楊 芳

沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽 110870

一、問題的提出

米老鼠、奧特曼這些耳熟能詳?shù)奶摂M人物形象不但在網(wǎng)絡(luò)上廣受歡迎，當其形象出現(xiàn)在商品上時也能提高消費者的購買欲望。事實上，虛擬角色商品化已經(jīng)成為時下文化娛樂產(chǎn)業(yè)的重要商業(yè)模式和利潤增長點，也是各類虛擬角色權(quán)利人除作品授權(quán)、改編外的另一項重要經(jīng)濟來源。精靈寶可夢的授權(quán)衍生品總收入達到760億美元，占到該IP系列的70%以上；Hello Kitty全部收入845億美元幾乎都來源于衍生品銷售[1]；即使全球經(jīng)濟受到新冠疫情嚴重影響，迪士尼公司2020年仍獲得了5400億美元的授權(quán)品收入[2]。

與角色授權(quán)市場蓬勃發(fā)展相比，我國的角色商品化權(quán)益保護制度卻依然有待完善。在我國，真人角色的商品化權(quán)益可以援引肖像權(quán)、姓名權(quán)等人格權(quán)進行保護，但虛擬角色商品化權(quán)益在我國卻缺乏直接而有效的保護渠道。我國雖早在20世紀90年代便已有學(xué)者引入“商品化權(quán)（Merchandising Right）”的概念[3]，提出對虛擬角色商品化權(quán)益的保護，但三十年多來國內(nèi)學(xué)者不斷對虛擬角色商品化權(quán)益保護進行闡釋、挖掘、質(zhì)疑，至今未形成統(tǒng)一觀點。立法層面僅有2017年我國《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十二條二款對“作品名稱、作品中的角色名稱”有限度地承認其構(gòu)成我國《商標法》意義上的“在先權(quán)益”。司法實踐中，因角色形象產(chǎn)生的糾紛屢見不鮮，如“007邦德案”①北京市高級人民法院判決書（2011）高行終字第374號?！榜Z龍高手案”②北京市高級人民法院判決書（2015）高行（知）終字第1020號。“功夫熊貓案”③北京市高級人民法院判決書（2015）高行（知）終字第1968號。等，審理此類案件的請求權(quán)基礎(chǔ)包括我國《著作權(quán)法》《商標法》《反不正當競爭法》以及人格權(quán)等，各地法院審判標準不一，難以實現(xiàn)同案同判。

商品化權(quán)在理論上的主要爭議有兩點；其一是商品化權(quán)保護對象之爭，即在真人形象、虛擬角色及包含二者之間存在不同看法。其二是商品化權(quán)益獨立保護之爭，持肯定觀點的研究者認為我國現(xiàn)行法律制度對虛擬角色商品化權(quán)益保護尚存不足，需要對其單獨構(gòu)建制度，但對于采取何種模式對虛擬角色商品化權(quán)進行保護存在不同觀點；而持否定觀點的學(xué)者則主要認為商品化權(quán)益已被其他法律所保護，或商品化權(quán)益無獨立保護的價值[4]。

隨著我國《民法典》在第九百九十三、九百九十四條構(gòu)建的真人形象權(quán)制度（也稱“公開權(quán)”，right of publicity）的確立[5]，商品化權(quán)是否保護真人形象的有關(guān)爭議似可暫告一段落。本文將主要探討虛擬角色商品化權(quán)益保護是否具有正當性，為研究我國虛擬角色的法律保護路徑提供理論基礎(chǔ)。

二、虛擬角色商品化權(quán)概述

虛擬角色的商品化權(quán)益保護被認為是起源于美國的形象權(quán)制度，美國目前司法實踐中主要通過“形象權(quán)”對真人形象進行保護，通過版權(quán)法、商標法以及反不正當競爭法對虛擬形象商品化權(quán)益提供綜合保護，虛擬角色的商品化權(quán)在美國也稱為“角色權(quán)（right of character）”[6]。日本在引入美國的形象權(quán)制度后經(jīng)過理論和實踐的不斷發(fā)展，形成了自己獨有的保護客體包含真人和虛擬角色的“商品化權(quán)”理論體系[7]。我國“商品化權(quán)”理論受到日本影響，往往將真人形象與虛擬形象的商品化權(quán)益保護放在一起討論。鑒于我國《民法典》已確立了保護真人形象的形象權(quán)，本文所討論的商品化權(quán)保護對象將僅限于虛擬角色，即本文所研究的是虛擬角色商品化權(quán)益的正當性。

WIPO認為商品化是“將角色的重要人物特征在產(chǎn)品或服務(wù)中進行使用或開發(fā)，意圖激發(fā)相應(yīng)顧客的購買欲望，使消費者因喜愛該角色而購買相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)”。美國形象權(quán)制度中，通常是以是否具有“商業(yè)目的”來界定商品化行為，如《美國反不正當競爭法重述》（第三版）[8]中對形象權(quán)的定義為“一個人未經(jīng)同意以商業(yè)目的使用他人的姓名、肖像或其他身份標志，從而盜用了他人身份的商業(yè)價值，則該人應(yīng)根據(jù)規(guī)定的規(guī)則承擔相應(yīng)的救濟責任”。其中“商業(yè)目的”是指“個人的身份標志被用于商品或服務(wù)的廣告、用在銷售的商品上，或?qū)€人身份標志與其提供的服務(wù)聯(lián)系在一起”?！都又菝穹ǖ洹吩?020年一項修正法案中新增了死者形象權(quán)的規(guī)定，其規(guī)定：未經(jīng)授權(quán)將死者姓名等“以任何方式使用在產(chǎn)品、商品或貨物上，或用于廣告或銷售，或請求購買產(chǎn)品、商品、貨物或服務(wù)，并因此使一個或多個人遭受任何損害”是侵害形象權(quán)的行為?？梢钥吹?，無論是真人形象還是虛擬角色，其所保護的都是商業(yè)性利益。也可以說，虛擬角色商品化權(quán)保護的對象是那些虛擬角色商業(yè)目的利用的潛在利益。

虛擬角色根據(jù)有無具象化形象可分為描述性角色和可視性角色，描述性角色指的是那些主要是通過文字、語言、歌曲等方式記錄的角色，如小說人物、史詩英雄或神靈；可視性角色則是那些具有至少一種視覺形象的角色，如動畫人物、虛擬歌姬等。從商品化行為的覆蓋范圍上來說，存在虛擬角色形象和虛擬角色的特征（如姓名、經(jīng)典動作、聲音等）兩類商品化行為?？梢曅越巧男蜗筝^描述性角色而言容易通過我國《著作權(quán)法》保護，但由于我國《著作權(quán)法》保護的是具有獨創(chuàng)性的表達，因而我國《著作權(quán)法》也很難覆蓋可視性角色所有變種的形象，往往需要借助我國《反不正當競爭法》進行規(guī)制。而虛擬角色的各類特征無論是哪種虛擬角色都很難獲得充分保護，諸多特征既無法達到《著作權(quán)法》要求的獨創(chuàng)性，也很難通過我國《反不正當競爭法》提供充足的保護。由此可以看到，虛擬角色商品化權(quán)保護的主要目的是保護那些虛擬角色無法被現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)所覆蓋的商業(yè)價值，尤其是對虛擬角色的特征這些難以通過我國《著作權(quán)法》《商標法》《反不正當競爭法》所保護的部分具有更為重要的意義。

三、虛擬角色商品化權(quán)益獨立保護的正當性

本文在前面已經(jīng)探討了虛擬角色商品化權(quán)益所保護的對象是虛擬角色的商業(yè)價值。對于虛擬角色而言，其商業(yè)價值主要來源于兩方面，其一是虛擬角色本身對受眾的精神吸引，比如因為喜歡頭腦聰明看法獨特的偵探福爾摩斯而去購買其所使用的煙斗、標志性服裝等。其二則有賴于虛擬角色在誕生后的傳播，比如對作品的傳播或?qū)ζ放频男麄鞯?，這些無疑都需要付出商業(yè)成本。以下將分別論述這兩種方式所產(chǎn)生商業(yè)價值被保護的正當性理由。

對于虛擬角色自身的精神吸引來說，虛擬角色所蘊含的商業(yè)價值是由創(chuàng)作者的智力勞動成果產(chǎn)生的，理應(yīng)具有相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)。洛克的勞動學(xué)說認為大自然是全體人類共有的，每個人僅對自己享有所有權(quán)，以其身體從事的勞動是屬于該人的，所以當其以自己的勞動使自然之物脫離自然的一般狀態(tài)時，即將該物轉(zhuǎn)化為私有之物，排除了他人的共有權(quán)[9]。勞動學(xué)說在某種程度上為人們指明了財產(chǎn)取得的一般規(guī)則，同時擴張了人格權(quán)，使財產(chǎn)權(quán)具有人格權(quán)基礎(chǔ)[10]。后人將洛克勞動學(xué)說中的“財產(chǎn)”由有形財產(chǎn)拓展到無形財產(chǎn)，進而為知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)私有化提供了有力的支撐[11]。勞動學(xué)說在解釋無形財產(chǎn)時更為有力，因為創(chuàng)造者可以僅就其通過勞動增加的價值享有權(quán)利，而不是對產(chǎn)品的所有價值享有權(quán)利[12]。目前已有學(xué)者利用勞動學(xué)說解釋虛擬角色商品化權(quán)的正當性。比如尼莫教授認為一個人的形象商業(yè)價值是由其多年的勞動創(chuàng)造的，因而具有保護其形象權(quán)的正當性。我國一些學(xué)者認為虛擬角色摻雜了創(chuàng)作者的智力勞動成果，虛擬角色所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會是投入大量勞動和資本所獲得的，理應(yīng)得到尊重，尤其是對于缺乏實際形象的文字作品角色，這些角色的特征很難符合著作權(quán)的獨創(chuàng)性標準，但虛擬角色的獨有特征仍是一種作者的智力勞動成果以至于可以通過商品化權(quán)進行保護[13]。但大多數(shù)觀點對虛擬角色商品化權(quán)的分析較為籠統(tǒng)，并未區(qū)分虛擬角色背后的智力勞動創(chuàng)造和非智力勞動創(chuàng)造，使得勞動學(xué)說作為虛擬角色商品化權(quán)的正當性理論基礎(chǔ)遭受質(zhì)疑。本文認為，因為虛擬角色吸引消費者的特質(zhì)來源于創(chuàng)作者的智力勞動，是創(chuàng)作者通過智力勞動給予觀眾精神上的刺激和享受，所以虛擬角色的創(chuàng)造者自然對于其智力勞動所帶來的商業(yè)利益應(yīng)當享有財產(chǎn)權(quán)，即虛擬角色創(chuàng)作者對基于虛擬角色本身特質(zhì)吸引消費者而產(chǎn)生的商業(yè)利益享有商品化權(quán)。

對于虛擬角色因傳播所產(chǎn)生的商業(yè)價值部分的保護，是為了保護虛擬角色商品化的消費者和傳播者的利益。從虛擬角色商品化這一行為本身的價值來看，虛擬角色不斷宣傳和傳播的過程在深層次上實際上是一種精神和文化的輸出和傳播，這對于具有虛擬性和不確定性的互聯(lián)網(wǎng)社群來說是獲取實際的帶有虛擬色彩特征的商品的一種促進社群滿足感和歸屬感的方式，消費者可以通過購買附帶有虛擬角色形象及其特征的商品或服務(wù)而釋放其在網(wǎng)絡(luò)社會下的感性消費需求[14]，這也是進入互聯(lián)網(wǎng)時代后社群經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的動力之一[15]。換而言之，虛擬角色商品化的行為具有滿足社群精神需要的作用，事實上許多購買虛擬角色衍生品的“粉絲”們之所以愿意付出比一般商品更為昂貴的代價也正是基于精神上的需求，而非看重商品本身的價值。典型的是各類虛擬角色的海報和明信片，雖然在產(chǎn)品制作上并不困難，但由于是“官方”出品往往會獲得一個較高的售價，而消費者購買這些虛擬角色的海報和明信片也多用于收藏和欣賞。顯然，虛擬角色商品化行為本身滿足了消費者的精神需求，如果不制止非授權(quán)的虛擬角色特征商品化，一些粗制濫造的虛擬角色商品難免泛濫于世，這不但不能充分滿足消費者的精神需求，反而是對虛擬角色自身精神吸引所產(chǎn)生的商業(yè)利益的損害。另一方面來說，現(xiàn)今社會是一個信息爆炸的社會，每天都會產(chǎn)生大量的作品和信息，每個人卻只能接收到有限的信息。宣傳和傳播能夠使受眾快速接觸到虛擬角色，受眾只有在接觸后才能體會到虛擬角色所帶來的精神吸引，因此傳播在現(xiàn)代社會成了虛擬角色商業(yè)價值形成的關(guān)鍵因素，這也是著作權(quán)中的鄰接權(quán)之所以被更多的國家和地區(qū)所接受的原因。保護虛擬角色商品化利益可以有效地激勵傳播者，使其可以預(yù)期其為傳播虛擬角色而付出的精力和成本在未來可以有效回收。

綜合來說，勞動學(xué)說為虛擬角色本身特質(zhì)帶來的商業(yè)價值保護提供正當理由，對于虛擬角色因傳播而帶來的商業(yè)價值則由傳播者激勵的理論提供支撐，論證了虛擬角色商品化權(quán)益受到保護的正當性。當然，對于虛擬角色本身來說，如果其屬于著作權(quán)意義上的作品，抑或虛擬角色有關(guān)傳播的貢獻屬于我國《著作權(quán)法》意義上的鄰接權(quán)時，需考量虛擬角色商品化權(quán)與著作權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)，但不可否認的是，著作權(quán)保護的是具有獨創(chuàng)性的表達，而虛擬角色的特征難以被著作權(quán)所覆蓋，可以說著作權(quán)保護與虛擬角色商品化權(quán)保護的對象存在一定重疊也存在一定區(qū)別，對于二者重疊部分可以通過權(quán)利沖突規(guī)則進行協(xié)調(diào)，正如美術(shù)作品著作權(quán)與商標權(quán)、外觀設(shè)計專利也存在一定的重疊但不影響各自成為單獨的權(quán)利一樣。

四、結(jié)語

虛擬角色商品化權(quán)益是否應(yīng)當成為一項獨立的權(quán)利取決于其是否保護了虛擬角色創(chuàng)作者應(yīng)得的經(jīng)濟利益。隨著社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展與進步，新的商業(yè)手段和消費者需求不斷沖擊著知識產(chǎn)權(quán)法構(gòu)建的保護圍墻，不同時代下能夠為知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)作者提供經(jīng)濟利益的方式各有不同，作為一項以經(jīng)濟激勵促進智力創(chuàng)造的公共政策，知識產(chǎn)權(quán)法體系勢必要隨著時代變化而不斷調(diào)整，以保護作品的創(chuàng)作者因其智力勞動而獲得足夠的經(jīng)濟支持。