劉 麗

貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025

隨著社會的不斷發(fā)展，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）也在不斷地修改，為了緩和社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序、及時回應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會中出現(xiàn)的新問題和熱點問題，《刑法》通過修正案的形式不斷增設(shè)罪名和加大對一些犯罪的打擊力度，相對于傳統(tǒng)以自然犯為主要打擊對象來說，現(xiàn)代刑法不斷增設(shè)了越來越多的法定犯。這在一定程度上起到了積極的效果，與此同時也值得我們反思，作為我國法律體系中最嚴厲的部門法，《刑法》具有保障法和補充法的性質(zhì)，面對社會中出現(xiàn)的新問題，動輒以刑事處罰的方式進行打擊是否有違《刑法》的謙抑性？一些行為雖然符合犯罪的構(gòu)成要件，但其本身不具有社會危害性或者社會危害性很小，只是國家基于更好地管理社會或為了集體利益考量而將此規(guī)定為犯罪，對此類行為是否存在打擊的必要？在動用《刑法》之前是否窮盡了其他部門法的規(guī)定仍無濟于事？

我國最初設(shè)立法定犯的目的是將違反行政法和涉及經(jīng)濟類犯罪的行為納入《刑法》打擊的范圍，加大了《刑法》的打擊范圍，由此也導(dǎo)致了刑法和行政法之間的界限變得模糊不清。近年來“刑行交叉”問題引發(fā)學(xué)界對法秩序統(tǒng)一性的思考，經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪與行政法和民法的關(guān)系，以及不同部門法之間的界限，追根究底是刑事違法性如何判斷，即民事違法和行政違法以及刑事違法的界限問題以及行為人主觀上有無違法性認識，刑法理論界和實務(wù)界均對此展開了討論。刑事違法性認識本是一個古老的話題，但近年來幾起關(guān)于“違法性認識錯誤”的案件，尤其是“深圳王某飼養(yǎng)鸚鵡案”“天津趙某某非法持槍案”［1］將違法性研究問題推向熱潮，不管是理論界還是實務(wù)界、立法過程中還是司法過程中，人們開始對傳統(tǒng)刑法中對違法性認識的處理規(guī)則“不知法不免責(zé)”這一古老諺語重新進行審慎，對其中的“法”是指刑法還是民法或其他法這一命題進行了重新思考，也就是對法秩序是整體統(tǒng)一還是可以存在差異的進行探討，在我國《刑法》以打擊故意犯罪為原則、打擊過失犯罪為例外的背景下，對部分法定犯中不存在違法性認識的行為人即主觀上不具有犯罪故意的情形是否要以《刑法》進行規(guī)制的問題，在錯綜復(fù)雜的法律體系背景下探討刑事違法性恰逢正時。

一、刑事違法性的概念

對于刑事違法性的概念，學(xué)界還沒有形成具體統(tǒng)一的觀點，我國刑法學(xué)者對刑事違法性的概念進行了闡述，歸納了刑法規(guī)范違反說和依法應(yīng)受懲罰說兩種觀點［2］。

（一）刑法規(guī)范違反說

該說認為，刑事違法性是指行為違反刑法規(guī)范的屬性，刑法作為規(guī)定定罪和量刑的規(guī)范性科學(xué)，對刑法的違反即是觸犯《刑法》條文所規(guī)定的罪名。在刑法規(guī)范違反說內(nèi)部又有規(guī)范違反說和禁止規(guī)范違反說之分，持規(guī)范違反說的學(xué)者認為，刑事違法性是指行為違反刑法規(guī)范性；持禁止規(guī)范違反說的學(xué)者認為，刑事違法性是指刑法禁止性，即犯罪行為是刑法所禁止的行為。

（二）依法應(yīng)受刑罰懲罰說

該說認為，刑事違法性是指行為依法應(yīng)受刑罰懲罰性，其本質(zhì)是違反了《刑法》所保護法益的目的［3］。

綜合以上關(guān)于刑事違法性這一概念的界定可看出，以上這兩種觀點都從不同角度來表明各自的立場，本文認為將刑事違法性定義為刑法規(guī)范違反說更加貼切，規(guī)范違反說可理解為行為違反了《刑法》的具體條文或者符合犯罪的構(gòu)成要件，具體是指行為違反了客觀的對象，侵犯了刑法所保護的客體。從犯罪是由一系列主觀因素和客觀因素相結(jié)合的犯罪理論來看，違法性是客觀存在的，不因人的意志而轉(zhuǎn)移的，刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性是從不同的角度對犯罪行為進行分析。從我國刑法的體系來看，《刑法》是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，《刑法》分則對各個罪名都有犯罪構(gòu)成和刑罰之分，刑事違法性是從犯罪構(gòu)成的角度來評價犯罪行為的，而應(yīng)受刑罰懲罰性是從刑罰的角度來評價犯罪行為的。自從我國1997年《刑法》明確規(guī)定了嚴格的罪刑法定原則，廢除了類推原則之后，刑事違法性便成了任何犯罪都必須具有的特征。我國《刑法》將刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的特征，從這一規(guī)定來看，刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性之間并不是包含關(guān)系而是并列關(guān)系，并且禁止刑法規(guī)范說是值得商榷的，因為《刑法》不僅包含禁止性規(guī)范還有命令性規(guī)范，如果僅將刑事違法性理解為禁止性規(guī)范，那么對于不作為犯罪便很難解釋。因此本文認為刑事違法性應(yīng)界定為違反刑法規(guī)范，其與應(yīng)受刑罰懲罰不應(yīng)該是同一概念或者做相近意思理解。

二、刑事違法性的起源與發(fā)展

刑事違法性屬于刑事理論研究的范疇，探討刑事違法性的起源，首先要探討犯罪的概念。刑事違法性一詞最早可以溯及到1789年法國《人權(quán)宣言》中關(guān)于犯罪概念的萌芽，該宣言明確規(guī)定并強調(diào)了一點，即法律只能禁止有害于社會的行為［2］，從文件中這句話可看出，對社會有害的行為是法律強行禁止的，此宣言揭示了犯罪的特征。而后《法國刑法典》中對犯罪概念作了明確規(guī)定，由此引申出刑事違法性的思考，也為其他國家的刑事理論研究創(chuàng)造了空間，為之后的違法性論研究奠定了基石，從此刑事違法性開始成為學(xué)界研究和討論的對象。綜合近年來學(xué)界對刑事違法性問題的研究，多數(shù)學(xué)者是從違法性的概念開始探討，對其本質(zhì)進行分析，再進一步細化、區(qū)分其與其他相關(guān)概念的區(qū)別與聯(lián)系。以下根據(jù)前蘇聯(lián)和德國、日本等大陸法系國家刑法理論中對違法性的研究展開，并進行比較和分析，探究其借鑒意義。

（一）前蘇聯(lián)刑法中的刑事違法性

前蘇聯(lián)作為大陸法系刑法學(xué)理論的代表，其早期刑法主要強調(diào)階級性以及將刑法作為統(tǒng)治的工具，對于違法性問題并沒有加以重視甚至對其進行批判，隨著社會主義的進程，前蘇聯(lián)的國家政體逐漸穩(wěn)定，政權(quán)得到了進一步鞏固。這時國家的斗爭問題開始淡化，犯罪和刑法的關(guān)系開始被重視，前蘇聯(lián)將違法性作為犯罪的一部分，并且根據(jù)犯罪的概念引申出了社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪所必須具備的特征。新中國成立初期借鑒了前蘇聯(lián)的刑法理論，將前蘇聯(lián)關(guān)于犯罪的定義以及犯罪構(gòu)成四要件理論直接移植到我國刑法理論中，由此引發(fā)了刑事違法性與犯罪構(gòu)成要件之間的區(qū)別與聯(lián)系之爭。

（二）德日刑法中的刑事違法性

與前蘇聯(lián)相比，德國和日本等大陸法系國家對違法性問題的研究更加深入，刑事違法性不僅是犯罪概念所引申的特征之一，同時還是構(gòu)成犯罪的要件之一，所說的“三階層”犯罪體系是由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任組成，此遞進式的犯罪構(gòu)成理論將符合犯罪的事實進行評價之后再對形式上有無違法進行篩選，將違法性阻卻事由排除在犯罪之外，通過層層遞進的模式對犯罪行為進行闡述，其邏輯清晰，相對于犯罪構(gòu)成四要件來說有其獨到之處。

三、刑事違法性與其他部門法的關(guān)系

我們都知道羅馬法是西方民事法律的集大成之作，因為羅馬的商業(yè)發(fā)達，民事法律也比較發(fā)達，民事法律與刑事法律并未嚴格區(qū)分。違法性在羅馬法中很大程度上是指民事違法也就是侵權(quán)行為，早期的法律與道德和習(xí)慣的關(guān)系比較密切。尊崇道德的同時也就尊崇了法律，法律是最低的道德要求，由此人們遵守法律不會受到贊揚，但是違反法律會受到處罰。這就要求人們必須遵守最低的道德要求，甚至有些習(xí)慣還能被納入法律之中，民事違法和刑事違法并未明確區(qū)分。

我國古代的法律制度是“諸法合體、刑民不分”的體系，法與社會經(jīng)濟總是有著千絲萬縷的聯(lián)系，法與一定時期的生產(chǎn)狀況和人們的生活是密不可分的。由于我國古代處于自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟模式，“重農(nóng)抑商”的文化觀念深厚，導(dǎo)致商業(yè)不發(fā)達，人與人之間的交易來往也不頻繁，民商事法律也發(fā)展緩慢。因此我國古代刑法與現(xiàn)在所說的其他部門法之間關(guān)系模糊，并沒有嚴格區(qū)分。也就是說那時的違法性是一體的，民事違法性與刑事違法性實屬一體，并未嚴格劃分。而隨著社會的不斷發(fā)展，法律制度的不斷完善，現(xiàn)代法治國家均強調(diào)法律體系的精細化、具體化，我國形成了以憲法為統(tǒng)領(lǐng)，項下有民法、刑法、行政法三大實體法作為部門法，嚴密并且極具邏輯性的中國特色社會主義法律體系產(chǎn)生。刑法作為保障法、補充法，其本身具有嚴厲性和謙抑性。刑法涉及人的生殺予奪，只有在萬不得已的時候才會發(fā)揮其懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的作用，在其他部門法解決不了社會糾紛的情況下才會動用刑法。

在現(xiàn)代法律做了不同部門的劃分之后，不管是違反何種法律都要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，因為法是國家制定的規(guī)范公民的行為規(guī)范，其具有強制性，違反不同的法律便有刑事違法性與民事違法性以及行政違法性的區(qū)分。在強調(diào)法秩序統(tǒng)一的現(xiàn)代法律體系中，有學(xué)者認為法律之間的關(guān)系應(yīng)該是統(tǒng)一的，如果一個行為在刑法上做了否定性評價而在民法中得到肯定則是矛盾的。不可否認，一些行為比如緊急避險，在刑法中是合法的，但需要承擔(dān)民事責(zé)任。但是法秩序統(tǒng)一應(yīng)該是同一法律內(nèi)部的統(tǒng)一，而不同的法律部門之間并不一定需要統(tǒng)一，比如刑法規(guī)定的重婚屬于犯罪行為，而民法中并未規(guī)定。再如，消防法中規(guī)定公民個人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)應(yīng)當(dāng)有報警的義務(wù)，而刑法中并沒有規(guī)定此義務(wù)。由此對違法性的理解也一樣，同一行為在不同法律中得出不同的評價是正常的現(xiàn)象。因此本文認為，刑事違法性與民事違法和行政違法之間并不是絕對統(tǒng)一的關(guān)系，刑事違法性具有獨立的地位，違反刑法必然違反民法或者違反刑法必然違反行政法的結(jié)論是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、刑事違法性與違法性認識錯誤

違法性認識錯誤屬于刑法理論中認識錯誤的范疇，認識錯誤有事實認識錯誤和法律認識錯誤之分。法律認識錯誤又細分為假想的犯罪和假想的無罪，即行為人對自己的行為在法律上如何評價存在誤解，對是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么罪、應(yīng)該判處何種刑罰存在誤解［4］。針對行為人認為自己的行為犯罪而事實上并未成立犯罪的情況當(dāng)然是做無罪處理，因為這種情況并不具有社會危害性，并未侵犯到實質(zhì)的法益。而對于行為人實施了犯罪行為但其自認為并沒有觸犯刑法或者對自己的行為構(gòu)成何種罪行的情況存在爭議，此種情況在司法實踐中均秉承“不知法不免責(zé)”的處理方式，對于行為人主觀上的認識錯誤法官只是在量刑上加以考量。

縱觀我國刑法的發(fā)展歷程，犯罪的種類已由以往的自然犯擴展到眾多的法定犯，自然犯是傳統(tǒng)型犯罪，其主要是違反倫理道德，例如殺人放火等犯罪，世人皆知其是應(yīng)受譴責(zé)的行為。而法定犯并沒有嚴重的社會危害性，只是國家為了維護社會秩序穩(wěn)定，貫徹社會政策，或應(yīng)時勢發(fā)展的需要，以規(guī)范經(jīng)濟市場、保護生態(tài)環(huán)境等為目的而特別規(guī)定的。其中諸如逃稅罪、走私罪、非法經(jīng)營罪、獵捕珍貴瀕危野生動物罪，隨著近幾年來出現(xiàn)的關(guān)于認識錯誤類案件，諸如“王某某非法經(jīng)營案”“深圳鸚鵡案”“天津趙某某非法持槍案”，無論在學(xué)界還是實務(wù)界都引發(fā)了劇烈反響，人們開始對“不知法不免責(zé)”這一處理原則進行了重新反思和審視。刑法一直奉行的是以懲罰故意為原則，懲罰過失為例外。違法性認識錯誤在刑法理論中主要是對刑事違法性的誤解，在違法性認識錯誤的幾種分類中，難點就在于對刑事違法性的理解。本文認為，違法性認識應(yīng)根據(jù)具體情況具體分析，對于一些法定犯，如果行為人基于種種原因而不能認識到其違反刑法規(guī)范，即不具有想要侵犯、蔑視刑法的主觀意識，這種行為本身不具有社會危害性，可以通過行政處罰的手段加以規(guī)制，不能輕易動用刑法。如果行為人有可能認識到自己實施的行為構(gòu)成犯罪，但因為疏忽而沒有認識到，可以按照過失犯罪處理，而不以故意犯罪論處，如此規(guī)定可以更好地發(fā)揮刑法的預(yù)防和教育功能而不是處罰功能，發(fā)揮刑法寬容、柔情的一面。

在法治成為社會治理主旋律的今天，在黨中央強調(diào)全面依法治國的法治背景下，刑事法律的研究也應(yīng)該緊跟時代發(fā)展的步伐，為了回應(yīng)社會不斷發(fā)展中出現(xiàn)的新問題，法律已經(jīng)越來越精確化、具體化。作為其他部門法之保障法，刑法所規(guī)定的內(nèi)容涉及社會生活的方方面面，在這其中與其他部門法之間肯定存在交叉問題，我們應(yīng)該正視現(xiàn)代社會的發(fā)展為刑法帶來的新問題，其擴大了刑法所保護的法益，這也使得刑法與其他部門法之間的關(guān)系更加緊密，但并不能導(dǎo)致法律之間界限模糊，傳統(tǒng)的整體法秩序統(tǒng)一之說應(yīng)被揚棄，現(xiàn)代法秩序應(yīng)理解為同種法律內(nèi)部的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，不同的法之間可以存在差異。只有明確法之間是獨立的，各自保護的客體和所要達到的目的是不同的，法律才能更好地發(fā)揮其自身價值。