葉建平 陳海燕

（1.北京師范大學(xué)，北京，100089；2.西北師范大學(xué)，甘肅蘭州，730000；3.甘肅徽縣人民檢察院，甘肅徽縣，742300）

法益就是刑法所保護(hù)的利益，圍繞這一問(wèn)題，形成了一元論、二元論以及緩和的一元論三種法益理論[1]134-150。一元論主張只有實(shí)在的個(gè)人利益，才能成為適格的法益，不存在不能被還原為個(gè)人法益的集體法益。一元論中的“一元”是指?jìng)€(gè)人利益，一元論中的“實(shí)在”是指法益必須像“觀念上的石頭”[2]一樣能被感知。二元論認(rèn)為，個(gè)人利益與集體利益是平等共生的關(guān)系，在刑法上不存在從個(gè)人利益推導(dǎo)集體利益的位階關(guān)系，因此個(gè)人利益與集體利益都是適格的法益。緩和的一元論立足于傳統(tǒng)的一元論立場(chǎng)，將一部分被一元論排除的集體利益，通過(guò)解釋為與個(gè)人利益相關(guān)，也納入了個(gè)人利益中，從而擴(kuò)大了一元論下個(gè)人利益的范圍，實(shí)現(xiàn)了一元論下個(gè)人法益的擴(kuò)張[1]134-150。但是緩和的一元論與一元論一樣，都認(rèn)為國(guó)家名譽(yù)精神這樣的集體法益，不能被還原為個(gè)人法益，所以不是適格的法益。

在處于通說(shuō)地位的法益一元論與緩和的一元論下，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪面臨種種無(wú)法解決的困境。而這些困境，必須在徹底的法益二元論下才能徹底解決。由于一元論與緩和的一元論都認(rèn)為，國(guó)家精神名譽(yù)不是適格的法益，因此，為行文方便，下文將一元論與緩和的一元論統(tǒng)稱(chēng)為法益一元論。

一、法益一元論下侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的困境分析

（一）法益一元論與《刑法修正案（十一）》對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪法益的立法設(shè)定不符

刑法大體上可以分為總則和分則，總則是對(duì)犯罪與刑罰的總體性規(guī)定，分則是對(duì)具體罪名與刑罰的詳述。無(wú)論是刑法總則還是刑法分則，都不是雜亂無(wú)章的法條堆砌，而是存在其內(nèi)在的邏輯排列順序。具體而言，刑法分則的眾多罪名是按照各罪所侵犯的法益分類(lèi)排序的。也就是說(shuō)，各罪所侵犯的法益就是刑法分則分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。刑法依據(jù)法益標(biāo)準(zhǔn)，將侵犯相同法益的罪名歸為一類(lèi)排放在一起，形成了刑法分則的篇章結(jié)構(gòu)。同時(shí)，我國(guó)刑法分則按照各類(lèi)法益的輕重順序，從重到輕依次排列，這也反映了立法者對(duì)各類(lèi)犯罪的認(rèn)識(shí)和態(tài)度。刑法體例的這種分類(lèi)安排，既是刑法罪刑法定的要求，也有助于定罪量刑[3]492。

既然立法者是按照法益的類(lèi)別對(duì)刑法分則規(guī)定的各罪分類(lèi)的，則可通過(guò)考察各罪名所在的章節(jié)類(lèi)別，推導(dǎo)出立法者為各罪所設(shè)定的具體法益。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪在設(shè)立過(guò)程中，其在刑法章節(jié)中的位置有過(guò)變動(dòng)，《刑法修正案（十一）》的草案一審稿將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪增設(shè)為《刑法》第246條第4款，而第246條歸屬于《刑法》第四章，這一章的法益是公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利，屬于個(gè)人法益[4]。從同類(lèi)法益歸為一類(lèi)的刑法篇章體系安排，可以推導(dǎo)出《刑法修正案（十一）》的草案一審稿將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益設(shè)定為了公民個(gè)人人身權(quán)中的名譽(yù)權(quán)。這可以說(shuō)是對(duì)法益一元論的回應(yīng)。而《刑法修正案（十一）》的草案二審稿及其之后生效的《刑法修正案（十一）》將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪改設(shè)為了《刑法》第299條之一，該條屬于《刑法》第六章第一節(jié)，這一章的法益是社會(huì)的管理秩序，屬于集體法益。從《刑法修正案（十一）》對(duì)侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪在刑法章節(jié)中的變動(dòng)，說(shuō)明立法者已經(jīng)意識(shí)到，將侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益定義為法益一元論者所主張的個(gè)人法益是不妥當(dāng)?shù)?，并不是刑法上的所有法益都可以還原為一元的個(gè)人法益?？梢?jiàn)法益一元論與《刑法修正案（十一）》的立法現(xiàn)實(shí)不符。

（二）法益一元論將導(dǎo)致侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的謙抑性無(wú)法證成

刑法作為一種不得已的最嚴(yán)厲法律手段，為了保護(hù)人權(quán)，必須保持審慎的謙抑性。因此，任何一種危害行為的入罪化，必須對(duì)其刑法規(guī)制的必要性進(jìn)行考察。只有這種行為的危害性達(dá)到刑法規(guī)制的必要性，才能動(dòng)用刑法對(duì)這種危害行為進(jìn)行規(guī)制。刑法的謙抑性包括罪之謙抑與刑之謙抑兩個(gè)方面。罪之謙抑是指在其他法律可以給予法益充分的必要救濟(jì)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)適用刑法規(guī)制，也就是把犯罪圈限定在最小范圍之內(nèi)。刑之謙抑是指在有眾多可達(dá)處罰目的的刑罰時(shí)，要選擇其中最輕緩的刑罰[5]。刑法設(shè)定任何一個(gè)新的罪名，都應(yīng)當(dāng)從罪的謙抑性與刑的謙抑性兩個(gè)方面進(jìn)行考察。

從罪的謙抑性角度看，如果按照一元法益觀，將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益定位為公民個(gè)人名譽(yù)這種個(gè)人法益，必將導(dǎo)致本罪的設(shè)立存在謙抑性證成的難題。侵犯公民個(gè)人名譽(yù)、榮譽(yù)的罪名中最具代表的罪名是刑法第246條規(guī)定的侮辱罪和誹謗罪。但是，侮辱罪和誹謗罪自身的謙抑性就存在巨大疑問(wèn)。第一，侮辱罪和誹謗罪與言論自由之間存在巨大矛盾。從工業(yè)革命至今，言論自由似乎已經(jīng)成為了一個(gè)毋庸置疑的公理被人民廣為接受。認(rèn)為對(duì)于侮辱誹謗行為進(jìn)行刑法規(guī)制會(huì)導(dǎo)致言論自由受到壓制一直是一種有影響力的觀點(diǎn)[6]55-70；第二，認(rèn)為侮辱誹謗公民的行為完全屬于民事侵權(quán)的問(wèn)題，完全可以通過(guò)民事法律侵權(quán)法給予救濟(jì)，沒(méi)必要運(yùn)用刑法對(duì)侮辱誹謗個(gè)人的行為進(jìn)行規(guī)制，這種觀點(diǎn)在國(guó)際上同樣一直很強(qiáng)勢(shì)，并在一些國(guó)家得到了實(shí)踐[6]55-70。第三，侮辱罪與誹謗罪容易被官員利用，作為打壓公民行使正當(dāng)批評(píng)建議權(quán)的工具[7]?；谝陨先c(diǎn)原因，廢除《刑法》第246條的觀點(diǎn)在國(guó)內(nèi)一直存在，在國(guó)際上（尤其是英美法系國(guó)家）已經(jīng)成為一種趨勢(shì)[8]。在《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪已經(jīng)自身難保的情況下，再將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益設(shè)定為是公民個(gè)人的名譽(yù)，必將導(dǎo)致在侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的謙抑性證成中，不僅要證成自身的謙抑性問(wèn)題，同樣還要證成《刑法》第246條本身所一直存在的謙抑性證成難題。這對(duì)于侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的謙抑性證成將是不可承受之重。

從罰的謙抑性來(lái)看，在一元論法益觀下，將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益設(shè)定為公民個(gè)人名譽(yù)，也必將導(dǎo)致本罪的設(shè)立存在謙抑性難以證成的問(wèn)題。侮辱罪與誹謗罪的對(duì)象是否包括死者這一問(wèn)題在我國(guó)至今仍有爭(zhēng)議，但通說(shuō)認(rèn)為不包括死者[9]。即使支持應(yīng)當(dāng)對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行刑法保護(hù)的學(xué)者，也主張通過(guò)刑法修訂，單獨(dú)對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行規(guī)制[10]如果將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益設(shè)定為公民個(gè)人的法益，那么，與侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪為同一法益的侮辱誹謗普通死者不予刑法保護(hù)的理由是什么？如果認(rèn)為普通死者的名譽(yù)不是刑法保護(hù)的對(duì)象，只有有生命的人的名譽(yù)才是刑法保護(hù)的對(duì)象，那么單獨(dú)對(duì)過(guò)世的英雄烈士的名譽(yù)給予刑法保護(hù)的理由便無(wú)從尋找。

（三）法益一元論將導(dǎo)致侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”無(wú)法通過(guò)法益理論進(jìn)行解釋與細(xì)化

由于我國(guó)施行的是區(qū)分違法與犯罪的二元治理模式。情節(jié)較輕的不認(rèn)為是犯罪，而通過(guò)行政處罰進(jìn)行規(guī)制；情節(jié)較重的才構(gòu)成犯罪，通過(guò)刑法規(guī)制。這一制度具體通過(guò)刑法總則第13條中的“但書(shū)”規(guī)定和刑法分則中各罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定相呼應(yīng)而實(shí)現(xiàn)。因此“情節(jié)嚴(yán)重”在我國(guó)刑法中至關(guān)重要，其直接關(guān)系到罪與非罪的問(wèn)題。如果將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益定位為公民個(gè)人的名譽(yù)法益，那么對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的理解就應(yīng)當(dāng)從個(gè)人法益的角度闡發(fā)，而從個(gè)人法益角度闡發(fā)的“情節(jié)嚴(yán)重”無(wú)法準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的立法目的，因?yàn)楸举|(zhì)上本罪的立法目的在于保護(hù)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)背后的國(guó)家精神。具體而言，對(duì)于英雄烈士個(gè)人法益危害不大，但對(duì)于國(guó)家精神危害嚴(yán)重的“情節(jié)”，是否屬于侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”的問(wèn)題，如果按照一元法益觀將侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益定義為個(gè)人的名譽(yù)法益，則無(wú)法得到合理的回答。例如，對(duì)于沒(méi)有造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果，但對(duì)于國(guó)家尊嚴(yán)名譽(yù)造成重大損害的案件，則會(huì)因?yàn)槲催_(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)而無(wú)法規(guī)制。

（四）法益一元論將導(dǎo)致侮辱誹謗集體英雄烈士的行為無(wú)法規(guī)制

按照法益一元論，如果將侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益定位為個(gè)人法益，將導(dǎo)致侵犯集體英雄烈士的行為無(wú)法進(jìn)行有效的刑法規(guī)制。因?yàn)?，如果認(rèn)為侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪侵犯的是個(gè)人法益，那么其對(duì)象就和刑法第246條規(guī)定的侮辱罪和誹謗罪的對(duì)象相同，都必須是具體的公民個(gè)人的人身權(quán)，而不能是集體[3]678。例如，行為人甲在公眾場(chǎng)合公開(kāi)侮辱誹謗抗美援朝志愿軍集體，但未造成公共秩序混亂，這種情況下應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行刑法規(guī)制？因?yàn)榧孜辞址改硞€(gè)具體的英雄烈士個(gè)人的名譽(yù)、榮譽(yù)，所以就未侵犯具體的特定的公民的個(gè)人法益，就不能適用侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。也許有學(xué)者提出，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用尋釁滋事罪進(jìn)行刑法規(guī)制，但適用尋釁滋事罪存在兩個(gè)問(wèn)題，一是尋釁滋事罪的法益是正常的公共秩序，只有造成公共秩序混亂的行為才有可能構(gòu)成尋釁滋事罪，如果甲的侮辱誹謗行為只有多人有序圍觀，并未造成全局的公共秩序混亂，就不能將甲的行為評(píng)價(jià)為尋釁滋事罪[11]。二是尋釁滋事罪素有口袋罪的惡名，主張廢止的呼聲一直存在[12]。三是如果以尋釁滋事罪定罪處罰，那么這又回到了侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪設(shè)立之前的刑法規(guī)制老路上了，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪就沒(méi)有設(shè)立的必要了。不難看出，導(dǎo)致以上問(wèn)題的根源就是對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪法益的錯(cuò)誤設(shè)定，因此，要想使這一問(wèn)題得到根本性的合理解決，就必須按照法益二元論的觀點(diǎn)，將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益定位為國(guó)家的精神法益。否則將導(dǎo)致侮辱誹謗集體英雄烈士的行為無(wú)法得到有效的刑法規(guī)制，這不僅造成處罰漏洞，而且還導(dǎo)致出現(xiàn)侵犯具體英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為被刑法處罰，而比此行為更重的侵犯集體英雄烈士的行為卻無(wú)法得到有效刑法規(guī)制的困局，造成刑罰輕重邏輯之間的混亂。

（五）法益一元論將導(dǎo)致侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪在出現(xiàn)承諾阻卻違法情形時(shí)的規(guī)制難題

如果按照法益一元論的觀點(diǎn)，將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益設(shè)定為公民個(gè)人的名譽(yù)，在出現(xiàn)被侵犯名譽(yù)及榮譽(yù)的英雄烈士個(gè)人（犧牲或過(guò)世的英雄烈士為其家屬）對(duì)該侵犯行為做出有效的承諾時(shí)，將出現(xiàn)即使嚴(yán)重?fù)p害國(guó)民情感，但也不能適用侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪進(jìn)行刑法規(guī)制的難題。雖然這種情況十分少見(jiàn)，但是不等于永遠(yuǎn)不可能發(fā)生，嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的刑事立法應(yīng)當(dāng)盡最大可能的考慮到各種情況，不能因?yàn)檫@種情況十分少見(jiàn)，就對(duì)這種情況不予考慮。因?yàn)樵谇址腹駛€(gè)人法益的情況下，被害人有自我處分的權(quán)利，當(dāng)被害人放棄屬于個(gè)人的法益時(shí)，法律就沒(méi)有必要予以保護(hù)。損害被放棄的法益，就是沒(méi)有侵害法益，因此就沒(méi)有違法性[3]492。所以，存在被害人的有效承諾時(shí)，將得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。這將導(dǎo)致侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的核心立法目的落空。

二、基于二元論的法益分析及問(wèn)題的解決

(一)基于法益二元論的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益分析

英雄烈士不同于普通個(gè)人，而具有其特殊性?！吨腥A人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《英雄烈士保護(hù)法》）第二條規(guī)定：“國(guó)家和人民永遠(yuǎn)尊崇、銘記英雄烈士為國(guó)家、人民和民族作出的犧牲和貢獻(xiàn)。近代以來(lái)，為了爭(zhēng)取民族獨(dú)立和人民解放，實(shí)現(xiàn)國(guó)家富強(qiáng)和人民幸福，促進(jìn)世界和平和人類(lèi)進(jìn)步而畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身的英雄烈士，功勛彪炳史冊(cè)，精神永垂不朽?！痹摋l屬于對(duì)英雄烈士的定義，從這一定義來(lái)看，英雄烈士是近代以來(lái)為爭(zhēng)取民族獨(dú)立、國(guó)家富強(qiáng)和人民幸福而做出卓越貢獻(xiàn)的人，英雄烈士已經(jīng)成為國(guó)家和民族精神的一部分，是國(guó)家和民族精神的符號(hào)。國(guó)家和民族是人的有機(jī)集合體，國(guó)家和民族精神是一個(gè)國(guó)家和民族的靈魂，是公民認(rèn)同感的集中體現(xiàn)，國(guó)家和民族精神不是憑空虛構(gòu)的，而是由國(guó)家和民族的英雄烈士事跡共同構(gòu)筑的，每一個(gè)英雄烈士事跡就像一個(gè)磚塊，共同構(gòu)筑了國(guó)家和民族精神這座豐碑。一部新中國(guó)史，就是一部無(wú)數(shù)英雄烈士的奮斗史。正因如此，新中國(guó)成立后，國(guó)家為了紀(jì)念和緬懷英雄烈士的功績(jī)，建立了人民英雄紀(jì)念碑?？梢哉f(shuō)，英雄烈士已成為國(guó)家和民族精神的組成部分，對(duì)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的侵犯，不僅僅損害的是英雄烈士的個(gè)人法益，更是對(duì)國(guó)家和民族精神的損害。因此，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益本質(zhì)上是國(guó)家的尊嚴(yán)名譽(yù)，是一種集體性精神法益。

國(guó)家對(duì)于公民不是一部冰冷的職能機(jī)器，而是一個(gè)有靈魂的法律擬定主體。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，國(guó)家不再是只為公民提供消極保護(hù)的“守夜人”，而是為公民的自由發(fā)展提供各種積極保障的“總管家”。國(guó)家要順利完成其前述的全部職能，必須得到公民的情感認(rèn)可。因此，將國(guó)家尊嚴(yán)名譽(yù)這種集體精神作為刑法的法益是必要的。

（二）法益二元論下侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的謙抑性證成

1.侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的設(shè)置與言論自由之間關(guān)系的厘清。如何協(xié)調(diào)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪與言論自由之間的關(guān)系，是法治國(guó)家永恒的課題。既不能使言論自由無(wú)邊無(wú)際，導(dǎo)致對(duì)英雄烈士及國(guó)家的尊嚴(yán)名譽(yù)造成不必要的重大損害；同時(shí)也不能窒息言論，導(dǎo)致國(guó)家的代理人可以假借國(guó)家尊嚴(yán)名譽(yù)克扣公民對(duì)國(guó)家及官員的批評(píng)建議權(quán)。這一微妙關(guān)系的把握，關(guān)鍵在于國(guó)家與公民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的動(dòng)態(tài)衡平。這一動(dòng)態(tài)衡平關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，不是單憑法律一己之力就可以實(shí)現(xiàn)的，而需要法律、文化、經(jīng)濟(jì)等因素共同發(fā)力才能實(shí)現(xiàn)，而刑法只是整個(gè)龐大法律體系中的一環(huán)，幻想單憑刑法徹底實(shí)現(xiàn)這一平衡關(guān)系是不現(xiàn)實(shí)的。實(shí)質(zhì)上，國(guó)家與公民之間的權(quán)利關(guān)系也是隨著社會(huì)的變遷而處于不斷變動(dòng)中的，即使一時(shí)實(shí)現(xiàn)了兩者之間的衡平，隨著社會(huì)的變遷，國(guó)家職能的轉(zhuǎn)化，也需要對(duì)于這一關(guān)系做出新的衡平。因此，奢望通過(guò)刑法一勞永逸的解決國(guó)家與公民之間權(quán)利的動(dòng)態(tài)衡平關(guān)系，這也是不現(xiàn)實(shí)的。

實(shí)質(zhì)上，現(xiàn)代法治國(guó)家通過(guò)以憲法為母法，其他部門(mén)法為子法的位階關(guān)系來(lái)實(shí)現(xiàn)國(guó)家與公民之間的權(quán)利衡平。首先，在憲法的制定與修改時(shí)，通過(guò)程序性的協(xié)商確定總體的權(quán)利衡平關(guān)系，再通過(guò)各部門(mén)法實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的深化。在憲法確立以后，已經(jīng)通過(guò)憲法擬制了國(guó)家主體，因此，國(guó)家和公民個(gè)人都已經(jīng)是適格的法益主體，都應(yīng)當(dāng)享有包括財(cái)產(chǎn)、尊嚴(yán)名譽(yù)在內(nèi)的法益。同時(shí)通過(guò)修憲可以對(duì)公民和國(guó)家之間的權(quán)利關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。其次，刑法作為憲法的下位法，在制定修改刑法時(shí)，從宏觀層面，應(yīng)當(dāng)避免與憲法相抵觸，從中觀層面應(yīng)當(dāng)將刑法構(gòu)成要件的明確性作為關(guān)鍵點(diǎn)，保證刑法在不違憲的情況下盡量明確，而這也是防止侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪在刑法層面與言論自由相協(xié)調(diào)的關(guān)鍵。至于如何在構(gòu)成要件中再進(jìn)一步明確侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的構(gòu)成要件，筆者在后文討論侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的重構(gòu)時(shí)將做詳細(xì)的討論。當(dāng)然，由于立法天然的抽象性和概括性，再加之現(xiàn)實(shí)生活的具體性和復(fù)雜多變性，在中觀層面完全做到明確也是不可能的，這就需要我們?cè)谖⒂^層面繼續(xù)努力。在微觀層面，需要司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確理解法條所保護(hù)的國(guó)家法益，在法治的總體理念下把握侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的罪質(zhì)與罪量，在自由裁量的范圍內(nèi)，化解侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪與言論自由在微觀層面的張力。

2.民事救濟(jì)的局限性。首先，從民事訴訟的主體而言，民事公益訴訟的方式無(wú)法為英雄烈士背后的國(guó)家尊嚴(yán)提供有效的救濟(jì)。一般而言，侮辱誹謗英雄烈士的民事訴訟有兩類(lèi)存在從先后順序的適格原告。第一類(lèi)是英雄烈士或其近親屬。英雄包括兩類(lèi)，一類(lèi)是存活的英雄，另一類(lèi)是已經(jīng)去世或犧牲的英雄，當(dāng)被侵權(quán)人為存活的英雄時(shí)，第一序位的適合格原告為英雄本人，當(dāng)被侵權(quán)人為已經(jīng)去世或犧牲的英雄時(shí)，第一序位的適格原告為英雄的近親屬。當(dāng)然，烈士在當(dāng)時(shí)都已經(jīng)犧牲，所以烈士的第一序位原告為烈士的近親屬。第二類(lèi)是檢察院。檢察院只有在第一序位的適格原告缺失或不履行職權(quán)時(shí)，才能根據(jù)民事公益訴訟制度遞補(bǔ)取得原告的地位。這種位階設(shè)置導(dǎo)致侮辱誹謗英雄烈士的行為在實(shí)踐中出現(xiàn)了適格原告取證難度大，勝訴率不高，而檢察院又無(wú)法及時(shí)補(bǔ)位的困境。其次，從民事救濟(jì)的效果而言，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）未為侮辱誹謗英雄烈士的侵權(quán)行為制定專(zhuān)門(mén)的民事責(zé)任，只能按照《民法典》第八章規(guī)定的一般責(zé)任形式救濟(jì)，具體形式包括：停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。由于缺少具有針對(duì)性的責(zé)任形式，導(dǎo)致實(shí)踐中侮辱誹謗英雄烈士的行為無(wú)法實(shí)現(xiàn)有效的民事救濟(jì)。例如就賠償損失而言，由于損失的大小不好確定、證明難度大，所以法院在實(shí)踐中很少支持精神賠償，或者只判決很少的賠償。部分原告本身起訴并不是為了經(jīng)濟(jì)賠償，或擔(dān)心他人說(shuō)自己為錢(qián)而起訴，所以在起訴時(shí)只是象征性的提出精神賠償。更尷尬的是檢察機(jī)關(guān)作為原告提起公益訴訟時(shí)，能否提出精神賠償，目前還無(wú)定論。在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)一般也不提精神賠償。這就導(dǎo)致通過(guò)漫長(zhǎng)的民事訴訟后，即使原告勝訴，被告所承受的也僅僅是不痛不癢的賠禮道歉。通過(guò)以上分析可知，《民法典》雖然對(duì)侮辱誹謗英雄烈士的行為設(shè)置了特別條款，但是并未對(duì)侮辱誹謗英雄烈士的行為規(guī)定專(zhuān)門(mén)的責(zé)任形式，導(dǎo)致侮辱誹謗英雄烈士的行為未得到應(yīng)有的遏制。在方華清用法律武器捍衛(wèi)方志敏烈士名譽(yù)案件中，先是取證和查找侵權(quán)人難，方華清在江西省、市、縣三級(jí)公安機(jī)關(guān)上下聯(lián)動(dòng)，網(wǎng)監(jiān)部門(mén)組織警力對(duì)相關(guān)帖文進(jìn)行了遠(yuǎn)程勘驗(yàn)和電子證據(jù)固定的情況下，才查獲了在上饒市境內(nèi)涉及傳播侵權(quán)網(wǎng)貼人員20多人。審理結(jié)果也僅是賠禮道歉，由于原告方華清認(rèn)為烈士的名譽(yù)不能用金錢(qián)來(lái)衡量，所以自愿放棄了精神賠償[13]?？梢?jiàn)，民事救濟(jì)明顯不足，因此，刑法作為最后的法律措施，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)位保護(hù)法益[14]。

（三）法益二元論下侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中其他問(wèn)題的解決

1.法益二元論下侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的細(xì)化。前面談到，將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益設(shè)定為公民個(gè)人法益，這種將國(guó)家法益強(qiáng)行還原為個(gè)人法益的觀點(diǎn)，將導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，本罪“情節(jié)嚴(yán)重”無(wú)法被理解與細(xì)化，出現(xiàn)要么使無(wú)罪之人受冤，要么使侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪被架空虛置的混亂局面。要想化解這一難題，應(yīng)使侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益歸位，即將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益設(shè)定為國(guó)家集體法益。在國(guó)家法益的指引下，展開(kāi)對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的理解與細(xì)化。具體從以下兩點(diǎn)展開(kāi)：第一，既然是國(guó)家法益。則應(yīng)當(dāng)對(duì)于英雄烈士的范圍進(jìn)行限定。具體從以下三個(gè)維度進(jìn)行限定：（1）時(shí)間維度。根據(jù)《英雄烈士保護(hù)法》關(guān)于英雄烈士的定義，應(yīng)當(dāng)把英雄烈士的范圍從時(shí)間上限定在近代以來(lái)，將近代之前的古人排除出英雄烈士的范圍；（2）空間維度。既然法益是國(guó)家利益，那么從空間維度看，英雄烈士就必須是全國(guó)全民族視域下的英雄烈士，而不能是地方性或個(gè)別民族性的英雄烈士。（3）英雄烈士認(rèn)定的主體維度。既然是國(guó)家法益，具體英雄烈士的確認(rèn)就只能屬于中央職權(quán)，各級(jí)地方職能部門(mén)只有權(quán)向中央建議，而無(wú)權(quán)擅自認(rèn)定。在國(guó)家法益的指引下，通過(guò)以上三個(gè)維度，明確英雄烈士的范圍。第二，既然是國(guó)家法益，就應(yīng)當(dāng)排除只侵害英雄烈士個(gè)人名譽(yù)，而對(duì)于國(guó)家法益未造成明顯影響的行為。對(duì)于只侵犯英雄烈士個(gè)人名譽(yù)、榮譽(yù)，而未侵犯國(guó)家精神法益的極端情況，可以通過(guò)民事途徑解決，情節(jié)嚴(yán)重的可通過(guò)刑法中侮辱罪與誹謗罪的相關(guān)規(guī)定解決?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》第三條規(guī)定：“英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要體現(xiàn)。”可見(jiàn)，每一個(gè)英雄烈士都有其英雄的事跡，英雄烈士的個(gè)人事跡和精神是中華民族的共同記憶和核心價(jià)值觀。所以應(yīng)當(dāng)將英雄烈士的事跡限定在與中華民族共同記憶和核心價(jià)值觀相關(guān)的部分。與中華民族共同記憶和核心價(jià)值觀無(wú)關(guān)或關(guān)系較遠(yuǎn)的侮辱誹謗行為應(yīng)當(dāng)被排除。這也是國(guó)家法益設(shè)定對(duì)于侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪內(nèi)在的必然要求?；谝陨蟽牲c(diǎn)，為配合侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的設(shè)置，建議由國(guó)家統(tǒng)一編訂頒布《國(guó)家英雄烈士名錄及事跡》與《國(guó)家集體英雄烈士名錄及事跡》兩個(gè)附件。這兩個(gè)附件一可為侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的司法適用提供準(zhǔn)確依據(jù)，二可作為公民愛(ài)國(guó)教育的范本教材。有學(xué)者擔(dān)心將侮辱誹謗英雄烈士的法益設(shè)定為國(guó)家法益會(huì)窒息言論，但是從以上分析可知，恰好相反，將侮辱誹謗英雄烈士的行為設(shè)定為國(guó)家集體法益，反而通過(guò)法益目的限定了處罰范圍，為言論自由劃定了最大的合理空間。

2.法益二元論下侮辱誹謗集體英雄烈士行為規(guī)制難題的解決。將侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益設(shè)定為是國(guó)家尊嚴(yán)和名譽(yù)后，因?yàn)楸咀锏姆ㄒ娌辉偈蔷唧w公民的名譽(yù)權(quán)，所以侵犯集體英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為雖然沒(méi)有針對(duì)某個(gè)具體的英雄烈士個(gè)人，但只要侵犯了國(guó)家的尊嚴(yán)和名譽(yù)，依然可以進(jìn)行刑法規(guī)制，避免出現(xiàn)侵犯具體英雄烈士個(gè)人的行為可以被刑法規(guī)制，而侵犯集體英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)這種對(duì)于國(guó)家尊嚴(yán)名譽(yù)損害更大的行為卻無(wú)法規(guī)制的混亂局面。

3.法益二元論下侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪在出現(xiàn)承諾阻卻違法情形時(shí)的規(guī)制難題之解決。

將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益認(rèn)定為是國(guó)家尊嚴(yán)和名譽(yù)后，因?yàn)榉ㄒ娌辉偈蔷唧w公民個(gè)人的名譽(yù)權(quán)，而是屬于國(guó)家集體法益。對(duì)于國(guó)家集體法益，英雄烈士個(gè)人沒(méi)有處分權(quán)，所以當(dāng)出現(xiàn)侵犯國(guó)家尊嚴(yán)名譽(yù)，而又存在英雄烈士（烈士是已經(jīng)犧牲的英雄，而英雄則既有仍然存活的，也有已經(jīng)死亡的。）的有效承諾時(shí)，不能阻卻違法，從而進(jìn)一步嚴(yán)密了法網(wǎng)。

（四）基于法益二元論對(duì)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的解釋完善

第一，為保障國(guó)民自由，限制侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的適用，筆者建議對(duì)《英雄烈士保護(hù)法》進(jìn)行修改，其中之一就是增加《國(guó)家英雄烈士名錄及事跡》與《國(guó)家集體英雄烈士名錄及事跡》兩個(gè)附件，有這兩個(gè)附件具體列明英雄烈士的具體范圍，防止打擊面過(guò)大。第二，統(tǒng)籌侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪與《民法典》《中華人民共和國(guó)治安處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《治安處罰法》）以及《英雄烈士保護(hù)法》之間的關(guān)系?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》第26條規(guī)定：“以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@一條的“民事責(zé)任”主要與《民法典》第185條相銜接，而這一條中規(guī)定的 “治安管理處罰”則與《治安管理處罰法》相銜接。但《治安管理處罰法》第42條關(guān)于侮辱誹謗行為的規(guī)制條款只是與《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪相銜接，無(wú)法與侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪相銜接，因?yàn)椤吨伟补芾硖幜P法》第42條規(guī)定在該法第三章第三節(jié)《侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為和處罰》之中，其與侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益完全不同。另外，《治安管理處罰法》第42條所規(guī)制的行為對(duì)象中的“他人”不包括逝者，而英雄烈士卻既包括逝世英雄烈士，也包括存活的英雄，兩者的對(duì)象范圍不完全相同。所以，建議《英雄烈士保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)配合刑法中侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的設(shè)立，仿照《國(guó)歌法》第15條和《國(guó)旗法》第19條的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)修訂《英雄烈士保護(hù)法》專(zhuān)門(mén)設(shè)置針對(duì)侮辱誹謗英雄烈士行為的行政處罰條款，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪與行政處罰之間的銜接。

三、結(jié)論

圍繞哪些利益才是適格法益的問(wèn)題，學(xué)界先后產(chǎn)生了具有代表性的法益一元論、法益二元論和緩和的法益一元論三種理論。隨著社會(huì)的發(fā)展，法益一元論及緩和的一元論的缺點(diǎn)日益凸顯，因此，應(yīng)當(dāng)樹(shù)立徹底的法益二元論。在徹底的法益二元論的指導(dǎo)下，才能解決侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的種種困境。