楊 會(huì)

(成都理工大學(xué) 文法學(xué)院，成都 610059)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱為《民法典》)第726條規(guī)定了房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，毫無疑問，承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使是該制度的核心，《民法典》第726條也對承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使做出了規(guī)定；然而，該條對行使主體、行使前提、行使條件、行使期限、行使后果等問題的規(guī)定并不完善，有的需要解釋，有的語焉不詳，甚至有的還付之闕如，這樣不利于正確理解和適用《民法典》第726條。因此，筆者不揣淺陋撰寫本文，針對上述問題進(jìn)行研究，對房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使提出自己的一孔之見，以期對《民法典》第726條的理解與適用有所裨益。

一、承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使主體

房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使主體是承租人，自不待言，但它只應(yīng)包括居住用途的房屋承租人而不應(yīng)包括商業(yè)用途的房屋承租人；此外，在轉(zhuǎn)租的情形下，房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是次承租人而非承租人。

(一)居住用途的房屋承租人

根據(jù)租賃房屋的目的不同，承租人可以分為居住用途的承租人和商業(yè)用途的承租人；然而，居住用途的承租人和商業(yè)用途的承租人是否都可以行使優(yōu)先購買權(quán)？

1.商業(yè)用途的承租人不符合制度宗旨

中華人民共和國成立后，房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度最早為1950年的《東北城市房產(chǎn)管理暫行條例》所規(guī)定，最高人民法院東北分院在1951年向最高人民法院的請示《關(guān)于處理房戶行使優(yōu)先購買權(quán)案件發(fā)生疑義請予解釋的函》也是針對優(yōu)先購買權(quán)，1952年最高人民法院通過《解答關(guān)于處理房戶行使優(yōu)先購買權(quán)案件發(fā)生疑義問題的函》對上述問題予以回復(fù)。盡管這些都是發(fā)生在東北地區(qū)，但實(shí)際上它是一個(gè)全國性的問題：新中國成立后人民群眾整體生活水平不高，房屋是一種價(jià)格很高的消費(fèi)品，能夠買得起房屋的是少數(shù)人，多數(shù)居民為了自助，大量采用租賃方式。承租人優(yōu)先購買權(quán)就是這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的客觀反映[1]278。由此可見，我國法律創(chuàng)設(shè)房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的目的在于保障承租人最基本的生存權(quán)，使得承租人對租賃房屋享有穩(wěn)定的居住權(quán)，這也是民法“保護(hù)弱者”理念的體現(xiàn)(1)。實(shí)際上，在當(dāng)時(shí)法律沒有規(guī)定“買賣不破租賃”的情況下，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度對于穩(wěn)定居住關(guān)系發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。

然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的不斷發(fā)展，人們購買房屋的數(shù)量日益增加，商品房買賣市場繁榮的同時(shí)房屋租賃市場也逐漸興旺起來，商業(yè)用途的房屋租賃越來越多，當(dāng)今城市中大大小小的寫字樓、商場即是一個(gè)明證。在商業(yè)性租賃中，承租人不再是需要法律特殊保護(hù)的弱者，承租人的居住權(quán)是一種經(jīng)營權(quán)而非生存權(quán)，這就意味著保障承租人對租賃房屋穩(wěn)定居住的制度目的并不存在；因此，商業(yè)用途的承租人不應(yīng)當(dāng)享有、行使(2)優(yōu)先購買權(quán)。更何況，我國法律已有買賣不破租賃制度(3)，它能夠保障商業(yè)用途的承租人對租賃房屋使用的穩(wěn)定性。

因此，筆者認(rèn)為，商業(yè)用途的房屋承租人不應(yīng)該享有、行使優(yōu)先購買權(quán)，《民法典》第726條中的“承租人”應(yīng)限縮解釋為“居住用途的承租人”。

2.與“解釋論”商榷

對于這個(gè)問題，有人認(rèn)為，“從解釋論的角度來說，既然《合同法》第230條沒有明確將基于商業(yè)目的的房屋租賃關(guān)系排除在外，在適用上自應(yīng)承認(rèn)此類承租人享有優(yōu)先購買權(quán)?！盵2]66

筆者對此不敢茍同，這種觀點(diǎn)如果成立的話，解釋論就沒有存在的意義和價(jià)值了。當(dāng)通過文義解釋得出的結(jié)論欠妥時(shí)，就要通過探尋法律條文的立法目的來縮小和擴(kuò)大法律條文的文義；如果說法律條文的文義沒有將某種情形排除在外進(jìn)而認(rèn)為就包括在內(nèi)，那么就不會(huì)存在限縮解釋這種法律解釋方法了(4)?！睹穹ǖ洹返?6條第2款規(guī)定：“成年子女對父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)。”根據(jù)文義解釋，這里的“成年子女”也包括沒有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)能力的成年子女，但由于他們無法履行贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)父母的義務(wù)，在解釋該款時(shí)要把他們排除出去，將“成年子女”限縮解釋為“有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)能力的成年子女”。

(二)次承租人

根據(jù)《民法典》第716條，承租人經(jīng)出租人同意后可以把租賃房屋轉(zhuǎn)租給他人；而在轉(zhuǎn)租中，租賃房屋的實(shí)際使用人就不再是承租人而是次承租人。筆者認(rèn)為，在轉(zhuǎn)租期間承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使主體為次承租人，而不再是承租人。

1.應(yīng)當(dāng)包括次承租人的理由

法律設(shè)置承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的目的在于穩(wěn)定承租人對租賃房屋的使用關(guān)系，促進(jìn)房屋效用的發(fā)揮；因此，一個(gè)隱含的前提是，承租人租賃房屋后使用房屋，易言之，他是租賃房屋的實(shí)際使用人(5)。然而，在房屋轉(zhuǎn)租的情形下，這種假定不復(fù)存在，轉(zhuǎn)租期間內(nèi)承租人并未實(shí)際使用租賃房屋，是次承租人在實(shí)際使用租賃范圍；因此，承租人就不應(yīng)該享有、行使優(yōu)先購買權(quán)，該權(quán)利應(yīng)該由次承租人享有、行使。當(dāng)然，如果轉(zhuǎn)租合同的期限短于原租賃合同剩余期限的，在轉(zhuǎn)租合同期滿后，承租人恢復(fù)對租賃房屋的實(shí)際使用，優(yōu)先購買權(quán)自然也就回復(fù)至承租人——由此可見，在轉(zhuǎn)租期間，承租人喪失優(yōu)先購買權(quán)、次承租人行使優(yōu)先購買權(quán)符合承租人優(yōu)先購買權(quán)的制度目的。

這在“優(yōu)先購買權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、繼承”中也能夠得到印證。通說認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、繼承，原因不在于它是承租人的專屬權(quán)[1]290；而源于它對租賃房屋的實(shí)際使用，它和租賃房屋的實(shí)際使用緊緊聯(lián)系在一起，它只屬于租賃房屋的實(shí)際使用人。既然它是租賃房屋實(shí)際使用人的專屬權(quán)，允許轉(zhuǎn)讓、繼承優(yōu)先購買權(quán)就意味著租賃房屋的非實(shí)際使用人也能夠享有、行使該權(quán)利，這當(dāng)然不能允許。

不獨(dú)承租人優(yōu)先購買權(quán)如此，相鄰權(quán)也是如此。傳統(tǒng)民法認(rèn)為相鄰權(quán)是一種特殊的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，或者它是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的擴(kuò)張，這種觀點(diǎn)的社會(huì)背景是所有權(quán)人自己使用不動(dòng)產(chǎn)；隨著不動(dòng)產(chǎn)逐漸為他人使用、不動(dòng)產(chǎn)由所有為中心轉(zhuǎn)向利用為中心，人們慢慢發(fā)現(xiàn)，相鄰權(quán)是為了讓毗鄰不動(dòng)產(chǎn)使用人更好地使用自己的不動(dòng)產(chǎn)，其權(quán)利本源不是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)而是不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)，它保護(hù)的是對不動(dòng)產(chǎn)的使用；所以，當(dāng)自己的不動(dòng)產(chǎn)為他人使用時(shí)，享有、行使相鄰權(quán)的主體就不再是該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人，而是該不動(dòng)產(chǎn)的使用人[3]。

正是因?yàn)樯鲜鲈?，次承租人可以行使?yōu)先購買權(quán)在一些司法文件中也得以體現(xiàn)。如《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件若干問題的意見》(以下簡稱為《江蘇高院房屋租賃意見》)第19條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租租賃房屋的，承租人不享有優(yōu)先購買權(quán)；次承租人要求行使優(yōu)先購買權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租租賃房屋的，承租人或者次承租人要求行使優(yōu)先購買權(quán)的，人民法院不予支持?！痹偃纭侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第30條規(guī)定：“轉(zhuǎn)租房屋的優(yōu)先購買權(quán)行使主體如何確定？承租人經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租租賃房屋的，承租人不再享有優(yōu)先購買權(quán)，次承租人要求行使優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)予支持。”在陳恒曉訴江蘇浩都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司租賃房屋合同糾紛案(6)、陸偉雄、陳祎珺訴上海東北明園實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、熊曦車位糾紛案(7)等案件中，承租人租賃房屋后又將房屋轉(zhuǎn)租給他人再向出租人行使優(yōu)先購買權(quán)，都未獲得法院的支持。

2.與“否定說”商榷

然而，有人卻持“否定說”，認(rèn)為轉(zhuǎn)租中次承租人不應(yīng)該享有、行使優(yōu)先購買權(quán)，理由在于：首先，出租人與次承租人之間并無合同關(guān)系，如果允許次承租人向出租人行使優(yōu)先購買權(quán)，與合同相對性相違。其次，出租人未從轉(zhuǎn)租中獲益，允許次承租人向出租人行使優(yōu)先購買權(quán)會(huì)增加出租人的負(fù)擔(dān)，有失公允[2]75。最后，損害承租人的利益?！叭绻麊渭儗?yōu)先購買權(quán)賦予了次承租人，次承租人直接變成承租人，就相當(dāng)于單方強(qiáng)制把承租人從原有租賃體系中剔除，破壞了原有租賃關(guān)系，必然會(huì)導(dǎo)致原利益體系的瓦解，招致承租人的反對。承租人的資源優(yōu)勢不復(fù)存在不說，承租人的為資源優(yōu)勢付出的成本是否能夠得到補(bǔ)償尚不得而知?！盵6]

筆者認(rèn)為這三個(gè)理由都站不住腳。首先，次承租人向出租人行使優(yōu)先購買權(quán)固然與合同的相對性不符，但合同的相對性并非必須時(shí)時(shí)遵守的金科玉律，當(dāng)有正當(dāng)充分的理由時(shí)，就可以突破，比如合同的保全、建設(shè)工程合同中分包人的連帶責(zé)任。更何況，就是在轉(zhuǎn)租合同中也存在突破合同相對性的現(xiàn)象：當(dāng)因?yàn)槌凶馊送锨纷饨鸪鲎馊艘獬赓U合同時(shí)，次承租人享有代位清償權(quán)，直接向出租人支付承租人欠付的租金和違約金。對此，《民法典》第719條做出了規(guī)定。

其次，出租人未從轉(zhuǎn)租中獲益，自然也不能從中受損，但次承租人行使優(yōu)先購買權(quán)并未損害其利益、并未額外增加其負(fù)擔(dān)。因?yàn)樵谵D(zhuǎn)租之前，承租人已經(jīng)享有優(yōu)先購買權(quán)，出租人存在一個(gè)負(fù)擔(dān)，在轉(zhuǎn)租之后，次承租人享有優(yōu)先購買權(quán)、承租人的優(yōu)先購買權(quán)喪失，出租人的負(fù)擔(dān)仍然是原來的那個(gè)，只是行使主體發(fā)生了變化，而優(yōu)先購買權(quán)行使主體的變化并不會(huì)損害出租人的利益。

最后，將優(yōu)先購買權(quán)賦予次承租人，并未破壞原有的兩個(gè)租賃關(guān)系，承租人仍然存在于原有的體系中，只是喪失優(yōu)先購買權(quán)而已，其他權(quán)利義務(wù)并未受到影響。因?yàn)檗D(zhuǎn)租，承租人有所得有所失，失去對租賃房屋的實(shí)際使用是一個(gè)正?，F(xiàn)象，失去附著于對租賃房屋實(shí)際使用的優(yōu)先購買權(quán)也是一個(gè)正常現(xiàn)象，對其并無不公。

二、承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使前提

承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的前提是出租人將租賃房屋出賣給買受人，如果出租人沒有出賣租賃房屋、買受人沒有參與進(jìn)來，承租人斷然無法行使優(yōu)先購買權(quán)。在重慶尚宴餐飲文化有限公司訴蒼溪一品天下置業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛案(8)中，出租人沒有明確的意思表示是否要出賣案涉商鋪，承租人就起訴要求出租人披露出賣租賃房屋的信息，法院認(rèn)定承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的條件未成就。

之所以叫前提而非條件，是因?yàn)槌凶馊藘?yōu)先購買權(quán)的行使條件是同等條件(即承租人以同等條件購買租賃房屋)，而“行使條件是同等條件”這個(gè)表述學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)；為了避免引起混淆，筆者把出租人出賣租賃房屋給買受人稱為承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使前提。實(shí)際上，只有先具備了承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使前提，然后才可能討論承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件；如果連行使前提都不具備，承租人就不能行使優(yōu)先購買權(quán)，自然也就不存在行使條件，這是二者之間的邏輯關(guān)系。有人認(rèn)為出租人出賣租賃房屋給第三人和同等條件都是承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件[5][2]77,84,就混淆了二者之間的邏輯關(guān)系。

出租人出賣租賃房屋給買受人，這里的出賣和買受人都有研究的必要。

(一)出賣

1.出賣的外延

出賣是指出租人將租賃房屋賣給買受人，雙方訂立買賣合同(9)，自不待言；出賣最常見的情形就是出租人與買受人通過協(xié)商進(jìn)行的買賣，即《民法典》合同編第九章規(guī)定的情形，但承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使前提中的出賣就不能做如此理解?！睹穹ǖ洹泛贤幍诰耪轮械馁I賣中出賣人是為了獲得價(jià)款、買受人是為了獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，雙方經(jīng)過協(xié)商，出賣人將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人，買受人向出賣人支付價(jià)款；這個(gè)交易是出賣人自愿實(shí)施的交易，不管其交易目的是為了給員工發(fā)年終獎(jiǎng)還是厭倦標(biāo)的物。但是，這里的出賣比《民法典》合同編第九章中買賣的外延要大，只要租賃房屋的所有權(quán)即將由出租人移轉(zhuǎn)給第三人、第三人即將向出租人支付價(jià)款，就是出賣；至于出租人是否自愿出賣，則在所不問：不管是出租人自愿出賣或被迫出賣，不管是為了資金回籠還是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處理。因?yàn)樵诔鲎馊吮黄瘸鲑u租賃房屋的情況下，出租人的背后另有他人(10)，并且在法律評價(jià)上該他人比出租人更為重要(買受人也是向該他人而非出租人支付價(jià)款)；該他人之所以強(qiáng)迫出租人出賣租賃房屋，是為了獲取該房屋的價(jià)款，至于房屋的買受人為誰則不為其關(guān)心，也不會(huì)影響其利益；而承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的條件是同等條件，會(huì)支付和第三人相同的價(jià)款、甚至更多(關(guān)于這點(diǎn)，下文將會(huì)詳細(xì)論述)，不會(huì)損害該他人的利益——當(dāng)然，也不會(huì)損害出租人的利益。

因此，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的變賣、折價(jià)、拍賣，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的拍賣，法院強(qiáng)制執(zhí)行的拍賣，都屬于《民法典》第726條的出賣。修訂前的《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為《房屋租賃司法解釋》)第23條對前者作出了規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于福清市名流園藝有限公司與翁武強(qiáng)、翁武雄及福清市國有資產(chǎn)營運(yùn)中心確認(rèn)合同效力糾紛案的請示的答復(fù)》(11)、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》(以下簡稱為《拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)規(guī)定》)第11條和第13條對后者作出了規(guī)定(12)。

2.拍賣

然而，在拍賣租賃房屋時(shí)，承租人如何行使優(yōu)先購買權(quán)？我國理論界和實(shí)務(wù)界對此存在爭議，主要有三種觀點(diǎn)。第一種是“跟價(jià)法”。它主張承租人只能和其他競買人一樣參與到競價(jià)中，只有出價(jià)最高、成為最高出價(jià)者時(shí)才能與出租人成立租賃房屋買賣合同。修訂前的《房屋租賃司法解釋》第23條、《民法典》第727條就是這種觀點(diǎn)的體現(xiàn)[1]315[6]。第二種是“詢價(jià)法”。它主張承租人不參與到競價(jià)中，等到其他競買人競價(jià)結(jié)束(即出現(xiàn)最高價(jià))時(shí)，承租人才出手與最高出價(jià)者競爭，最高出價(jià)者只有報(bào)以更高出價(jià)才能戰(zhàn)勝承租人，競拍成功。《拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)規(guī)定》第13條就是這種觀點(diǎn)的體現(xiàn)。第三種是“同價(jià)法”(13)。它主張承租人不參與競價(jià)，等到其他競買人競價(jià)結(jié)束時(shí)，他行使優(yōu)先購買權(quán)就能夠與出租人成立租賃房屋買賣合同，他無需與最高出價(jià)者競爭，直接優(yōu)先于最高出價(jià)者。

“跟價(jià)法”中承租人的優(yōu)先購買權(quán)實(shí)際上并不存在，因?yàn)槌凶馊撕推渌傎I人處于一樣的法律地位，并不享有任何優(yōu)先性?！霸儍r(jià)法”中承租人與最高出價(jià)者競爭，這與以普通競買人身份參與到競價(jià)中并無實(shí)質(zhì)區(qū)別——區(qū)別就是，后者是與很多普通競買人競爭，前者是只與最高出價(jià)者一個(gè)競買人競爭——承租人仍然和競買人處于一樣的法律地位，優(yōu)先購買權(quán)的優(yōu)先性并沒有體現(xiàn)出來；如此行使優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先性并未體現(xiàn)出來(14)?！巴瑑r(jià)法”則是將承租人置于優(yōu)先的地位，并不參加競價(jià)，只要報(bào)以同等條件就能夠優(yōu)先于最高出價(jià)者和出租人成立租賃房屋買賣合同，如此行使才是真正地體現(xiàn)出優(yōu)先購買權(quán)的優(yōu)先性。

然而，我國理論界與實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)卻是“跟價(jià)法”而非“同價(jià)法”，理由主要是：第一，損害最高出價(jià)者的利益。拍賣中眾多競買人參與競爭，最終卻只有一個(gè)獲勝者，這就需要所有競買人付出一定的時(shí)間、金錢和精力進(jìn)行斗智斗勇；在經(jīng)過多輪角逐出現(xiàn)最高價(jià)后，因?yàn)槌凶馊诵惺箖?yōu)先購買權(quán)，最高出價(jià)者卻不能競買成功，這就損害了最高出價(jià)者的利益。第二，破壞拍賣的游戲規(guī)則。拍賣作為一種特殊的買賣方式，設(shè)有特殊的程序，采“價(jià)高者得”規(guī)則(這也是吸引眾多競買人參與的魅力之所在)；如果允許承租人行使優(yōu)先購買權(quán)就優(yōu)先于最高出價(jià)者，就會(huì)破壞“價(jià)高者得”規(guī)則，損害拍賣的公信力。第三，致使參與競買人減少，拍賣價(jià)格低。如果允許承租人行使優(yōu)先購買權(quán)就優(yōu)先于最高出價(jià)者，就會(huì)破壞“價(jià)高者得”規(guī)則，就會(huì)打破競買人的合理預(yù)期，就會(huì)導(dǎo)致人們不愿參與拍賣；由于參與競買的人數(shù)減少，自然也會(huì)影響到房屋的拍賣價(jià)格。就像王澤鑒教授所言：“在強(qiáng)制拍賣之情形，優(yōu)先承買權(quán)若亦得行使，應(yīng)買人勢必銳減，賣價(jià)難免偏低……”[7]總而言之，在拍賣中允許承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，就是以犧牲最高出價(jià)者的利益來優(yōu)惠承租人。

這些理由固然正確，卻沒有注意到，在出租人自愿出賣租賃房屋、出租人與買受人通過協(xié)商確定合同價(jià)格等內(nèi)容的普通買賣中，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)就能夠優(yōu)先于買受人，也是以犧牲買受人的利益來優(yōu)惠承租人。具體來說，在買受人經(jīng)過與出租人艱難的談判、付出諸多的交易成本后終于與出租人成立租賃房屋買賣合同，不料半路殺出個(gè)程咬金，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，此舉會(huì)導(dǎo)致雙重買賣的局面，兩個(gè)房屋買賣合同都成立都有效，出租人應(yīng)當(dāng)向承租人履行，買受人與出租人之間的買賣合同自然就無法履行，并且法律對其并無任何救濟(jì)(關(guān)于這點(diǎn)，下文將會(huì)詳細(xì)論述)。與此同時(shí)，承租人盡管成功地與出租人成立租賃房屋買賣合同，但他并沒有經(jīng)過任何努力，也沒有付出交易應(yīng)付出的成本。易言之，法律強(qiáng)行剝奪買受人的勞動(dòng)果實(shí)給承租人，買受人辛辛苦苦努力后與出租人確定的合同內(nèi)容被承租人直接拿去，本應(yīng)該由承租人負(fù)擔(dān)的交易成本轉(zhuǎn)嫁到買受人身上，承租人不勞而獲的代價(jià)是買受人竹籃打水一場空[8]420-427。

有人說，“就此而言，《拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)規(guī)定》第16條為保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)人，不惜改變《拍賣法》規(guī)定的拍賣規(guī)則，以至于嚴(yán)重?fù)p害其他競買人或出賣人的利益，在價(jià)值判斷上顯然不可取?！盵2]83-84這種觀點(diǎn)是為了盡可能地消除承租人優(yōu)先購買權(quán)制度帶來的弊端，其出發(fā)點(diǎn)是好的，但違反了“相同事物應(yīng)當(dāng)為相同處理”原則。拍賣和普通買賣一樣都是買賣，在買受人與承租人發(fā)生利益沖突時(shí)，兩種情形下買受人的法律待遇應(yīng)當(dāng)相同，兩種情形的法律處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)相同?！案鷥r(jià)法”除去了承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使給拍賣造成的損害，卻違反了“相同事物應(yīng)當(dāng)為相同處理”原則；而“同價(jià)法”尊重了“相同事物應(yīng)當(dāng)為相同處理”原則，但無視承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的弊端、給拍賣造成的損害。由此可見，采“跟價(jià)法”還是“同價(jià)法”只是一個(gè)價(jià)值選擇問題，只不過一個(gè)選A一個(gè)選B。

筆者認(rèn)為，既然承認(rèn)承租人優(yōu)先購買權(quán)是一個(gè)合理的制度、既然在普通買賣中法律在買受人和承租人之間將天平偏向了承租人，那么在拍賣中，法律沒有理由改弦易轍、將天平偏向出租人，從而放棄對承租人的優(yōu)先保護(hù)；因此，本文選擇“同價(jià)法”。

(二)買受人

1.不包括出租人的近親屬

當(dāng)下中國部分城市對房屋買賣中買受人的資格有戶籍、社保繳納年限等諸多限制，承租人自然符合這些要求才可能行使優(yōu)先購買權(quán)。此外，買受人也不能是出租人的近親屬，否則，承租人也不能行使優(yōu)先購買權(quán)。

之所以如此，是因?yàn)楫?dāng)出租人將租賃房屋出賣給自己存在婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、擬制血緣關(guān)系的近親屬時(shí)，除了經(jīng)濟(jì)因素之外，該交易往往還會(huì)夾雜著情感因素，這種情感因素往往又對買賣合同的成立起到重要的作用(比如出租人本來無意出賣租賃房屋但念于近親屬的請求而同意出賣，再如將租賃房屋低于市場價(jià)格出賣給近親屬)，使之有別于與普通買受人之間訂立的買賣合同。為了強(qiáng)化家庭成員之間的倫理道德、促進(jìn)家庭和睦穩(wěn)定，法律應(yīng)當(dāng)維護(hù)近親屬之間的這種情感利益；因此，承租人就不能行使優(yōu)先購買權(quán)。對于這種情形，《民法典》第726條第1款的但書、修訂前的《房屋租賃司法解釋》第24條第2項(xiàng)做出了規(guī)定。在比較法上，《德國民法典》第570b條第1款后段也規(guī)定，出租人將住房出賣給其家庭成員或者家屬的，承租人不能行使優(yōu)先購買權(quán)。

對于這種情形，有人認(rèn)為這是近親屬優(yōu)先購買權(quán)，修訂前的《房屋租賃司法解釋》第24條第2項(xiàng)規(guī)定了一個(gè)新的優(yōu)先購買權(quán)，并且該優(yōu)先購買權(quán)的效力高于承租人優(yōu)先購買權(quán)、低于共有人優(yōu)先購買權(quán)[9]。筆者對此不敢茍同，理由有四。第一，優(yōu)先購買權(quán)是指當(dāng)標(biāo)的物出賣給第三人時(shí)權(quán)利人享有的優(yōu)先于第三人購買到標(biāo)的物的權(quán)利，是權(quán)利人優(yōu)先于第三人的權(quán)利；因此，如果出賣人沒有將標(biāo)的物出賣給第三人，不存在第三人，自然也就沒有優(yōu)先可言，權(quán)利人無法行使優(yōu)先購買權(quán)。修訂前的《房屋租賃司法解釋》第24條第2項(xiàng)規(guī)范的是出租人將租賃房屋出賣給自己近親屬的情形，這里只有出租人和出租人近親屬兩個(gè)人，并無第三人；既然沒有向出租人購買房屋的第三人存在，何來近親屬的優(yōu)先？何來近親屬的優(yōu)先購買權(quán)？第二，假如真的如其所言存在近親屬優(yōu)先購買權(quán)并且該優(yōu)先購買權(quán)的效力高于承租人優(yōu)先購買權(quán)，那就應(yīng)該發(fā)生在如下情形：出租人將租賃房屋出賣于買受人，然后出租人將該事實(shí)通知近親屬和承租人，近親屬主張行使優(yōu)先購買權(quán)，承租人也主張行使優(yōu)先購買權(quán)，由于近親屬享有優(yōu)先購買權(quán)，此時(shí)出租人只能將租賃房屋出賣給近親屬。很明顯，修訂前的《房屋租賃司法解釋》第24條第2項(xiàng)規(guī)范的并非這種情形。第三，假如真的如其所言存在近親屬優(yōu)先購買權(quán)，當(dāng)出租人未通知近親屬而將租賃房屋出賣給第三人則構(gòu)成侵權(quán)，侵害近親屬的優(yōu)先購買權(quán)。而實(shí)際上不論是根據(jù)修訂前的《房屋租賃司法解釋》第24條第2項(xiàng)，還是其他法律規(guī)范，出租人將租賃房屋出賣給第三人時(shí)并無義務(wù)通知近親屬，沒有通知義務(wù)自然就不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。第四，假如真的如其所言存在近親屬優(yōu)先購買權(quán)，那么當(dāng)出租人將租賃房屋出賣給第三人時(shí)，數(shù)個(gè)近親屬都可以行使優(yōu)先購買權(quán)；如果數(shù)個(gè)近親屬都行使的話，可能就會(huì)出現(xiàn)爭議。而在修訂前的《房屋租賃司法解釋》第24條第2項(xiàng)情形中，買受人只與一個(gè)近親屬發(fā)生沖突，根本不是數(shù)個(gè)近親屬之間因?yàn)樾惺怪橥鈾?quán)而發(fā)生沖突(15)。綜上所述，當(dāng)出租人將租賃房屋出賣于自己的近親屬，這構(gòu)成承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的障礙，但并非賦予近親屬優(yōu)先購買權(quán)。

2.包括與出租人具有特殊關(guān)系的人

此外，在現(xiàn)實(shí)生活中，向出租人購買租賃房屋的買受人可能不是出租人的近親屬，而是與其存在恩情、友情、愛情等特殊關(guān)系的人，比如資助自己讀完中學(xué)的善人、被父母棒打鴛鴦而被迫分手的前女友(16)；基于這種特殊關(guān)系，本來并無賣意的出租人應(yīng)其要求可能就會(huì)出賣租賃房屋、本來要高價(jià)出賣房屋的出租人可能就會(huì)降低出賣價(jià)格。那么，他們能否像近親屬那樣構(gòu)成承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的障礙？

《江蘇高院房屋租賃意見》第9條規(guī)定：“承租人對出租人出賣的租賃房屋在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。同等條件主要是指價(jià)格、價(jià)款支付方式等，但出租人有證據(jù)證明其與第三人存在親屬關(guān)系或其他特殊關(guān)系，且該關(guān)系對其是否出賣房屋或出賣房屋的條件確有重大影響的除外。”很明顯，該意見認(rèn)為與出租人存在特殊關(guān)系和存在近親屬關(guān)系一樣，都構(gòu)成承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的障礙；而修訂前的《房屋租賃司法解釋》并沒有規(guī)定，其第24條第2項(xiàng)只規(guī)定了近親屬關(guān)系，并沒有規(guī)定什么特殊關(guān)系(17)。

《江蘇高院房屋租賃意見》第9條與修訂前的《房屋租賃司法解釋》第24條第2項(xiàng)相比，筆者認(rèn)為前者更合理。當(dāng)買受人與出租人存在特殊關(guān)系，并且該特殊關(guān)系對出租人是否出賣房屋或出賣房屋的條件存有重大影響的(18)，那就意味著出租人是基于該買受人的特定身份而將租賃房屋出賣于他，該特定身份已經(jīng)成為影響房屋買賣的重要因素，這種特定身份和近親屬身份一樣具有專屬性，這種情形下如果允許承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，對出租人則有失公允。不可否認(rèn)，不論是恩情還是友情抑或愛情，這些特殊關(guān)系在我國目前都沒有獲得侵權(quán)法的保護(hù)。比如某人死亡后，其好友盡管非常傷心，甚至傷心到要自殺的程度，卻無法得到任何精神損害賠償；其配偶并不傷心(甚至非常開心)，卻能夠從侵權(quán)行為人處得到精神損害賠償。法律之所以如此，是因?yàn)樘厥怅P(guān)系的主觀性很強(qiáng)、識(shí)別性很低，很難從法律上進(jìn)行準(zhǔn)確界定，不像近親屬關(guān)系能夠清晰地辨認(rèn)和確認(rèn)(19)。筆者認(rèn)為，僅僅因?yàn)橹饔^性強(qiáng)、識(shí)別性低就一概否認(rèn)則過于武斷，應(yīng)該給以當(dāng)事人證明的機(jī)會(huì),實(shí)際上在法國就多次出現(xiàn)這樣的判決(20)。同理，當(dāng)出租人與買受人存在恩情、友情、愛情等特殊關(guān)系的，如果出租人(或買受人)能夠舉證證明該特殊關(guān)系影響到其是否出賣(或購買)房屋或出賣(或購買)房屋的條件，就構(gòu)成承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的障礙，承租人就不能行使優(yōu)先購買權(quán)。

三、承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使條件

(一)同等條件的功效

一旦出租人出賣租賃房屋給買受人，承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使前提就具備了，承租人就可以行使優(yōu)先購買權(quán)；然而，承租人要行使優(yōu)先購買權(quán)、意欲獲得租賃房屋的所有權(quán)，需要具備一定的條件。該行使條件就是同等條件，即承租人以同等條件購買租賃房屋。

之所以有同等條件的要求，是為了保護(hù)出租人的利益，讓出租人的實(shí)質(zhì)利益(21)并不因交易對象的變化而有所損害；易言之，它是出租人選擇交易對象自由受到限制后的一個(gè)保護(hù)措施，是為了實(shí)現(xiàn)出租人與承租人之間的利益平衡(22)。也正是因?yàn)橛型葪l件的存在，優(yōu)先購買權(quán)給出租人帶去的僅僅是選擇交易對象自由的喪失，這種不利后果是一種非實(shí)質(zhì)利益，出租人的實(shí)質(zhì)利益并不受影響(23)。

(二)同等條件不足以保護(hù)出租人

然而，出租人的實(shí)質(zhì)利益真的不會(huì)因此而遭受影響？承租人優(yōu)先購買權(quán)作為一個(gè)法定權(quán)利，它是租賃房屋所有權(quán)上的一個(gè)負(fù)擔(dān)，與沒有任何權(quán)利負(fù)擔(dān)的房屋相比，理性的潛在買受人往往都不會(huì)選擇租賃房屋；因?yàn)閮?yōu)先購買權(quán)這個(gè)負(fù)擔(dān)的存在將會(huì)給自己帶來不利——如前所述，自己付出一定的交易成本與出租人力盡艱難的談判后，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)就會(huì)讓自己的努力付之東流——因此，當(dāng)出租人出賣租賃房屋時(shí)，承租人優(yōu)先購買權(quán)這個(gè)負(fù)擔(dān)要么嚇跑潛在的買受人，要么會(huì)讓買受人或減少出價(jià)、或延長履行期限、或不再提供擔(dān)?！笳呤菍Τ鲎馊藢?shí)質(zhì)利益的侵害，因?yàn)榻灰讓ο蟮臏p少會(huì)使交易價(jià)格的減少、履行期限的延長會(huì)讓出賣人較晚獲得價(jià)款、不再提供擔(dān)保會(huì)讓出賣人承擔(dān)價(jià)款債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。所以，買受人在購買租賃房屋時(shí)往往都壓價(jià)，使得出租人被迫接受較低的價(jià)格；現(xiàn)實(shí)生活中某些房屋所有權(quán)人為了保護(hù)自己對房屋的自由處分權(quán)不受租賃權(quán)的限制，寧愿犧牲出租房屋帶來的租金收益，也讓房屋空著[10]。也正因如此，出租人經(jīng)常與買受人串通起來，虛構(gòu)較高的交易價(jià)格，嚇走承租人。

更何況，出租人與買受人就買賣租賃房屋協(xié)商后達(dá)成的合意，具有較大的主觀性，面對不同的交易對象，出租人可能會(huì)報(bào)以不同的價(jià)格，比如看到買受人與自己是校友或長得好看等，出租人降低交易價(jià)格(24)。此時(shí)承租人若以相同的價(jià)格購買，也明顯不當(dāng)。也正因?yàn)槿绱?，現(xiàn)實(shí)生活中出租人經(jīng)常與買受人串通起來，通過虛構(gòu)較高價(jià)格的方式嚇走承租人，避免其行使優(yōu)先購買權(quán)。

(三)同等條件的新解

由此可見，優(yōu)先購買權(quán)給出租人帶去的不僅僅是選擇交易對象自由的喪失，還有實(shí)質(zhì)利益的損害；而合理的承租人優(yōu)先購買權(quán)制度應(yīng)當(dāng)消除這點(diǎn)。筆者認(rèn)為，同等條件應(yīng)當(dāng)理解為承租人與出租人之間的房屋買賣合同的價(jià)款、支付方式、履行期限、履行地點(diǎn)等方面與買受人與出租人之間的房屋買賣合同相同，此外承租人再支付一定比例的價(jià)款，以彌補(bǔ)出租人遭受的實(shí)質(zhì)利益損失。

當(dāng)然，如果在拍賣的情況下，由于最高價(jià)是由競爭產(chǎn)生，影響出賣價(jià)格的上述因素并不存在；所以，同等條件就是指價(jià)款、支付方式、履行期限、履行地點(diǎn)等相同，承租人無需再額外支付一定比例的價(jià)款。

四、承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使期限

承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使期限是指承租人接到出租人的出賣通知后行使優(yōu)先購買權(quán)的期限，超過該期限承租人未行使的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，該權(quán)利自然就消滅。根據(jù)《民法典》第726條第2款，行使期限為15日，毫無疑問該15日應(yīng)當(dāng)從承租人接到出租人的通知之日起計(jì)算；然而，出租人又該何時(shí)通知承租人呢？

關(guān)于出租人的通知時(shí)間，我國理論界和實(shí)務(wù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一是事前通知，出租人在與買受人訂立租賃房屋買賣合同之前就應(yīng)當(dāng)通知承租人；二是事后通知，出租人在與買受人訂立租賃房屋買賣合同之后再通知承租人。

(一)事前通知的不妥

關(guān)于出租人通知時(shí)間，不論是之前《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第8條的“房屋所有權(quán)人出賣出租房屋應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人”、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱為《民法通則意見》)第118條的“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人”、《合同法》第 230 條的“出租人應(yīng)在出賣租賃房屋之前的合理期限內(nèi)通知承租人”、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第42條的“抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)書面通知共有人或承租人；”、《房屋租賃司法解釋》第23條的“出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋，應(yīng)當(dāng)在拍賣5.日前通知承租人，”還是現(xiàn)在《民法典》第726條的“出租人出賣租賃房屋的,應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人”，都是事先通知，然而，這些規(guī)定合理嗎？

在事先通知中，出租人向承租人通知的內(nèi)容只能是交易意圖(即擬出賣租賃房屋的意向)，潛在買受人的身份信息，可能的交易條件，抑或其他；但無論如何不可能是與買受人房屋買賣合同的具體條件(如價(jià)格、履行期限)，因?yàn)榇藭r(shí)買賣合同尚未成立(25)。如此一來，出租人的通知就沒有意義，因?yàn)榇藭r(shí)并不存在同等條件，它的到來無法讓承租人決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)，此時(shí)就開始計(jì)算15日對承租人明顯不公平。由此可見，只有事后通知才可能出現(xiàn)同等條件，此時(shí)開始計(jì)算才公平合理。

(二)與相關(guān)辯解的商榷

有人認(rèn)為事先通知可行，并且根據(jù)買賣條件的產(chǎn)生源分為兩種情形?！捌湟?，如買賣條件系賣方自定，則賣方可以此通知先買權(quán)人是否購買。如其不愿購買，嗣后在第三人以該條件或高于該條件而與出賣人訂立合時(shí)，即不得再主張先買權(quán)。如賣方因無人應(yīng)買而降低條件時(shí)，仍應(yīng)通知先買權(quán)人，以確定其是否購買。其二，如買賣條件系由第三人提出，出賣人在準(zhǔn)備承諾之前應(yīng)將該條件及意欲承諾之意思通知先買權(quán)人，以確知其是否愿買。一旦先買權(quán)人決定購買，應(yīng)立即通知出賣人，嗣后出賣人不得以他人有更優(yōu)條件為由予以拒絕。”[11]筆者對此不敢茍同。由賣方或買方自定的所謂買賣條件并非真正的買賣條件，一旦出租人降低報(bào)價(jià)或買受人提高了報(bào)價(jià)(26)，同等條件就不復(fù)存在，承租人就需在新的交易條件下重新跟進(jìn)，這就產(chǎn)生了同等條件不確定的循環(huán)怪圈；因此，以交易意向作為通知內(nèi)容，只會(huì)徒增交易成本[12]。由此可見，由賣方或買方自定的所謂買賣條件不具備確定性，自然就沒有法律約束力，這樣的通知沒有意義。

還有人認(rèn)為事先通知可行，沒有同等條件承租人也可以行使優(yōu)先購買權(quán)；因?yàn)閮?yōu)先購買權(quán)的行使可以不需要第三人的介入，它存在于兩種情形中：一種情形是出租人有出賣房屋的意向后詢問承租人，承租人愿意購買，雙方協(xié)商一致訂立買賣合同；另一種情形是出租人無意出賣租賃房屋時(shí)承租人向出租人提出購買意愿，出租人愿意出賣，雙方協(xié)商一致訂立買賣合同[13]。筆者對此也不敢茍同。不論是出租人主動(dòng)詢問承租人是否購買還是承租人詢問出租人是否出賣，都是非常好的做法，因?yàn)檫@樣能夠避免買受人的介入，從而避免給買受人造成的不公平。筆者在十幾年前就提出這樣的建議，并且命名為“承租人先行購買制度”[8]433-435；但筆者提出該建議是為了取代不合理的承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，它不是承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的組成部分。優(yōu)先是比較的結(jié)果，要有比較才會(huì)有優(yōu)先，沒有比較的對象則無所謂的優(yōu)先；承租人優(yōu)先購買權(quán)中的優(yōu)先是指承租人和第三人相比優(yōu)先，即承租人和第三人都給出租人提供相同的購買條件，出租人只能把租賃房屋賣給承租人。也正是因?yàn)槿绱?，承租人?yōu)先購買權(quán)制度才構(gòu)成了對出租人選擇交易對象自由的限制，在上述出租人主動(dòng)詢問承租人是否購買和承租人主動(dòng)詢問出租人是否出賣兩種情形中，出租人自愿地將租賃房屋出賣給承租人，出租人選擇交易對象的自由并未受到限制。因此，承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使需要第三人的介入，沒有第三人介入的事先通知不可行。

(三)事后通知的合理性

有人認(rèn)為事后通知存在不足，“若優(yōu)先購買權(quán)人在收到通知后行使優(yōu)先購買權(quán)，就會(huì)在出賣人與優(yōu)先購買權(quán)人、出賣人與第三人之間成立雙重買賣，第三人訂立合同的目的可能會(huì)因此落空，因而對出賣人和第三人不利”[14]。的確如此，但這個(gè)不足是承租人優(yōu)先購買權(quán)制度先天內(nèi)含的，優(yōu)先保護(hù)承租人必然會(huì)損害買受人的利益。

以上分析表明，事先通知不合理，合理的是事后通知；那么，出租人在與買受人訂立租賃房屋買賣合同之后多久內(nèi)應(yīng)當(dāng)向承租人通知呢？筆者認(rèn)為，這個(gè)期限越長，對承租人和買受人越不利，越早通知越好；因?yàn)榉山o出租人課加通知義務(wù)的目的就是為了保障優(yōu)先購買權(quán)被迅速快捷地行使，并使當(dāng)事人之間的法律關(guān)系盡早確定。有鑒于此，有人建議，“出賣人應(yīng)在其與第三人訂立買賣合同之后，立即向優(yōu)先購買權(quán)人為通知。至于‘立即’應(yīng)作何理解，視乎個(gè)案中的具體情形來確定，如考慮出賣人與權(quán)利人間聯(lián)絡(luò)的便利程度、可能的通訊方式等因素?！盵15]筆者贊同該建議，但“立即”與《民法典》第726條中的“合理期限”一樣不明確，在實(shí)踐中也容易引發(fā)爭議；為了給當(dāng)事人提供確定的預(yù)期，同時(shí)也是為了確保法律適用的一致性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)像修訂前的《房屋租賃司法解釋》第24條第3項(xiàng)那樣確定為一個(gè)明確的期限，3日則較為合適。

綜上所述，出租人應(yīng)當(dāng)在與買受人訂立租賃房屋買賣合同之后的3日內(nèi)通知承租人，承租人應(yīng)當(dāng)在接到通知的15日內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。

五、承租人優(yōu)先購買權(quán)的行使后果

承租人在接到出賣人的出賣通知后經(jīng)過考慮決定行使優(yōu)先購買權(quán)的，他應(yīng)該向出租人作出“我愿意以同等條件購買租賃房屋”的意思表示；基于承租人優(yōu)先購買權(quán)形成權(quán)的性質(zhì)(27)，該意思表示為承諾，到達(dá)出租人時(shí)生效，此時(shí)承租人與出租人之間的租賃房屋買賣合同成立。加上之前出租人與買受人之間已經(jīng)成立了租賃房屋買賣合同，此時(shí)就出現(xiàn)了兩個(gè)標(biāo)的物相同、內(nèi)容相同、出賣人相同、僅買受人不同的房屋買賣合同，即雙重買賣的局面。

(一)雙重買賣的履行順序

由于兩個(gè)房屋買賣合同的主體都合格、意思表示都真實(shí)、內(nèi)容都不違法，兩個(gè)房屋買賣合同都有效；既然兩個(gè)房屋買賣合同都有效，兩個(gè)房屋買賣合同都應(yīng)該履行，在兩個(gè)房屋買賣合同中出租人都負(fù)有向?qū)Ψ揭妻D(zhuǎn)租賃房屋所有權(quán)的義務(wù)。由于是同一個(gè)標(biāo)的物，出租人不可能既向承租人又向買受人履行該義務(wù)，而只能向其中一人履行；那么，出租人應(yīng)當(dāng)向誰履行呢？

有人認(rèn)為，“具體向誰履行，因?yàn)槌鲑u人還是標(biāo)的物的所有權(quán)人，故其應(yīng)當(dāng)享有決定權(quán)。出賣人履行了標(biāo)的物交付義務(wù)的買賣關(guān)系將因此而消滅，而另一個(gè)未得到履行的買賣關(guān)系，將應(yīng)由出賣人對其承擔(dān)履行不能的賠償責(zé)任?！盵16]筆者對此不敢茍同。承租人優(yōu)先購買權(quán)之所以是優(yōu)先購買權(quán)，就是因?yàn)槌凶馊讼鄬τ谫I受人優(yōu)先；所以，在兩個(gè)房屋買賣合同都已生效、都應(yīng)該履行的情況下，承租人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于買受人，出租人只能向承租人履行而不能向買受人履行。

(二)買受人的救濟(jì)

出租人向承租人履行合同義務(wù)后，他就無法向買受人履行，買受人就會(huì)遭受損害，但出租人卻無需向買受人承擔(dān)違約責(zé)任；因?yàn)槌鲎馊苏３鲑u自己的房屋，并未違反任何義務(wù)，卻由于承租人行使優(yōu)先購買權(quán)而要莫名其妙地承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這對其明顯不公。

買受人遭受損害卻得不到法律的救濟(jì)，這對其未免不甚公平；為了避免該種局面對買受人的不公，有人提出“出賣人可考慮在與第三人訂立的合同中約定該合同的履行以先買權(quán)人不行使先買權(quán)為條件，或者約定在先買權(quán)行使的情況下，出賣人保留對該合同的解除權(quán)”的建議[11]。筆者認(rèn)為該建議并無必要。在出賣租賃房屋時(shí)出租人就已經(jīng)告訴買受人該房屋上存在租賃關(guān)系，由于承租人優(yōu)先購買權(quán)是一個(gè)法定權(quán)利，買受人就應(yīng)當(dāng)知道自己欲購房屋上存在優(yōu)先購買權(quán)，這是一個(gè)負(fù)擔(dān)，自己與出租人訂立房屋買賣合同之后承租人可能會(huì)行使優(yōu)先購買權(quán)；但他仍然與出租人訂立買賣合同，說明他自愿承擔(dān)該負(fù)擔(dān)帶來的不利后果，這是一種冒險(xiǎn)(買受人賭承租人不會(huì)或不能行使優(yōu)先購買權(quán))。如此一來，上述約定對買受人的保護(hù)就顯得多余。

(三)移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)義務(wù)的履行

出租人向承租人履行房屋買賣合同的主要義務(wù)本來包括交付房屋和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)兩項(xiàng)，由于承租人已經(jīng)實(shí)際占有租賃房屋，交付房屋的義務(wù)通過簡易交付即可，值得關(guān)注的是移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的義務(wù)。

需要注意的是，出租人是否履行該義務(wù)、承租人能否取得租賃房屋的所有權(quán)，取決于出租人是否與承租人辦理房屋所有權(quán)變更登記；只有辦理了房屋所有權(quán)變更登記，承租人才能取得租賃房屋的所有權(quán)。如果沒有辦理房屋所有權(quán)變更登記的，作為買賣合同的買方，承租人有權(quán)要求出租人協(xié)助自己辦理房屋所有權(quán)變更登記；作為買賣合同的賣方，出租人有義務(wù)協(xié)助承租人辦理房屋所有權(quán)變更登記。如果出租人不履行該義務(wù)，就構(gòu)成違約，并且是根本違約(因?yàn)檫@導(dǎo)致承租人訂立買賣合同的目的無法實(shí)現(xiàn))；由于不存在抗辯事由，出租人應(yīng)當(dāng)向承租人承擔(dān)違約責(zé)任。

此時(shí)，出租人的違約責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)是繼續(xù)履行而非損害賠償，因?yàn)橹挥欣^續(xù)履行才能讓承租人取得租賃房屋的所有權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的目的。如果出租人向買受人履行、就租賃房屋與買受人辦理所有權(quán)變更登記的，由于買受人的惡意，承租人可以向法院起訴撤銷該登記，然后再申請向自己履行。

六、結(jié)語

《合同法》第230條規(guī)定了房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，由于固有的缺陷，這些年主張?jiān)诹⒎ㄉ蠌U除房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的建議不絕于耳(28)；但該建議并未被《民法典》采納，《民法典》仍然用了第726條、第727條、第728條三個(gè)條文規(guī)定了房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)。這就說明，在立法者看來，房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度是一個(gè)合理公正的制度；如此一來，在研究房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度、理解《民法典》上述三個(gè)條文時(shí)，就不能不以此作為出發(fā)點(diǎn)。

最高人民法院在《民法典》出臺(tái)后、實(shí)施前對相關(guān)司法解釋進(jìn)行了清理、修訂和起草，其中對各分編出臺(tái)了新的司法解釋，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋(一)》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋(一)》(29)，但并無合同編?？梢灶A(yù)計(jì)，在不久的將來關(guān)于合同編的解釋也會(huì)出臺(tái)。由于《民法典》第726條對房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定并不清晰明確，相應(yīng)合同編的司法解釋中會(huì)有房屋承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)容。結(jié)合上文分析，筆者對《民法典》第726條的司法解釋提出如下建議：

第N條：出租人出賣租賃房屋給非近親屬的第三人時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其租賃關(guān)系的存在；在與第三人訂立房屋買賣合同的3日內(nèi)，出租人應(yīng)當(dāng)通知承租人；居住用途的承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在接到通知的15日內(nèi)行使并且以同等條件行使，其中其支付的價(jià)款應(yīng)超過出租人與第三人之間房屋買賣合同價(jià)款的一定比例。

前款所稱出賣，情形包括出租人非自愿出賣，形式包括拍賣。拍賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在拍賣公告中標(biāo)明該房屋存在租賃關(guān)系的事實(shí)。拍賣過程中，有最高應(yīng)價(jià)時(shí)，承租人表示以該最高價(jià)買受的，則拍歸承租人；而承租人不作表示的或雖做表示但低于該最高價(jià)的，則拍歸該應(yīng)價(jià)最高的競買人。

注釋：

(1)《解答關(guān)于處理房戶行使優(yōu)先購買權(quán)案件發(fā)生疑義問題的函》已明確指出：“《東北城市房產(chǎn)管理暫行條例》中關(guān)于‘房屋出租出典出賣，原房戶有繼續(xù)承租承典或購買之優(yōu)先權(quán)’的規(guī)定，就是為了保護(hù)房戶，使其不因房東行使房權(quán)而遭受損失?！?/p>

(2)商業(yè)用途的承租人是不應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先購買權(quán)，還是不應(yīng)當(dāng)行使優(yōu)先購買權(quán)？實(shí)際上優(yōu)先購買權(quán)的享有和行使并非一回事，基于篇幅的考慮，本文忽略這種區(qū)別。

(3)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！薄睹穹ǖ洹返?25條規(guī)定：“租賃物在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！?/p>

(4)對此，常鵬翱教授說道：“還應(yīng)注意，法定先買權(quán)的類型取決于法律規(guī)定，若法律明確規(guī)定了先買權(quán)，自然沒有問題；若法律未明確規(guī)定，不能因此斷然認(rèn)定沒有先買權(quán)，而是應(yīng)借助文義解釋、體系解釋、目的解釋等方法予以細(xì)化，或借助類推適用等方法予以補(bǔ)充。”參見常鵬翱：《論優(yōu)先購買權(quán)的行使要件》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期。法定優(yōu)先購買權(quán)的類型如此解釋，出租人優(yōu)先購買權(quán)的行使也應(yīng)做如此解釋。

(5)比較遺憾的是，《民法典》第726條并沒有要求承租人占有使用租賃房屋；形成對比的是《民法典》第725條，它要求承租人按照租賃合同占有租賃物。

(6)案件文書號：江蘇省盱眙縣人民法院(2020)蘇0830民初2569號民事判決書。

(7)案件文書號：上海市靜安區(qū)人民法院(2020)滬0106民初27162號民事判決書。

(8)案件文書號：四川省蒼溪縣人民法院(2021)川0824民初945號民事判決書。

(9)在江蘇楷益智能科技有限公司訴江蘇億泰重工機(jī)械有限公司承租人優(yōu)先購買權(quán)糾紛案(案件文書號：江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院〔2020〕蘇0211民初7841號民事判決書)中，盡管出租人億泰公司已向承租人楷益公司發(fā)送了有關(guān)承租人可行使優(yōu)先購買權(quán)的通知，但事后億泰公司與第三人精益公司并未簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，因此，法院認(rèn)定原告無權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。

(10)有人認(rèn)為如果租賃房屋被強(qiáng)制執(zhí)行拍賣的，承租人不能行使優(yōu)先購買權(quán)，因?yàn)榕馁u的出賣人是人民法院等執(zhí)行機(jī)關(guān)而非出租人，不符合《合同法》第230條的規(guī)定。參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·物權(quán)編》，法律出版社2005年版，第217頁；袁錦秀：《優(yōu)先購買權(quán)法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國民主法制出版社2006年版，第185頁。有人認(rèn)為如果出租人破產(chǎn)、租賃房屋被破產(chǎn)管理人出賣的，承租人不能行使優(yōu)先購買權(quán)，因?yàn)槌鲑u人是破產(chǎn)管理人而非破產(chǎn)人(出租人)；何震、王勇：《破產(chǎn)程序中承租人優(yōu)先購買權(quán)解析》，載《法律適用》2008年第7期。這些觀點(diǎn)沒有透過現(xiàn)象看本質(zhì)。出租人作為租賃房屋的所有權(quán)人應(yīng)該享有房屋的出賣價(jià)款，但因?yàn)槟撤N原因自己的房屋被他人強(qiáng)制出賣的，出賣價(jià)款先滿足該他人，如有剩余則歸出租人；所以不管誰在出賣、以誰的名義出賣，實(shí)際上都是出租人在出賣。

(11)該答復(fù)明確指出：“拍賣屬于出賣的特殊方式之一，出租人拍賣出租房屋情形下，承租人依法享有同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利?！?/p>

(12)對于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)拍賣中承租人的優(yōu)先購買權(quán)，雖然并無法律規(guī)定，但最高人民法院的態(tài)度是支持的。在貴州大有風(fēng)機(jī)實(shí)業(yè)有限公司與貴州鼓風(fēng)機(jī)總廠破產(chǎn)清算組等優(yōu)先購買權(quán)糾紛再審案(案件文書號：最高人民法院(2013)民申字第278號民事裁定書)中，最高人民法院認(rèn)為：“依照相關(guān)法律規(guī)定，優(yōu)先購買權(quán)的行使以同等條件為前提，而本案的拍賣、變賣和優(yōu)先購買權(quán)的行使發(fā)生在破產(chǎn)程序之中，與通常情況下的租賃合同房屋所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓時(shí)承租人主張優(yōu)先購買權(quán)明顯不同?；谄飘a(chǎn)程序中行使優(yōu)先購買權(quán)的特殊性，本案中，春秋拍賣公司設(shè)定提交報(bào)名手續(xù)和繳納相應(yīng)保證金的變賣程序，目的在于甄別出有實(shí)力的潛在購買人，最大限度地保護(hù)破產(chǎn)債權(quán)人的整體利益，并無不妥之處。大有風(fēng)機(jī)公司在第三次變賣程序中因沒有按照要求提交報(bào)名手續(xù)和繳納相應(yīng)保證金，二審法院認(rèn)定其行為應(yīng)視為是放棄行使優(yōu)先購買權(quán)，并無不當(dāng)。”根據(jù)反面解釋，如果大有風(fēng)機(jī)公司按照要求提交報(bào)名手續(xù)和繳納相應(yīng)保證金，接下來就可以行使優(yōu)先購買權(quán)。

(13)需要說明的是，“同價(jià)法”是筆者發(fā)明的一個(gè)名詞。之所以發(fā)明新名詞，是因?yàn)槟壳皩W(xué)界對于這種觀點(diǎn)并無特定名稱；之所以發(fā)明這個(gè)名詞，是因?yàn)椤巴瑑r(jià)法”既能夠與“跟價(jià)法”“詢價(jià)法”并列，又能夠表示出“同等條件”的含義。

(14)在批評某種觀點(diǎn)時(shí)，史浩明、張鵬教兩位教授說道：“優(yōu)先購買權(quán)人可以優(yōu)先和出賣人進(jìn)行談判，磋商價(jià)格，而此時(shí)第三人仍可以參與競買，抬高價(jià)格，在這種情況下，優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)還有什么價(jià)值呢？其和普通買賣合同的訂立又有什么區(qū)別呢?”參見史浩明、張鵬：《優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析》，載《法學(xué)》2008年第9期，第83頁。筆者認(rèn)為，這種批評放在這里也同樣合適。

(15)有人認(rèn)為，當(dāng)出租人愿意出賣房屋給近親屬而數(shù)位近親屬均有購買意圖時(shí)，應(yīng)當(dāng)由數(shù)位表示愿意購買的近親屬協(xié)商確定；協(xié)商不成的，按照近親屬的順位確定購買順序。參見曹麗莎：《近親屬“優(yōu)先購買”的設(shè)立基礎(chǔ)及適用》，載《法制博覽》2016年第11期。這種觀點(diǎn)明顯不當(dāng)，此時(shí)出租人享有與誰訂立合同的自由，他可以自主地決定將租賃房屋出賣于哪個(gè)近親屬。

(16)有人對《房屋租賃司法解釋》第二十四條第二項(xiàng)僅限于近親屬的狹窄進(jìn)行了批評，但其僅將其擴(kuò)展至與其有贍養(yǎng)關(guān)系的喪偶兒媳或女婿，仍然限定于家庭成員。參見陶鄭忠、楊立轉(zhuǎn)、孫猛：《特殊身份關(guān)系可排除優(yōu)先購買權(quán)的行使》，載《人民司法》2015年第22期。在筆者看來，這樣的范圍過于狹窄。

(17)盡管修訂前的《房屋租賃司法解釋》第二十四條第二項(xiàng)沒有規(guī)定特殊關(guān)系，但是在解釋該項(xiàng)時(shí)，該司法解釋的制定者卻又把特殊關(guān)系與親屬關(guān)系并列。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第331頁。

(18)現(xiàn)實(shí)生活中就發(fā)生過這樣的案件，出租人明確表示非買受人不賣，如馬XX訴朱XX承租人優(yōu)先購買權(quán)糾紛案(案件文書號：河南省伊川縣人民法院〔2009〕伊四民初字第49號民事判決書)。在本案中，法院認(rèn)為：“朱XX同馬XX私交甚好，明確表示此房非馬XX不賣，這是一種帶有人情性質(zhì)的購買條件，馬XX同朱XX沒有這種特定的關(guān)系，不具備‘同等條件’?！痹谠摪钢?，如果承租人馬XX行使優(yōu)先購買權(quán)明顯不當(dāng)，法院為了阻止其行使優(yōu)先購買權(quán)而把友情等特殊關(guān)系作為行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件，也不妥當(dāng)；實(shí)際上，由于出租人與買受人之間具有特殊關(guān)系，就能夠阻止承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，并不需要借助于同等條件。因此，《江蘇高院房屋租賃意見》第9條將特殊關(guān)系納入同等條件的范疇，并不妥當(dāng)。

(19)關(guān)于近親屬的范圍，《民法典》第1045條第2款明確做出規(guī)定：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬?！?/p>

(20)在造成死亡的情況下，《法國民法典》第1382條并不要求死者與賠償請求者之間存在法律上的關(guān)系，因此，與人姘居的女子對其姘夫死亡引起是損害可以獲得賠償(最高法院混合庭，1970年2月27日)。與人姘居的女子無業(yè)，其姘夫(因他人原因死亡)，上訴法院作出判決駁回該女子就姘夫死亡而提出的賠償請求。這一判決被最高法院撤銷(最高法院刑事庭，2001年5月29日)。參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第1085頁。

(21)《上海市高級人民法院民一庭關(guān)于處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答》(以下簡稱為《上海高院房屋租賃解答》)第18條將該種利益稱為“實(shí)體利益”，雖然本文稱之為“實(shí)質(zhì)利益”，但表達(dá)的意思與之相同。

(22)有人認(rèn)為，“同等條件作為平衡優(yōu)先購買權(quán)人、所有權(quán)人與第三人之間利益的基點(diǎn)，在法律上具有特殊的意義?！眳⒁娫S尚豪、程思：《優(yōu)先購買權(quán)制度中“同等條件”的法律思考》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。這種說法并無不當(dāng)，但實(shí)際上同等條件主要是平衡優(yōu)先購買權(quán)人與所有權(quán)人之間的利益，與第三人(買受人)關(guān)聯(lián)不大。

(23)所以，有關(guān)同等條件的判斷，自然只能選擇絕對同等說而不能選擇相對同等說。有人認(rèn)為，“在價(jià)格和支付方式相同的情況下，對于其他交易條件是否需要完全相同，要看該條件是否影響到出租人的利益，如果沒有影響，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同等條件。”參見王利明：《物權(quán)法研究》(上)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第747-748頁。這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，因?yàn)槠渌灰讞l件肯定會(huì)影響到出租人的利益。

(24)當(dāng)然，這是合同自由原則的體現(xiàn)。

(25)在曾淑興訴廣州越通房地產(chǎn)發(fā)展有限公司房屋租賃合同糾紛案(案件文書號：廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院〔2021〕粵0104民初13090號民事判決書)中，法院明確指出：“因被告發(fā)送的催告函件內(nèi)容中僅表明其擬出售涉案房屋，但就出售方式、成交價(jià)格、交易期限等均未作告知，原告無法僅憑該通知作出是否購買的意思表示。”

(26)通常情況下二手房買賣合同的訂立是一個(gè)雙方當(dāng)事人不斷協(xié)商的過程，很少出現(xiàn)一方提出條件后對方就答應(yīng)的情形。

(27)關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，理論界和實(shí)務(wù)界仁者見仁智者見智，但主要的兩種觀點(diǎn)就是形成權(quán)與附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)。對于這個(gè)問題，筆者贊同形成權(quán)說，詳細(xì)論證參見楊會(huì)：《房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度之反思》，載易繼明主編：《私法》第5輯第2卷，北京大學(xué)出版社2005年版，第414-416頁。

(28)筆者早在2005年的一篇文章中就提出該建議，該建議的詳細(xì)論述參見楊會(huì)：《房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度之反思》，載易繼明主編：《私法》第5輯第2卷，北京大學(xué)出版社2005年版，第435頁。

(29)這三個(gè)司法解釋都是在2020年12月29日出臺(tái)，在2022年2月24日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》也出臺(tái)了。