一商法典》中“協(xié)議”一詞被界定為：不僅包括明確同意的條款，還包括被認(rèn)定為商業(yè)習(xí)慣的“貿(mào)易慣例”，以及協(xié)議的雙方當(dāng)事人通過彼此之間的交易而確立的任何“交易過程”或“履行過程”。因此，“我們的法律制度由此使許多默示允諾得以生效，這些允諾從未在允諾人的言辭中表達(dá)過，但卻蘊(yùn)涵在交易常規(guī)之中。從法律的角度來看，一個人自愿從事一項涉及正常業(yè)務(wù)的交易，將會被視為已答應(yīng)遵守交易常規(guī)，除非他明確地作出了相反的表示”①[美]亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇、賈林娟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第2-3 頁。。當(dāng)我們考慮到蘊(yùn)涵于商業(yè)習(xí)慣或交易常規(guī)之中的全部允諾，并且考慮到通過對言行進(jìn)行合理的情境解釋而揭示出來的全部允諾時，我們發(fā)現(xiàn)由法院強(qiáng)制執(zhí)行的大量允諾都是默示允諾。②同注①，第4 頁。

債權(quán)人對股東的明示及默示信賴表明，我們對股東行為（權(quán)利義務(wù)）邊界之解釋，不能僅僅關(guān)注或者局限于公司章程、登記文件、股東契約等所明示的內(nèi)容，還需按照權(quán)利善意行使、不得袖手旁觀等原則挖掘出來的“默示信賴條款”進(jìn)行解釋。公司法當(dāng)中存在諸多的“當(dāng)事人所屬共同體的默契”，這是組織賴以生存存續(xù)的根源，也是對組織合同或者組織章程不完備性的認(rèn)可。對股東認(rèn)繳出資期限之信賴，亦是如此——期限不過是一種“合同計劃”，債權(quán)人不僅確信股東會在約定的日期繳納出資，還確信股東會為公司和債權(quán)人利益考量，善意地確定該出資履行期限。因此，在公司資金流動出現(xiàn)困難，不能及時清償公司債務(wù)時，債權(quán)人相信股東會合理/適時調(diào)整其出資繳納期限，不會以所謂期限利益為由固守早期的約定不變。

三、加速到期的商業(yè)邏輯：基于“董事方”之解釋

（一）董事對未屆期之股東為何有催繳出資之義務(wù)

雖然《九民紀(jì)要》和《公司法修訂草案》（2021年12月24日）均未明確規(guī)定董事在加速到期中的義務(wù)和責(zé)任，尤其是后者還不當(dāng)?shù)貙⒓铀俚狡谝暈椤肮竞蛡鶛?quán)人”的權(quán)利，完全混淆了公司和債權(quán)人身份差異對加速到期權(quán)利義務(wù)分配之影響——加速到期對公司之債權(quán)人為權(quán)利，但對公司本身包括其股東和董事則為義務(wù)。董事對已屆期卻欠繳出資之股東負(fù)有催繳義務(wù)及責(zé)任，已為司法實踐廣泛認(rèn)可。③參見《公司法司法解釋三》第13 條第3 款規(guī)定：“股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償?！比欢鴮ξ磳贸鲑Y期限、表面無繳資義務(wù)之股東，董事是否有催其提前繳資之義務(wù)，無論是理論上還是實踐中均存在爭議。據(jù)模糊統(tǒng)計，截至2022年9月，在相關(guān)裁判網(wǎng)絡(luò)中，追究此類董事責(zé)任之案例少之又少，在全部56 075 件涉及出資加速到期的案件中，明確涉及董事責(zé)任的僅有26 件，而且，其中大部分是與股東已屆出資期限之出資瑕疵、抽逃出資時董事之責(zé)任相關(guān)，真正與加速到期相關(guān)的案件更少（參見表1）。

表1 出資加速到期涉及董事責(zé)任的案例統(tǒng)計①參見羅丹、王佳辰、程竹筠、等：《股東出資加速到期時董事對債權(quán)人的賠償責(zé)任糾紛案例統(tǒng)計》（北京大學(xué)2022年《企業(yè)法與公司法專題》小組報告PPT)。

在一些案例中，法院支持對股東之未屆期出資應(yīng)加速到期，但卻否定董事應(yīng)就此承擔(dān)違反勤勉義務(wù)的賠償責(zé)任。例如，在“四川巨鑫投資有限公司與上海彧哲嵐實業(yè)有限公司等損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)為，“至于原告主張被告楊某未盡高管的勤勉義務(wù)，而承擔(dān)履行股東未出資義務(wù)的責(zé)任，本院認(rèn)為，陽拓公司的章程載明的出資期限確未屆滿，原告也是通過起訴，經(jīng)法院綜合認(rèn)定而將讓兩被告的出資加速到期。換言之，原告主張陽拓公司高管在法院作出加速到期的判決之前即盡勤勉義務(wù)，有違常理。高管楊某事先并無向股東催收資本的勤勉義務(wù)，原告主張就此主張被告楊某承擔(dān)被告彧哲嵐公司的出資責(zé)任，缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持”②參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2021) 滬 0115 民初 6965 號民事判決書。。本文認(rèn)為，董事對股東此種未屆期之出資，在特定情形下仍有催促股東提前繳納之義務(wù)。該項義務(wù)屬于董事“商業(yè)判斷”之范疇。當(dāng)然，該問題之本質(zhì)是——如何解釋董事信義義務(wù)之內(nèi)容，使其能“催促股東變更此前確定的出資契約/繳資期限、提前繳納出資”？

董事信義義務(wù)包括忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。前者主要要求公司董事應(yīng)忠誠于公司，避免在個人利益與公司利益發(fā)生沖突時損公肥私。因此，多以禁止性規(guī)則、回避程序解決此種利益沖突問題。例如：在實體上禁止董事侵占公司財產(chǎn)、篡奪公司商業(yè)機(jī)會、泄露公司機(jī)密等等；或者在程序上要求特定利益沖突交易（諸如借款、對外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易等），董事要予以披露，交由股東會決議，或者利害關(guān)系董事應(yīng)回避表決等等。后者主要要求董事在公司經(jīng)營過程中要積極主動履職，盡善良管理人之注意義務(wù)，善意地為公司最大利益服務(wù)，不得消極惰怠。按照董事勤勉義務(wù)之要求，董事應(yīng)當(dāng)像對待自己事情一樣對待公司的經(jīng)營決策。在公司出現(xiàn)資金流動性問題時，為公司解決財務(wù)困境及融資問題，乃董事勤勉義務(wù)之當(dāng)然內(nèi)容。③例如，在“霍某某與內(nèi)蒙古新匯商業(yè)管理有限公司內(nèi)蒙古維多利商業(yè)（集團(tuán)）有限公司等房屋租賃合同糾紛案”中，債權(quán)人認(rèn)為，公司因現(xiàn)已產(chǎn)生經(jīng)營困難，且被生效法律文書所確認(rèn)，此時，股東的出資期限利益應(yīng)當(dāng)喪失，出資期限加速到期。公司的董事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實、勤勉義務(wù)，對公司資本充實具有監(jiān)督、管理責(zé)任，應(yīng)與發(fā)起人公司承擔(dān)連帶責(zé)任。參見呼和浩特市賽罕區(qū)人民法院(2018)內(nèi)0105 民初6638 號民事判決書。而且，當(dāng)公司因流動資金出現(xiàn)問題但未達(dá)破產(chǎn)界限時，采取何種渠道能最有效、成本最低地解決公司的融資問題，亦屬董事勤勉義務(wù)之當(dāng)然范疇。因此，董事所承擔(dān)的信義義務(wù)要求董事時刻關(guān)注公司資金的流動性、債務(wù)清償問題。

通常而言，若公司在非破產(chǎn)狀態(tài)出現(xiàn)資金流動性問題，董事可選擇以下任一方式解決這一問題：其一，與債權(quán)人達(dá)成延期清償債務(wù)之和解協(xié)議，為提升公司資金之流動性取得緩沖時間；其二，向金融機(jī)構(gòu)等第三方借款或者發(fā)債來解決公司的資金緊張問題；其三，向股東融資或者要求股東提前履行出資義務(wù)以解決公司的資金困難。雖然此時董事可選擇一種或者多種方法來解決公司的資金流動性問題，但為公司最大利益，以成本最低、效率最高的方式來解決這一問題，是董事勤勉義務(wù)所要求，也是董事進(jìn)行此類“融資商業(yè)判斷”所必須遵循的基本準(zhǔn)則。至于在具體個案中，董事具體會選擇采取何種方式解決公司財務(wù)困境及融資問題，需要考量其時公司的經(jīng)營狀況、融資成本及融資難度、股東的資金流動性問題等諸多因素。在企業(yè)運(yùn)行實踐中，通常向股東提出融資請求是最為便利的也是最為優(yōu)先考量的方式，董事往往會優(yōu)先選擇向股東報告或者征求股東同意后向其融資，唯該路徑失敗時，董事才會選擇其他解決方式。采取此種“近水樓臺先融資”的“近親支持優(yōu)先”的方式，是符合商業(yè)理性的——因為若股東以增資或提前繳納出資之方式解決公司財務(wù)危機(jī)，可以節(jié)省財務(wù)成本，這對公司而言相當(dāng)于無償獲得支持，是融資成本最低的解決問題的方式。

可見，當(dāng)公司出現(xiàn)資金流動性障礙時，較早感知到此一運(yùn)營狀況的董事，有義務(wù)向股東予以報告，并建議股東采取提前繳納出資或者股東借款等方式予以解決。若董事此時視而不見，不及時向股東報告而要求股東承擔(dān)補(bǔ)充出資、扶助公司發(fā)展的義務(wù)，則可能構(gòu)成勤勉義務(wù)之違反。當(dāng)然，董事對股東的此種催繳義務(wù)，可能還與公司彼時的外部融資環(huán)境、股東本身的資金狀況等密切相關(guān)，若其時股東本身存在嚴(yán)重的資金困難，則董事似應(yīng)優(yōu)先選擇其他融資渠道，但股東自身是否存在資金困難，需要股東自己判斷。因此，董事提示股東公司存在償債問題，提請股東通過提前繳納出資的方式予以解決，無論如何還是董事的勤勉義務(wù)之當(dāng)然構(gòu)成部分。

董事對股東未屆期出資之催繳義務(wù)，究其本質(zhì)乃“董事提示股東變更繳資契約期限之行為”。此種契約期限提示變更行為，系第三人對利害關(guān)系契約之管理行為，在法律性質(zhì)上仍屬董事義務(wù)之履行范疇。但因第三人對股東之間契約之管理，似缺乏足夠剛性的權(quán)利。因私法自治或者意思自由等原則所決定，合同以外的任何人（法院、仲裁機(jī)構(gòu)除外）不能強(qiáng)迫他人修改其契約。因此，董事催繳義務(wù)之行使，系個人行為還是集體行為，是否需以董事會決議形式為之？是否需產(chǎn)生股東之間契約變更之實效，董事之義務(wù)履行方屬到位？在實踐中可能仍會產(chǎn)生爭議。筆者認(rèn)為，因繳資契約之變更權(quán)并不完全在董事控制之中，若非法律或者出資契約有明確約定，董事之催繳行為僅具有“提示契約變更”之力量，因此，不宜對董事此種催繳義務(wù)之履行標(biāo)準(zhǔn)要求過高。在實踐中，只要有證據(jù)表明，董事已對股東進(jìn)行相關(guān)催繳，至于該催繳是否采取董事會決議形式、催繳是否最終產(chǎn)生了變更繳資契約之效力，均應(yīng)視為董事之催繳義務(wù)已履行完畢，可以產(chǎn)生免責(zé)或者減責(zé)效果，對董事催繳義務(wù)之履行，似不宜有過于嚴(yán)格之要求。當(dāng)然，另一種角度若將繳資契約視為股東與公司之間的契約，則此種提示變更權(quán)，屬于董事代表公司為之，需經(jīng)過董事會決議方能認(rèn)可此種代表權(quán)，此種提示變更則非屬合同以外第三人提示變更合同之行為，乃屬合同對方當(dāng)事人提議變更合同之行為。在合同成立生效后，除非合同本身有明確約定，或者經(jīng)由法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁決，一方當(dāng)事人對合同履行期限變更之提議，亦無直接約束對方當(dāng)事人之效果，充其量屬于變更要約，尚需對方當(dāng)事人/股東同意，方能產(chǎn)生合同履行期限變更之效果。此時，變更提議行為之法律性質(zhì)，與董事作為第三人（公司）之代表所為之提議變更權(quán)在法律行為性質(zhì)上略有不同。但該類催繳行為之本質(zhì)乃董事基于其公司管理者角色履行勤勉義務(wù)所要求，是公司董事對公司財務(wù)風(fēng)險之判斷與控制的的表現(xiàn)，也是董事作為代理人履行其代理人職責(zé)的表現(xiàn)。因此，董事對未屆出資期限之股東所謂催促變更合同期限并提前繳納出資之行為，系其義務(wù)之當(dāng)然內(nèi)容，董事若不履行該催繳義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（二）董事催繳責(zé)任之限制：基于董事身份的差異性

1.責(zé)任之性質(zhì)：監(jiān)督責(zé)任

董事對未屆出資期限之股東出資加速到期的催繳責(zé)任，在法律性質(zhì)上屬于何種責(zé)任？理論上少見專門探討。如果按照法律義務(wù)之履行主體類型來區(qū)分，筆者認(rèn)為，該催繳義務(wù)屬于對股東出資契約約定合理性的監(jiān)督義務(wù)，因此，在股東出資契約履行期限約定不合理時，董事有義務(wù)督促其修正該不合理的私人安排，從而使得公司能順利經(jīng)營下去。相較于出資契約約定的主出資義務(wù)而言，催繳義務(wù)屬于次一層級的監(jiān)督義務(wù)。換言之，股東有合理約定出資期限，以及在出資期限約定不合理時，及時修改該約定、加速出資的義務(wù)；董事對股東的上述義務(wù)之履行，基于其所承擔(dān)的信義義務(wù)，有監(jiān)督義務(wù)。因此，信義義務(wù)不僅僅是董事對公司履行的義務(wù)，還包括董事基于公司利益考量，在特定情形下監(jiān)督、約束公司股東之義務(wù)。

該種義務(wù)之履行，相對于公司而言是一種信義義務(wù)在財務(wù)融資方面的具體化，相對于股東而言是一種監(jiān)督權(quán)利、監(jiān)督職責(zé)的行使，有一種“弱權(quán)利”的特點(diǎn)。相對于公司債權(quán)人而言，該種責(zé)任在本質(zhì)上屬于不作為侵害債權(quán)之賠償責(zé)任。對于董事侵害債權(quán)之賠償責(zé)任，在現(xiàn)行《公司法》上并無明確規(guī)定，只是通過司法案例的方式得到確定。但在《公司法修訂草案》中，似明確確認(rèn)了此種不作為侵權(quán)直接損害債權(quán)人利益之賠償責(zé)任。例如，《公司法修訂草案》第190 條規(guī)定：“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任?！币虼藯l規(guī)定對董事直接賠償責(zé)任之?dāng)U張較為嚴(yán)苛，上述條款在理論界受到了諸多批評。①參見葉林、葉冬影：《公司董事連帶/賠償責(zé)任的學(xué)理考察——評述〈公司法修訂草案〉第190 條》，《法律適用》2022年第5 期。

2.監(jiān)督者責(zé)任要弱于履行者責(zé)任

雖然公司治理監(jiān)督日益成為一項專門的事業(yè)，但就個體責(zé)任而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法定義務(wù)履行者之責(zé)任與監(jiān)督者責(zé)任之不同。董事作為監(jiān)督者之責(zé)任，原則上要弱于/輕于履行者之責(zé)任。這是因為，就義務(wù)履行而言，監(jiān)督者畢竟不是法定義務(wù)之履行者，不是實施違法行為的直接主體，雖然其監(jiān)督義務(wù)之違反也可能構(gòu)成其他違法行為，但監(jiān)督者并非“法定主義務(wù)”之履行者。監(jiān)督者通常并無法定義務(wù)履行者所享有的履行法定義務(wù)所需權(quán)利或者資源，也非法定義務(wù)配給的直接對象。因此，若“法定主義務(wù)”被違反，應(yīng)由法定義務(wù)主體承擔(dān)主要責(zé)任，監(jiān)督者只對其監(jiān)督義務(wù)之違反承擔(dān)責(zé)任，對法定義務(wù)之違反承擔(dān)次要責(zé)任——此乃“自己行為自己負(fù)責(zé)”的當(dāng)然之意。若令監(jiān)督者承擔(dān)主義務(wù)違反者之責(zé)任，則實質(zhì)上將監(jiān)督者置于主義務(wù)主體之地位，這不僅混淆了主義務(wù)與監(jiān)督義務(wù)之差別，而且也可能讓監(jiān)督者承擔(dān)了超出自己責(zé)任能力范圍的過重責(zé)任。法律對主義務(wù)履行者和監(jiān)督者的資格要求、所配給的權(quán)利資源、義務(wù)內(nèi)容等均有差別，例如，法律對執(zhí)行董事和獨(dú)立董事、對股東與董事、董事與監(jiān)事資格要求、權(quán)利義務(wù)的規(guī)定均存在明顯差異，若讓監(jiān)督者承擔(dān)主義務(wù)履行者的責(zé)任，但其并不享有主義務(wù)主體的法定權(quán)利，明顯有悖公平原則。這就如同監(jiān)事會對董事、高管之監(jiān)督責(zé)任，與董事、高管自身違法行為所引致的責(zé)任尚有不同一樣。若因董事、高管違反法定義務(wù)，監(jiān)事未盡到監(jiān)督職責(zé)時，讓其與董事、高管承擔(dān)同樣的法律責(zé)任，則因監(jiān)事不享有董事、高管的法定權(quán)利，卻要承擔(dān)同樣的義務(wù)，明顯權(quán)責(zé)不對等。因此，若讓監(jiān)督者承擔(dān)如同主義務(wù)履行者一樣的重大責(zé)任，其結(jié)果無疑會導(dǎo)致無人愿意充當(dāng)監(jiān)督者角色，進(jìn)而可能誘使法律設(shè)計的監(jiān)督體系趨于崩潰。因此，采取分類監(jiān)管、分類歸責(zé)的方式，區(qū)分監(jiān)督者責(zé)任與法定主義務(wù)違反者責(zé)任之不同（無論是行政、刑事等公法領(lǐng)域之違法責(zé)任，還是民事等私法領(lǐng)域之違法責(zé)任），在現(xiàn)代公司法制下具有十分重要意義。

具體而言，監(jiān)督者責(zé)任與法定義務(wù)履行者責(zé)任之不同，主要體現(xiàn)在以下諸方面：其一，在責(zé)任類型/位序設(shè)計上予以區(qū)分。例如，優(yōu)先考慮監(jiān)督者僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，盡量避免讓監(jiān)督者與被監(jiān)督者承擔(dān)連帶責(zé)任——只有在監(jiān)督者與被監(jiān)督者具有同一身份時，才讓監(jiān)督者與被監(jiān)督者承擔(dān)連帶責(zé)任。例如，讓公司發(fā)起人相互之間對出資瑕疵承擔(dān)連帶責(zé)任，實質(zhì)上是讓具有同一身份的監(jiān)督者（發(fā)起人）與被監(jiān)督者（出資瑕疵的發(fā)起人）承擔(dān)連帶責(zé)任；再如，讓獨(dú)立董事對執(zhí)行董事之違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任，或者讓董事對控股股東之違法行為一律承擔(dān)連帶責(zé)任，則有所不妥。因為二者之身份、職權(quán)等存在實質(zhì)差異，如此安排，違反了責(zé)任類型設(shè)計區(qū)分之原則，只有在獨(dú)立董事或者董事參與了執(zhí)行董事或者控股股東之違法行為，從而構(gòu)成共同違法、二者在實施違法行為時身份保持同一，才有安排連帶責(zé)任之可能。其二，在責(zé)任數(shù)額上予以區(qū)分對待。當(dāng)被監(jiān)督者違反主義務(wù)，而監(jiān)督者亦未盡到監(jiān)督責(zé)任，在確定其具體承擔(dān)責(zé)任之?dāng)?shù)額時，應(yīng)適當(dāng)減輕監(jiān)督者之責(zé)任，以示責(zé)任數(shù)額上之區(qū)分。因此，董事作為催繳義務(wù)主體，其所承擔(dān)的催繳責(zé)任，應(yīng)當(dāng)比股東所承擔(dān)的加速到期繳資責(zé)任更輕一些，如果法院采取連帶責(zé)任的方式處理此類問題，則屬于對董事未盡催繳義務(wù)之責(zé)任安排過重。

3.董事身份的差異性會影響監(jiān)督責(zé)任的構(gòu)成

雖然董事作為股東出資之監(jiān)督者，對股東未屆出資期限之出資仍有催繳義務(wù)，若該義務(wù)未能履行，則應(yīng)承擔(dān)怠于催繳之責(zé)任。在法理上，此種責(zé)任雖應(yīng)輕于股東之繳納責(zé)任，但基于董事身份構(gòu)成之差異，此類責(zé)任針對身份類型不同之董事，例如股東董事與非股東董事、執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事，實質(zhì)董事與掛名董事，是否仍有進(jìn)一步區(qū)分之必要，頗值研究。

首先，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分股東董事與非股東董事在催繳責(zé)任上的差異？答案是肯定的。股東董事因其具有“股東”與“董事”雙重身份，其催繳義務(wù)或者責(zé)任要重于非股東董事。因此，對于股東董事，應(yīng)令其承擔(dān)與其他股東一樣的責(zé)任，不因其同時作為監(jiān)督者而減輕其監(jiān)督責(zé)任。

其次，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事在催繳責(zé)任上的差異？此處所謂執(zhí)行董事排除了具有股東身份的執(zhí)行董事，專指那些不具有股東身份，但直接參與公司業(yè)務(wù)決策和執(zhí)行，代表公司對外從事營業(yè)行為的董事。此類董事對未屆期之股東出資僅有監(jiān)督責(zé)任，并無法定主義務(wù)，因此，其可享有監(jiān)督者減輕責(zé)任的權(quán)利，除非其因共同實施違法行為，而與監(jiān)督者處于同一身份或者地位。因為執(zhí)行董事負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，對公司是否處于財務(wù)困境有更多了解，而非執(zhí)行董事則在信息資源上居于更劣勢地位，因此，執(zhí)行董事相較于非執(zhí)行董事在未屆出資義務(wù)之催繳上具有更重的責(zé)任。但若非執(zhí)行董事也了解了公司的財務(wù)困境，或者因其怠于履職才導(dǎo)致不了解公司財務(wù)困難（例如，不出席公司董事會、不查看公司財務(wù)報表、不去公司調(diào)研或者了解情況）的，則應(yīng)與執(zhí)行董事一樣負(fù)擔(dān)同樣的催繳責(zé)任。此種情形，執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事實質(zhì)具有同一地位，二者可能構(gòu)成共同違法。

再次，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分實質(zhì)董事與掛名董事在催繳責(zé)任上的差異？實質(zhì)董事是指在公司實際行使董事職責(zé)，享有董事權(quán)利、承擔(dān)董事義務(wù)的人，包括雖不具有董事身份，但實質(zhì)上行使董事權(quán)利的影子董事。實質(zhì)董事雖可能不具有董事之名，但有董事之權(quán)、承擔(dān)董事義務(wù)，因此，對于催繳出資此類商業(yè)判斷事項，應(yīng)與其他行使董事權(quán)利的董事一樣承擔(dān)催繳責(zé)任。非股東實質(zhì)董事在法律地位上與執(zhí)行董事類似，不太可能與非執(zhí)行董事類似，因此，其對加速到期之監(jiān)督責(zé)任可比照執(zhí)行董事處理。當(dāng)然，若實質(zhì)董事本身屬于應(yīng)負(fù)加速出資義務(wù)之股東，則其責(zé)任與股東董事相同。掛名董事系有董事之名，但無董事之實，在公司內(nèi)部并不行使董事權(quán)利、履行董事義務(wù)之實，該類董事本來掛名即有過錯，因此，不能免除其催繳責(zé)任，但相較于實質(zhì)董事，可以適當(dāng)減輕或者免除其責(zé)任。而且，因掛名董事事實上不行使董事之職權(quán)，其雖有信義義務(wù)（勤勉義務(wù)之違反），但相較于執(zhí)行以及非執(zhí)行董事而言，在催繳加速到期此種具體行為之監(jiān)督責(zé)任方面，其違反信義義務(wù)行為之主觀惡性比在公司行使權(quán)利的執(zhí)行董事及非執(zhí)行董事要更小一些，因此，該類董事因監(jiān)督義務(wù)未履行而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任似應(yīng)進(jìn)一步縮?。▍⒁姳?）。

表2 董事身份差異對加速到期監(jiān)督責(zé)任之影響

可見，在理論上而言，因為董事身份之不同，其在公司的角色地位不同，所行使的職權(quán)范圍大小不同，故其在股東出資加速到期方面的監(jiān)督責(zé)任也應(yīng)有所差別。通常來說，股東董事因其董事身份與股東身份重合，其所負(fù)擔(dān)的加速到期監(jiān)督責(zé)任與股東之加速到期責(zé)任競合，因此，該類董事之監(jiān)督責(zé)任最重，與未屆期而應(yīng)加速出資的股東承擔(dān)同樣責(zé)任，若履行了催繳義務(wù)則免除作為監(jiān)督責(zé)任之催繳責(zé)任，但仍需承擔(dān)加速到期之責(zé)任。執(zhí)行董事與實質(zhì)董事之監(jiān)督責(zé)任相同，均比股東之加速出資責(zé)任弱，非執(zhí)行董事之監(jiān)督責(zé)任次之，掛名董事之監(jiān)督責(zé)任再次之。因此，按照責(zé)任輕重排序，依次為：股東董事——非股東董事（執(zhí)行董事/實質(zhì)董事——非執(zhí)行董事——掛名董事）（參見圖1）。

圖1 董事監(jiān)督責(zé)任與身份差異之遞減關(guān)系圖

遺憾的是，上述董事因身份差異，其對未屆出資期限股東加速到期之催繳義務(wù)/責(zé)任應(yīng)有區(qū)分之觀念，并未完全得到司法實踐的支持。在實踐中，通常并不區(qū)分考慮上述董事類型之細(xì)微差別而分別處理其民事、行政法律責(zé)任。這表明，董事責(zé)任因職、因人而異的觀念在中國尚未得以確認(rèn)。在大多數(shù)情況下，董事作為一個整體，通常被視為應(yīng)承擔(dān)同樣的責(zé)任。例如，獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事在虛假陳述行政處罰以及民事賠償責(zé)任中的區(qū)分度并不十分明顯就是顯例。在“王某某訴北京華夏通和文化藝術(shù)有限公司、姜某、唐某股東損害公司債權(quán)人利益糾紛”案的一審判決中，法院并未因唐某主張其為掛名董事而減輕其對股東出資義務(wù)加速到期之監(jiān)督責(zé)任，令其承擔(dān)連帶責(zé)任。①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京 0108 民初 40926 號民事判決書。

四、回到法律常識：重構(gòu)監(jiān)督者的責(zé)任體系

很明顯，在當(dāng)下法的體系中，監(jiān)督者責(zé)任與履行者責(zé)任并未完全區(qū)分，相反，為促使履行者履行義務(wù)，監(jiān)督者往往被人為科以履行者之責(zé)任，例如，令其與法定義務(wù)履行者就義務(wù)之違反承擔(dān)連帶責(zé)任，即為典例。此種不區(qū)分監(jiān)督者責(zé)任與履行者責(zé)任之差異的法律體系，既不符合民眾的觀念常識，也欠缺法理上的正當(dāng)性。將監(jiān)督責(zé)任與履行者責(zé)任混同的現(xiàn)象，在我國現(xiàn)行立法體系及司法解釋中是極為常見的，尤其是在私法體系中，此種混同更是極為常見。

（一）私法中的監(jiān)督責(zé)任

在私法中，承擔(dān)監(jiān)督任務(wù)的主體，常常被要求與履行者一樣，對法定義務(wù)未履行所造成的后果/損害承擔(dān)連帶責(zé)任，這實質(zhì)上是將監(jiān)督者完全等同于履行者。例如，無民事行為能力的人、限制民事行為能力的人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任②參見《民法典》第1188 條。，該責(zé)任本身屬于被監(jiān)護(hù)人未履行法定義務(wù)（不侵害他人）而產(chǎn)生的對外責(zé)任，完全由監(jiān)督者承擔(dān)。再如，在公司法領(lǐng)域中，也存在類似的安排。例如：公司設(shè)立時的股東，對其他未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東，應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任③參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2020〕18 號）第13 條。；公司解散時，公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)主張未繳出資股東以及公司設(shè)立時的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任④參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2020〕18 號）第22 條。等等，均是讓監(jiān)督者承擔(dān)履行者之責(zé)任。

尤其在證券法領(lǐng)域中⑤在本文中，相較于行政公法，證券法被理解為私領(lǐng)域的法。，此種情形更為常見。例如，信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。①參見《證券法》第85 條。很明顯，此處發(fā)行人是法定信披義務(wù)之履行者，而其他主體則是法定信披義務(wù)履行之監(jiān)督者，但監(jiān)督者被科以了履行者之責(zé)任。在實踐中，雖然發(fā)明了“比例連帶責(zé)任”，對該類連帶責(zé)任之具體承擔(dān)予以了限縮，但立法之失當(dāng)是明顯的。

私法中的此種“連帶責(zé)任”之安排，在多數(shù)情形下是因為私法責(zé)任主要以補(bǔ)償性的民事責(zé)任為主，對監(jiān)督者科以履行者之責(zé)任，有助于填補(bǔ)當(dāng)事人因此遭受的損失，但對監(jiān)督者而言，似乎責(zé)任過重。因此，私法有時候安排此種連帶責(zé)任是“過渡性”的，監(jiān)督者在承擔(dān)了責(zé)任之后，有權(quán)向其他主體追償。例如，保證責(zé)任之安排。但并非在所有情形下，立法者或者司法解釋制定者均將此種責(zé)任解釋為“過渡性”責(zé)任，并賦予監(jiān)督者追償權(quán)。例如，前述虛假陳述連帶賠償責(zé)任，即未明確授予相關(guān)監(jiān)督主體對法定義務(wù)履行者之追償權(quán)。

（二）公法中的監(jiān)督責(zé)任

非常有趣的是，在公法領(lǐng)域中也存在很多監(jiān)督角色的安排，但此時若監(jiān)督者履職不當(dāng)，導(dǎo)致法定義務(wù)履行者未能履行其法定義務(wù)，法律卻并未要求監(jiān)督者對此承擔(dān)與履行者一樣的連帶責(zé)任。例如，依照《憲法》規(guī)定，國家監(jiān)察機(jī)關(guān)、人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使監(jiān)察權(quán)和檢察權(quán)，此種監(jiān)察權(quán)和檢察權(quán)實質(zhì)上是一種監(jiān)督的權(quán)力，但對于監(jiān)督義務(wù)之履行不當(dāng)，例如，未能發(fā)現(xiàn)被監(jiān)督者的違法行為，法律并未要求其承擔(dān)與被監(jiān)督者同樣的責(zé)任，最多只是對監(jiān)督者濫用職權(quán)或者行權(quán)不當(dāng)?shù)男袨檫M(jìn)行其他處罰。可見，公法中的監(jiān)督責(zé)任與履行者之責(zé)任是嚴(yán)格區(qū)分開來的。究其實質(zhì)，是因為監(jiān)督者的權(quán)力依據(jù)、職責(zé)范圍、職權(quán)行為等與被監(jiān)督者存在截然不同的區(qū)分，讓監(jiān)督者承擔(dān)與被監(jiān)督者同樣的責(zé)任，缺乏足夠的法理依據(jù)。在法理論上，只有角色相同、行為相同或者對違法行為有共同意思聯(lián)絡(luò)，從而構(gòu)成共同違法或者共同犯罪的人，才可能要承擔(dān)相同或者類似的責(zé)任。很明顯，公法領(lǐng)域中的監(jiān)督者即便行為失察，其與被監(jiān)督者的違法違規(guī)行為仍存在本質(zhì)差別，令其承擔(dān)與被監(jiān)督者同樣的責(zé)任，難以服眾。

（三）能否形成統(tǒng)一的監(jiān)督者責(zé)任體系

既然監(jiān)督者在私法與公法領(lǐng)域中的責(zé)任安排存在如此巨大的差異，未來是否有必要根據(jù)監(jiān)督者與法定義務(wù)履行者角色之本質(zhì)差異而形成統(tǒng)一的“異質(zhì)性責(zé)任體系”，勢必成為法理論上的重大問題。筆者認(rèn)為，有必要系統(tǒng)檢討現(xiàn)行私法體系中的監(jiān)督者責(zé)任，全面貫徹監(jiān)督者責(zé)任與履行者責(zé)任不同之理念，適當(dāng)減輕監(jiān)督者責(zé)任——尤其是主觀上過錯不明顯或者過錯程度較輕的監(jiān)督者之責(zé)任，以使法治回歸常識軌道。值得注意的是，《民法典》開始區(qū)分監(jiān)督者與履行者之責(zé)任，例如，該法第1197 條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！本W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)使用行為處于一種監(jiān)督者的角色，法律并未一律令其對被監(jiān)督者的違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任，只有在其知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益時，具有該種主觀過錯時，才承擔(dān)履行者的責(zé)任，這已經(jīng)體現(xiàn)了“區(qū)分主義”的思維，是一個很重要的進(jìn)步。

五、結(jié) 語

法律人常常習(xí)慣將其對法律案件的理解建立在“法律判斷”基礎(chǔ)之上，而法律判斷主要是“法律推理”及“法律解釋”的過程。由此，很容易步入“推理的怪圈”，忽視商事案件本身所內(nèi)蘊(yùn)的商業(yè)邏輯。任何商業(yè)決策都是基于商業(yè)判斷而展開的，但所有商業(yè)判斷均有其成立之基礎(chǔ)，一旦商業(yè)判斷的基礎(chǔ)發(fā)生改變，商業(yè)判斷就會隨之改變。因此，相機(jī)行事、適時調(diào)整商業(yè)判斷是商事營業(yè)中常見之事。股東對出資期限的約定，本質(zhì)上是一種商業(yè)判斷，此種商業(yè)判斷可能會隨著公司財務(wù)狀況、資金需求的變化而發(fā)生改變。一旦公司出現(xiàn)財務(wù)或者償債危機(jī)，適時調(diào)整此前約定的出資期限，加速股東之出資就成為交易成本可能最小的選擇。因此，股東出資義務(wù)之加速到期有商業(yè)邏輯之依據(jù)。董事作為代表公司進(jìn)行日常經(jīng)營決策及執(zhí)行股東會決議之機(jī)構(gòu)，能較早感受到公司財務(wù)狀況及資金需求的變化，董事對股東未屆期出資之催繳義務(wù)，乃其信義義務(wù)之當(dāng)然內(nèi)容，董事是否催促股東加速其出資，本身也是商業(yè)判斷的過程，在公司出現(xiàn)財務(wù)及資金困難時，怠于履行催繳義務(wù)之董事，構(gòu)成信義義務(wù)之違反，因此，應(yīng)對相關(guān)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。但董事此種催繳責(zé)任實質(zhì)為監(jiān)督責(zé)任，相較于履行者責(zé)任而言，監(jiān)督責(zé)任通常要稍弱一些，除非監(jiān)督者和履行者身份重合。中國現(xiàn)行立法尤其是私法規(guī)則，不太區(qū)分監(jiān)督者責(zé)任與法定義務(wù)履行者責(zé)任之差異，應(yīng)當(dāng)采納“區(qū)分主義”的思維，適當(dāng)限制監(jiān)督者的責(zé)任，尤其是在逐漸統(tǒng)一私法與公法的領(lǐng)域中對監(jiān)督者責(zé)任的不同安排?？傊?，即便在非破產(chǎn)情形，股東未屆出資期限之出資亦有加速到期之可能和必要，是否加速到期是一種可以調(diào)整的商業(yè)判斷，所謂“期限利益保護(hù)”不能否定加速到期的商業(yè)合理性?；诙轮帕x義務(wù)，董事對未屆出資期限之股東有催促其加速出資的義務(wù)，但此種監(jiān)督者之責(zé)任在通常情形下要弱于股東作為出資履行者之責(zé)任。股東出資期限是一種可以調(diào)整的商業(yè)判斷，董事是進(jìn)行該商業(yè)判斷的主體之一，因此，要承擔(dān)相應(yīng)的判斷失誤或者不積極履職的責(zé)任?？傊?，法律判斷不能僅僅建立在法律推理的基礎(chǔ)之上，還要建立在商業(yè)邏輯或曰商業(yè)判斷的基礎(chǔ)之上。這是我們今天在商事立法和裁判過程中最為缺失的一面。