徐偉功

法律的局限性是法律基于其防范人性弱點工具的特質，在取得積極價值同時不可避免地要付出的代價，是法律由于其技術上的特點不能完善地實現(xiàn)其目的的情況。成文法的局限性主要有滯后性、不合目的性、不周延性以及模糊性。(1)徐國棟：《西方立法思想與立法史略（上）——以自由裁量與嚴格規(guī)則的消長為線索》，《比較法研究》1992 年第1 期。同樣，我國沖突法的立法也明顯具有成文法的主要局限性。沖突法成文立法的不周延性，可以通過解決滯后性的方法，或者通過立法和司法解釋上的兜底性規(guī)定得以解決，模糊性可以通過立法的釋義或者明確標準得以克服，所以本文僅對滯后性與不合目的性作出闡述。 2010 年我國頒布了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），標志著我國沖突法立法邁上了一個新的臺階。中國法制體系的完善要求中國沖突法的立法必須走法典化道路，其必然面臨著如何克服我國沖突法立法的局限性這一重要問題。

一、沖突法立法滯后性之克服

法律的滯后性是法律的穩(wěn)定性與社會的生動性之間矛盾的必然結果。法律對安全性、權威性的價值追求，必然要求法律的確定性。法律的確定性是通過法律規(guī)范的明確性所體現(xiàn)出來的，法律規(guī)范的結構主要由三個部分組成，即法律規(guī)范適用的前提條件、行為模式及法律后果。行為模式告訴人們可以做什么、不可以做什么以及必須做什么。(2)張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2018 年版，第116—117 頁。人們的社會活動通過法律規(guī)范，可以預見其法律行為的后果。如此，法律必須具有一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。但是，社會生活又是生動的，隨著社會的發(fā)展不斷出現(xiàn)新的現(xiàn)象、新的情況，呈現(xiàn)出多樣性、特殊性以及生動性的諸多特征。法律一經(jīng)制定，就落后于時代的發(fā)展要求，成為一種凝固的智慧。所以，法律的供給與法律的需求之間不可能達到完美的匹配，供給與需求之間永遠存在著縫隙，立法者的主要任務是盡可能縮小它們之間的縫隙。正如梅因所說： “社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來，因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進的?！?3)梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984 年版，第15 頁。由此可見，沖突法成文立法之滯后性是客觀存在的，沖突法立法主要任務就是尋找一種可行的方案，通過法官自由裁量權的行使，克服其滯后性。

（一）沖突法立法滯后性之解決

立法者的主要工作就是尋找一種可行的方案，盡量縮小法律規(guī)定與現(xiàn)實社會之間的缺口，采取的措施就是將嚴格規(guī)則與自由裁量相結合，重視法官的自由裁量權，使司法活動成為立法的延伸。

由于早期涉外民商事關系較為簡單，所以沖突法立法之滯后性問題，并不是立法者考慮的重點。受第三次信息技術革命的影響，傳統(tǒng)以汽車、鋼鐵為主的重工業(yè)時代，被現(xiàn)代以計算機為主的信息時代所取代。信息時代的涉外民商事交往呈現(xiàn)出與以往不同的景象，全球形成一個網(wǎng)絡，分工與合作在全球范圍內(nèi)展開。巨大的國際貿(mào)易規(guī)模、多樣化的國際貿(mào)易方式、快捷的國際貿(mào)易速度、多元化的國際貿(mào)易主體，都增強了國際貿(mào)易的復雜化與特殊性。再加上各種貿(mào)易體制交織在一起，多邊貿(mào)易體制的建立、單邊貿(mào)易保護主義的抬頭，無不增加沖突法調整的難度。第三次信息技術革命主要在國際互聯(lián)網(wǎng)以及經(jīng)濟全球化兩個方面極大地影響了沖突法的立法。在當今信息化高速發(fā)展的時代，沖突法的立法者不得不考慮如何克服沖突法立法的滯后性問題。

縱觀各國沖突法的立法，主要采取兩種路徑解決其滯后性問題：一種是采取普遍承認的國際私法原則進行彌補，另一種是采取最密切聯(lián)系原則進行補缺。在沖突法單行法規(guī)或法典式的立法模式中，前者典型的立法有1998 年委內(nèi)瑞拉《關于國際私法的法律》第1 條的規(guī)定，后者典型的立法有2012 年捷克《關于國際私法的法律》第24 條第2 款的規(guī)定。在沖突法專篇專章式的立法模式中，前者典型的立法有2013 年《阿曼蘇丹國民法典》第25 條的規(guī)定，后者典型的立法有2014 年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1186 條第2 款的規(guī)定。分析這兩種不同的克服措施，其思維的進路有相同點，也有不同點。相同點是都通過司法活動將立法的內(nèi)部與社會的外部相連接，重視法官的自由裁量權。不同點是前者更多地從主觀方面入手，采取的是價值判斷；后者更多地從客觀方面入手，采取的是事實判斷與形式判斷。前者的問題在于，對于何為沖突法的一般原則或者普遍承認的沖突法原則，并沒有明確的答案，全憑法官自身的認識與自由裁量，這可能造成法官無所適從或者不同的法官具有不同的觀點。后者的問題在于，對于何為最密切聯(lián)系的法律并無明確標準，法官更多地從法律關系諸要素與某地聯(lián)系的量上進行判斷，可能導致所謂最密切聯(lián)系的法律不是該涉外民商事關系本質法律的懷疑。

我國立法者期望《法律適用法》被制定為開放、包容、公平、合理的法律，其開放性就體現(xiàn)在該部法律的第2 條第2 款對最密切聯(lián)系原則立法補缺的運用。一般來說，最密切聯(lián)系原則具有立法指導功能、立法矯正功能以及立法補缺功能。王勝明曾撰文說明了《法律適用法》僅僅采取最密切聯(lián)系原則立法補缺功能的緣由，即起到一種補救的作用。(4)王勝明：《涉外民事關系法律適用法若干爭議問題》，《法學研究》2012 年第2 期。既然《法律適用法》采取了最密切聯(lián)系原則的立法補缺功能，在今后的沖突法法典的構建中，能否直接將其第2 條第2 款直接照搬過去？這就涉及兩個問題：其一，最密切聯(lián)系原則所指引涉外民商事關系所要適用的法律是不是本質、適當?shù)姆?？其二，最密切?lián)系原則的立法補缺能否承擔克服沖突法立法滯后性的任務？

最密切聯(lián)系原則的理論源頭可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”。(5)Friedrich K. Juenger,Choice of Law and Multistate Justice, Boston Nijhoff, 1993, pp.35-36.薩維尼理論的核心思想就是從法律關系的分類入手，認為每一個法律關系都有其本座，通過本座尋找到所要適用的法律。(6)薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，法律出版社1999 年版，第2 頁。薩維尼的理論蘊含著法律關系應該適用其本質法律的思想，與最密切聯(lián)系原則的原理具有高度的一致性，成為最密切聯(lián)系原則的思想源頭。(7)葉竹梅：《〈涉外民事關系法律適用法〉中“最密切聯(lián)系原則”之立法定位》，《甘肅政法學院學報》2014 年第3 期。只不過，薩維尼的理論主要面向立法，并基于沖突法判決結果一致性的價值追求，所采取的連接點具有唯一性、固定性的特征。而最密切聯(lián)系原則主要面向司法，通過法官的自由裁量權，分析眾多的因素，最終尋找出該法律關系的本質法律。

在“法律關系本座說”通向最密切聯(lián)系原則的道路中，英國學者威斯特萊克提出的“最真實聯(lián)系”理論起到一定的作用，(8)Cheshire and North,Private International Law, Butterworths, 1979, p.198.但起到關鍵作用的是美國司法實踐中的“奧汀訴奧汀案”和“巴布科克訴杰克遜案”。(9)黃惠康、黃進編著：《國際公法國際私法成案選》，武漢大學出版社1987 年版，第325—327、329—331 頁。從這兩個典型判例中可以看出，法官主要分析法律關系諸要素與案件聯(lián)系的程度，采取了定量、定性的分析方法。(10)徐偉功：《〈涉外民事關系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019 年版，第140 頁。嚴格來說，無論是定量分析方法，還是定性分析方法，都是基于與該法律關系有關的客觀存在要素進行分析，具有一定客觀事實分析的傾向，法律價值的判斷較少。所以，美國在《沖突法重述（第二次）》對最密切聯(lián)系原則運用中，采取了具體領域列舉因素并與總則第6 條所規(guī)定的法律價值分析相結合的做法。例如，《沖突法重述（第二次）》第145 條第2 款規(guī)定了侵權領域中適用最密切聯(lián)系原則所要考慮的因素主要有行為地、國籍、住所、居所、營業(yè)地、公司成立地等。根據(jù)該條第1 款的規(guī)定，這些因素的考慮需要依據(jù)《沖突法重述（第二次）》第6 條所規(guī)定的原則。第6 條所規(guī)定的原則是一種大雜燴的做法，不僅規(guī)定傳統(tǒng)國際私法的價值取向，如法律的確定性、可預見性和一致性；也規(guī)定了現(xiàn)代國際私法的價值取向，如對正當期望的保護。如此“鹵菜拼盤式”的政策或法律價值的列舉，并沒有給法官作出正確的指導。第6 條的模糊性，導致了最密切聯(lián)系原則存在先天不足的狀態(tài)。(11)劉仁山：《國際私法與人類命運共同體之構建——以〈涉外民事關系法律適用法〉實施為據(jù)》，法律出版社2019 年版，第161 頁。就連《沖突法重述（第二次）》報告人里斯也無奈地說到，第6 條所強調的是一些政策或價值的折中，并未告訴法院應遵循的選法路徑。(12)Wills L. M. Reese,American Trends in Private International Law:Academic and Judicial Manipulation of Choice of Law Rules in Tort Cases, 33 Vand. L. Rev., 1980, p.717.

《法律適用法》第2 條第2 款將最密切聯(lián)系原則引入立法中，其作為一種具體的法律選擇方法在合同等諸多領域中得到運用。我國法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法的司法實踐中，主要采取了定量的分析方法。盡管在《法律適用法》頒布后，法官未分析任何因素就直接認定最密切聯(lián)系地法的情況卻有增無減。即使運用定量分析方法，也只是選取為數(shù)較少的因素，往往沒有推理的過程就直接認定法院地法是最密切聯(lián)系的法律。(13)劉仁山：《國際私法與人類命運共同體之構建——以〈涉外民事關系法律適用法〉實施為據(jù)》，法律出版社2019 年版，第185—189 頁。檢索中國裁判文書網(wǎng)法院適用《法律適用法》第41 條第2款最密切聯(lián)系原則的裁判文書，可發(fā)現(xiàn)我國司法實踐中對最密切聯(lián)系原則的運用仍然是簡單地列舉因素的做法。最密切聯(lián)系原則作為具體的法律選擇方法，在我國司法實踐中的運用存在兩大客觀問題：簡單的定量分析方法，較少或者幾乎沒有法律價值層面上的分析；單邊的因素分析方法，大多列舉與我國相關的因素，具有適用法院地法的傾向。偏重于客觀因素分析的最密切聯(lián)系原則，如果沒有協(xié)調一致的價值指引，難以承擔解決沖突法立法之滯后性缺陷的重任。所以，《法律適用法》第2 條第2 款能否克服法律的滯后性，值得我們懷疑。

（二）我國沖突法立法滯后性解決之重構

在我國今后的立法中，我們必須尋找一種可替代的解決方案?？朔_突法立法的滯后性，既不能采取單一的最密切聯(lián)系原則，也不能采取單一的沖突法一般原則。單一的最密切聯(lián)系原則，側重于客觀聯(lián)系的因素，可能導致所適用的法律并不是適當、本質的法律；單一的沖突法一般原則，側重于主觀價值的判斷，使得法官無所適從。我們應將兩者結合起來，并充分尊重當事人選擇法律的自由。

意思自治原則用以克服沖突法立法的滯后性，具有深厚的歷史基礎。由于杜摩林的啟蒙，胡伯和孟西尼等學者孜孜不倦的追求，(14)劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2019 年版，第37—38、42—43 頁。以及羅賓遜訴布蘭德案（Robinson v. Bland）(15)J. H. C. Morris,The Conflict of Laws, Stevens and Stones, 1984, p.267.與佩尼舒勒及東方航運公司訴香德案（P. & O. Steam Navigation Co. v. Shand）(16)Peter North, J. J. Fawcett,Cheshire and North’s Private International Law, Lexis Nexis UK, 2004, p.534.的不斷推進，使意思自治原則首先在1865年《意大利民法典》得以確立。 20 世紀中后期，意思自治原則得到全面接受，并向非合同之外私法自治較高的領域快速擴張?？梢哉f，法律選擇中的意思自治原則是梅因“從身份到契約”命題(17)梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1996 年版，第97、72、96 頁。在沖突法上的體現(xiàn)，成為契約自由皇冠上一顆璀璨的明珠。意思自治原則之所以被廣泛接受，主要是五大基礎——私法自治的理論基礎、自由平等的哲學基礎、市場經(jīng)濟的經(jīng)濟基礎、可預見性的價值基礎以及可操作性的實踐基礎——共同作用的結果。(18)徐偉功：《〈涉外民事關系法律適用法〉實施研究》，法律出版社2019 年版，第174—177 頁。與其他國家的立法相比較，《法律適用法》對意思自治原則作出了最廣泛的運用，其不僅將意思自治原則上升到基本原則的高度，還最大程度地擴展到物權、侵權等諸多領域，作為克服法律滯后性的意思自治原則在我國沒有適用的障礙。 2012 年捷克《關于國際私法的法律》第24 條第2 款“但當事人已為其選擇了法律或者已表明適用某一特定法律的除外”的規(guī)定給予我們一定的啟發(fā)，即在不違背我國公序良俗的前提下，允許當事人在私法自治程度比較高的領域里，對立法沒有規(guī)定的涉外民商事關系進行法律選擇。將克服法律滯后性的權力交由當事人行使，是私法自治、契約自由精神的體現(xiàn)，表達了對個人自由的尊重。

運用沖突法一般原則克服法律的滯后性略顯虛無縹緲。何為沖突法一般原則，學者并沒有統(tǒng)一的認識。更何況立法者認為普遍接受的沖突法原則，司法者也可能產(chǎn)生不同的認識。一般來說，法律價值的選擇存在“二律背反”的問題，(19)徐國棟：《西方立法思想與立法史略（上）——以自由裁量與嚴格規(guī)則的消長為線索》，《比較法研究》1992 年第1 期。如果強調某一法律價值，可能在某種程度上損害其他的法律價值，法律適用正義與司法任務的簡單化價值之間存在著矛盾。沖突法一般原則解決滯后性對沖突正義與實質正義的要求，必然給法官在處理具體案件時帶來繁重的司法負擔。沖突法立法的滯后性問題的解決之道應該是將價值指導與客觀的分析方法結合起來。

沖突法的核心任務就是解決國際民商事法律沖突，尋找適當?shù)姆商幚砩嫱饷裆淌掳讣??？v觀沖突法的歷史發(fā)展，尋找法律的思維進路主要采取兩種方法：單邊主義方法與多邊主義方法。單邊主義方法主要是從法則的分類入手，探討法律的域外效力。(20)張仲伯：《國際私法學》，中國政法大學出版社2007 年版，第43 頁。由于單邊主義方法無法解決法則的分類標準問題，同時屬人主義與屬地主義之間存在著不可調和的矛盾，所以其在19 世紀被多邊主義方法所取代。多邊主義方法則從相反的思維進路出發(fā)，通過連結點的指引，尋找所要適用的法律。薩維尼的法律關系本座說奠定了多邊主義方法的理論基礎，促進了沖突法成文立法的發(fā)展，其思想路線的改變被西方學者稱為沖突法的“哥白尼革命”。(21)劉仁山主編：《國際私法》，中國法制出版社2019 年版，第37—38、42—43 頁。經(jīng)過美國沖突法的變革及歐洲大陸沖突法的改良，當代沖突法的立法仍然遵循著薩維尼選法的基本思路與方略。

薩維尼的核心思想就是通過本座將法律關系交由本質法律進行解決，只不過薩維尼的本座具有簡單化與地理定位的特征，唯一、固定與中立連接點的選擇是其主要的任務。當代法律選擇方法逐步放松薩維尼連接點的選擇要求，將地理定位的做法轉向地理定位與社會定位相結合的做法，即從傳統(tǒng)由立法者選擇唯一與固定連接點的做法，在某些領域中轉向規(guī)定復數(shù)、靈活的連接點，交由法官在具體案件中作出選擇。換句話說，就是將連接點進行軟化處理，改變連接點的唯一性、固定性與中立性，在一定程度上將立法者尋找連接點的權力賦予司法者，讓其通過自由裁量權發(fā)現(xiàn)具有“本質”聯(lián)系的法律。所以，沖突法立法之滯后性的解決也應本著這一解決思路。我們發(fā)現(xiàn)英國學者所倡導的“自體法”可以作為解決沖突法滯后性問題的價值前提。

自體法的英文表述為Proper Law，其起源于合同領域，(22)肖永平：《Proper Law 的含義及其中文譯法》，《比較法研究》1993 年第4 期。逐步擴展到侵權等其他領域。(23)J.H.C. Morris, “The Proper Law of a Tort”,Harvard Law Review, Vol. 64, 1951, pp.881-895.我國學者對Proper Law 有不同的譯法，有自體法(24)《中國大百科全書· 法學卷》，中國大百科全書出版社1984 年版，第474 頁。、適當法(25)呂巖峰：《英國“適當法理論”之研究》，《吉林大學社會科學學報》1992 年第5 期。、特有法(26)李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社1987 年版，第344 頁。、準據(jù)法(27)唐表明：《比較國際私法》，中山大學出版社1987 年版，第60 頁。等。一般來說，審理涉外民商事案件的過程是“法律關系—沖突規(guī)范—法律”的過程。首先對涉外民商事案件進行定性、分類，將其歸入特定的法律范疇，其次通過沖突規(guī)范的指引，最后找出所要適用的法律。英國自體法理論將法律關系到連接點的過程，中間插入自體法的分析，即“法律關系—自體法—沖突規(guī)范—法律”的過程。自體法并不是通過沖突規(guī)范所指向的準據(jù)法，也不是系屬公式。所以，認為自體法是準據(jù)法或認為自體法是無所不包的系屬公式的觀點，有待商榷。(28)肖永平：《Proper Law 的含義及其中文譯法》，《比較法研究》1993 年第4 期。自體法之所以發(fā)端于合同領域，后來主要擴展到侵權領域，主要是因為合同、侵權關系的復雜性，用傳統(tǒng)固定的連接點尋找所要適用的法律，可能偏離立法者的目的，具有一定的不合理性。這就需要賦予法官一定的自由裁量權，采取靈活的沖突規(guī)范指引到適當?shù)姆?。如何指導法官進行自由裁量，就需要一個總的原則或方法，自體法的理論就應運而生。從這個意義上來說，自體法就是法律選擇的基本準則，指導法官正確地行使其自由裁量權。正如我國學者呂巖峰所言，“適當法”是對法律適用問題解決提出一項原則、一個標準、一種方法，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定“準據(jù)法”，或者說應該依據(jù)什么原則和標準來確定“準據(jù)法”，它所追求的效應是“提高和增強準據(jù)法的適當性”。(29)呂巖峰：《英國“適當法理論”之研究》，《吉林大學社會科學學報》1992 年第5 期。甚至有學者將自體法視為沖突法中的自然法，建立“應然法—實體法”的二元邏輯結構。(30)譚岳奇：《自體法：通向自然法之路徑》，《武漢大學學報（社會科學版）》2001 年第1 期。從“應然法—實體法”的二元邏輯結構來看，自體法屬于應然法的范疇，是指導法官確定準據(jù)法的一種原則，而最密切聯(lián)系原則屬于實體法的范疇，是立法的指導原則與具體選擇方法，兩者并行不悖。

綜上，解決沖突法立法滯后性問題的基本思路是：本法和其他法律對涉外民商事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用該涉外民商事關系的自體法。前款所述的自體法是與該涉外民商事關系有最密切聯(lián)系的法律，在不違反我國公序良俗的情況下，當事人選擇了法律或者已表明適用某一特定法律的除外。

二、沖突法立法不合目的性之克服

法律的不合目的性是法律的普遍性與社會生活的特殊性之間矛盾的必然結果，是事物共相與事物諸相之間的沖突在法律上的必然反映。所謂法律的不合目的性就是將法律規(guī)則適用于具體的案件可能違背自身的目的所產(chǎn)生非正義的現(xiàn)象。(31)徐國棟：《西方立法思想與立法史略（上）——以自由裁量與嚴格規(guī)則的消長為線索》，《比較法研究》1992 年第1 期。法律的普遍性指法律是針對一般的社會關系而制定的，具有普遍的適用性。正如柏拉圖所說，法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令，法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善的、何謂正確的規(guī)定。人類個性的差異，人們行為的多樣性，所有人類事務無休止的變化，使得無論是什么藝術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則。(32)埃德加· 博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987 年版，第8 頁。所以，法律只是針對社會生活的普遍性作出規(guī)定，達到重復適用的可能性。從某種意義上說，法律的制定過程就是對某一類法律關系抽象出具有普遍意義的規(guī)則的過程。普遍性的抽象規(guī)則與生動性的社會生活之間永遠也不可能畫等號，只有逐步趨向于社會生活。普遍性的法律規(guī)范適用于具體的案件時，就會產(chǎn)生不合理、不適當、不公平的現(xiàn)象，與法律的正義、公平、合理的目的背道而馳。在沖突法的立法中，不合目的性的現(xiàn)象顯得尤為嚴重，這與沖突法制度的特殊性不無關系。沖突法既不決定當事人實體上的權利與義務，也不決定當事人程序上的權利與義務，其核心任務就是尋找適當?shù)姆商幚懋斒氯酥g的爭議。所以，現(xiàn)代沖突法制度一方面關注選法過程的正當性，即注重所謂的沖突正義；另一方面也需要關注選法結果的合理性，能夠公平合理地處理雙方當事人之間的糾紛，即注重所謂的實體正義。沖突正義與實體正義價值的共同追求被學者稱為“雙螺旋”結構。(33)宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢大學出版社2004 年版，第348 頁。兩種價值的共同追求給沖突法立法增加了難度，法律選擇的不合目的性問題凸顯。隨著科學技術的發(fā)展，人類通信方式、經(jīng)濟運行方式、社會組織方式和結構的變革，極大地改變了整個經(jīng)濟和社會的面貌，涉外民商事交往呈現(xiàn)出與以往不同的景象。(34)劉仁山：《再論國際私法的對象與方法——基于技術革命的影響所形成的認識》，《中國國際私法與比較法年刊》（2001 年第4 卷），法律出版社2001 年版，第103—104 頁。尤其是互聯(lián)網(wǎng)與人工智能的高速發(fā)展，加劇了國際民商事法律沖突的復雜性，法律主體的不確定性、空間地理位置的模糊性、時間的即時性，無不沖擊著沖突法的立法。傳統(tǒng)以雙邊沖突規(guī)范為主的方法，在現(xiàn)代社會中顯得力不從心，其不合目的性的情況變得普遍起來。難怪美國學者柯里發(fā)出了強烈的不滿：傳統(tǒng)沖突法是空洞的、冷酷的、無情的、概念式的，是“一架機器”，“一個詭辯的神秘的和失敗的領域”。(35)莫里斯：《法律沖突法》，李東來等譯，中國對外翻譯出版公司1990 年版，第522 頁。于是，柯里提出驚世駭俗的名言：沒有法律選擇規(guī)則我們會更好些。(36)B. Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws, Duke University Press, 1963, p.180.但是，柯里用“方法”替代“規(guī)則”解決法律選擇的不合目的性，大陸法國家的立法實踐證明其方案具有不可行性。于是，各國紛紛尋找克服法律選擇不合目的性的路徑。

（一）沖突法立法不合目的性之解決

現(xiàn)代沖突法成文立法之不合目的性解決主要有兩種方式：一種是事后救濟立法解決方法，即首先適用具體的沖突規(guī)則，在其指引的法律具有不當性的情形下，采取例外條款規(guī)定的方式進行矯正；另一種是事先救濟立法解決方法，即立法者采取各種可能的措施，對沖突規(guī)范加以改造，增強法律適用的正當性與合理性。前者例外條款的運用又有一般例外條款與特殊例外條款兩種；(37)劉仁山：《國際私法與人類命運共同體之構建——以〈涉外民事關系法律適用法〉實施為據(jù)》，法律出版社2019 年版，第169—173 頁。后者沖突規(guī)范的改造措施主要有結合性沖突規(guī)范、梯次選擇性沖突規(guī)范以及保護性沖突規(guī)范等。

一般性例外是將整個沖突法具體規(guī)則作為例外的對象，采取最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能，在沖突法立法總則加以規(guī)定，即采取“本法指定＋更密切聯(lián)系的法律”立法模式。也就是說，法官根據(jù)具體的法律適用規(guī)則指引所適用的法律，如果還存在與該涉外民商事關系更密切聯(lián)系的法律，則作為例外適用更密切聯(lián)系的法律，推翻具體規(guī)則所指引的法律，達到不合目的性的克服。 2017 年修訂的瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第15 條第1 款就是一般例外條款立法的典范。其他國家也有與瑞士相類似的立法，例如2007 年馬其頓《關于國際私法的法律》第3 條?？傮w上看，目前采取一般例外條款的國家主要有瑞士、黑山、韓國、馬其頓、阿根廷、立陶宛、烏克蘭、荷蘭、比利時、塞爾維亞、斯洛文尼亞，以及加拿大魁北克省。(38)Symeon C. Symeonides,Codifying Choice of Law around the Word:An International Comparative Analysis, Oxford University Press, 2014, p.192.我國學者一般將該條款稱為“例外條款”“替代條款”或“修正條款”。(39)李華成：《論沖突法中最密切聯(lián)系例外條款》，《大連海事大學學報( 社會科學版)》2011 年第2 期。最密切聯(lián)系原則作為例外條款，其規(guī)定的目的在于矯正原本所適用法律的不合理性與不公平性，解決了法律規(guī)范的一般性與法律關系特殊性之間的矛盾，為解決特殊情況下的法律適用打開了方便之門。由于該條款屬于總則性的規(guī)定，可以成為該法所有沖突規(guī)則的例外條款，只要具體的案件情況滿足該條款的兩個適用條件： （1）與原應適用法律之間聯(lián)系松散； （2）存在更密切聯(lián)系的法律。所以，其必然存在推翻整個立法之擔憂：如果所有法官都適用該例外條款，即適用更密切聯(lián)系的法律，則整個立法的根基就不復存在。(40)李華成：《論沖突法中最密切聯(lián)系例外條款》，《大連海事大學學報( 社會科學版)》2011 年第2 期。此種擔憂具有一定的道理，但假設法官全部利用例外條款逃避原本所適用的法律過于極端，立法者應該相信法官行使其自由裁量權時應當是謹慎與合理的。

特殊性例外是將針對某一具體法律關系的沖突規(guī)則作為例外的對象，一旦出現(xiàn)具體規(guī)則指引的法律不合理的情況，則采取更密切聯(lián)系原則加以矯正。特殊例外條款一般在合同法律適用領域中加以運用。鑒于合同的復雜性與多樣性，目前各國沖突法立法主要采取主觀理論與客觀理論相結合的做法，即總體上采取“意思自治原則＋最密切聯(lián)系原則”的選法策略。如果合同當事人沒有選擇法律，則適用最密切聯(lián)系原則。對于何為最密切聯(lián)系地可以采取特征履行說作出確定，再具體規(guī)定特殊合同的特征履行地。但是如果存在更密切聯(lián)系的法律，則推翻具體合同法律適用的規(guī)則，適用更密切聯(lián)系的法律。如此，立法者可以在具體的法律關系中達到自我調整的目的。 2014 年黑山《關于國際私法的法律》第39 條第3 款就是這一情形的典型立法。特殊例外條款不僅在沖突法國內(nèi)立法中運用，而且在國際條約中也有相關的規(guī)定。 1985 年制定的《國際貨物銷售合同法律適用公約》規(guī)定，如果當事人未選擇法律，依合同締結時賣方營業(yè)地國家的法律，同時規(guī)定了三種適用買方營業(yè)地國家法律的例外。但是在以上適用法律之外如果有更密切聯(lián)系的法律，則適用更密切聯(lián)系的法律。此外，1980 年《羅馬公約》第4 條第2 款、2007 年《羅馬條例Ⅱ》第5 條第2 款也有類似的規(guī)定。特殊例外條款的規(guī)定，比較好地解決了特定領域法律適用明確性與靈活性的問題。

例外條款，特別是一般例外條款的解決方式主要依靠法官的自由裁量權，引起了立法者的擔憂，可能出現(xiàn)原本是正確的法律適用，走到錯誤的法律適用道路上去。(41)王勝明：《涉外民事關系法律適用法若干爭議問題》，《法學研究》2012 年第2 期。所以，立法者在制定具體的法律適用規(guī)則時，竭力采取增強法律適用的正當性與合理性的各種手段與措施，主要有結合性沖突規(guī)范、梯次選擇性沖突規(guī)范和保護性沖突規(guī)范等。

結合性沖突規(guī)范是立法者采取復數(shù)連接點的做法，共同指向某一法律，以達到所適用法律的合理性。例如，1973 年制定的《產(chǎn)品責任法律適用公約》將侵害地與直接遭受損害人的慣常居所地，或者被請求承擔責任人的主營地，或者直接遭受損害人取得產(chǎn)品的地方相結合；將直接遭受損害人的慣常居所地與被請求承擔責任人的主營地或者直接遭受損害人取得產(chǎn)品的地方相結合。

梯次選擇性沖突規(guī)范，是指在立法中規(guī)定兩個或兩個以上的連接點，按照所規(guī)定的順序依次進行選擇適用，在不存在前一個連接點的情況下，才能適用后一個連接點所指向的法律的一種沖突規(guī)范?！斗蛇m用法》在婚姻家庭以及繼承等領域中大量采用梯次選擇性沖突規(guī)范，例如第21 條關于結婚法律適用，其梯次分別為共同經(jīng)常居所地、共同國籍、婚姻締結地。梯次選擇性沖突規(guī)范是20世紀中葉以來沖突法變革的產(chǎn)物，其主要目的就是為了克服沖突法的不合目的性。

保護性沖突規(guī)范，是指在立法上規(guī)定數(shù)個連接點，在數(shù)個連接點所指向的法律中，法官適用對弱者最有利法律的一種沖突規(guī)范。嚴格來說，保護性沖突規(guī)范屬于無條件選擇性沖突規(guī)范的一種特殊類型。只不過保護性沖突規(guī)范所規(guī)定的連接點具有價值的非中立性，傾向于保護弱者的利益?！斗蛇m用法》在婚姻家庭領域多采用保護性的沖突規(guī)范，主要有第25 條、第29 條與第30 條三條規(guī)定。為了保護弱者的利益，立法上賦予了法官極大的自由裁量權，必然對法官提出較高的要求。一方面，需要法官具有較強的沖突法專業(yè)素養(yǎng)，能夠準確查找相關國家的法律，能夠熟悉與理解所有連接點所指向的法律，并具有比較與分析的能力；另一方面，需要法官具有良好的道德水平與職業(yè)素質，將公平正義作為內(nèi)心孜孜不倦的追求。正如前面所述，法律價值之間存在“二律背反”，司法任務簡單化與個案公正存在著矛盾。立法者在立法中強調對弱者利益的保護，但在司法實踐中，法官基于司法任務簡單化的目的，往往不加分析地認為法院地法是對弱者最有利的法律?！斗蛇m用法》保護性沖突規(guī)范的實踐運用并不理想，往往出現(xiàn)不加分析、不加論證、不加解釋，徑直拷貝條文適用法院地法的現(xiàn)象。(42)張麗珍：《〈法律適用法〉“有利于”條款實施研究》，《西部法學評論》2015 年第6 期。所以，盡管保護性沖突規(guī)范體現(xiàn)了對弱者的利益保護，但是立法的理想主義與司法的現(xiàn)實主義之間存在一定的差距，需要我們重新審視保護性沖突規(guī)范運用的實際效果。

（二）我國沖突法立法不合目的性解決之重構

對于以上解決沖突法成文立法的不合目的性之局限的各種措施，《法律適用法》作出了不同的取舍。

對于一般性例外條款，主要采取最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能。《法律適用法》最終并沒有采納這一做法，這里就涉及最密切聯(lián)系原則的地位問題。關于其地位，主要有四種觀點：基本原則、具體法律選擇方法、合同法律適用的補充原則以及確定準據(jù)法的指導原則。(43)肖永平：《法理學視野下的沖突法》，高等教育出版社2008 年版，第448 頁。一般來說，最密切聯(lián)系原則具有立法的指導功能、立法的矯正功能、立法的補缺功能以及具體的法律適用方法功能。最終，《法律適用法》舍棄了立法矯正與立法指導兩方面的功能。正如王勝明所說，如果規(guī)定最密切聯(lián)系原則的矯正功能，那么關于民事主體、婚姻家庭、物權、債權等各種涉外民事關系的法律適用就變得不那么確定了，可能導致整個立法處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，本應適用的法律都有可能被推翻；同時由于最密切聯(lián)系原則的靈活性，法官具有相當大的自由裁量權，可能出現(xiàn)錯誤的法律適用。舍棄了立法矯正功能，再舍棄立法指導功能也不覺得可惜了。(44)王勝明：《涉外民事關系法律適用法若干爭議問題》，《法學研究》2012 年第2 期。王勝明擔憂的情況過去確實是存在的，但這種擔憂現(xiàn)在是沒有必要的。其一，現(xiàn)代沖突法立法的發(fā)展表明，重視法官自由裁量權的作用，追求沖突法的實體正義是當今的主要趨勢。也就是說，立法者理應對法官具有充分的信任與支持，而不是對法官抱有極大的懷疑態(tài)度。瑞士是采取最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能的典型國家，其司法實踐也沒有出現(xiàn)整個立法不穩(wěn)定的現(xiàn)象。其二，我國采納最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能也有著理論上的準備與立法的基礎。劉想樹教授認為，我國其實可以利用立法的后發(fā)優(yōu)勢，將最密切聯(lián)系原則上升到基本原則的地位，可惜的是，由于司法傳統(tǒng)、司法統(tǒng)一、司法穩(wěn)定、司法任務簡單化等要求，立法表現(xiàn)出反現(xiàn)代化的特征。(45)劉想樹：《論最密切聯(lián)系的司法原則化》，《現(xiàn)代法學》2012 年第3 期。他在分析最密切聯(lián)系原則的理論與實踐基礎上，還提出了“前拉后拽”的立法設想，即將意思自治原則與最密切聯(lián)系原則相結合的立法方式，運用最密切聯(lián)系原則的立法補缺與立法矯正功能。(46)劉想樹：《論最密切聯(lián)系的司法原則化》，《現(xiàn)代法學》2012 年第3 期。早在2002 年，筆者曾發(fā)文希望將最密切聯(lián)系原則上升到基本原則的地位，提出了將最密切聯(lián)系原則立法指導、立法補缺與立法矯正功能相結合的“三合一”的主張。(47)徐偉功：《國際私法中的自由裁量權論綱》，《華南師范大學學報（社會科學版）》2002 年第4 期。其實，《法律適用法》之前的立法草案，也是采取“三合一”的做法，只是全國人大常務委員會最終僅保留了最密切聯(lián)系原則的立法補缺功能。其三，我國沖突法的司法實踐發(fā)展，也為接受例外條款作出了準備。 《法律適用法》生效以來的十多年間，我國法官體制已經(jīng)作出了改革，法官素質得到全面的提升，王勝明擔憂的情況應該是不會出現(xiàn)的。所以，立法上采取一般性例外條款還是可行的。

特殊性例外條款主要運用在合同法律適用領域。在長期的司法實踐中，我國采取了更密切聯(lián)系原則的例外規(guī)定，即在當事人未選擇法律情況下，適用合同特征履行一方當事人的屬人法，如果合同明顯地存在另一更為密切聯(lián)系的法律，則適用更密切聯(lián)系的法律。 1987 年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》（現(xiàn)已失效）第2 條第（六）項、2007 年最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（現(xiàn)已失效）第5 條第3 款等均作出合同例外條款的規(guī)定。這些規(guī)定在之前的沖突法司法實踐中被證明是行之有效的，很好地解決了合同法律適用中不合目的性的缺陷。其實《法律適用法》第41 條的規(guī)定，也蘊含著更密切聯(lián)系原則的含義。該條規(guī)定首先采取當事人選擇的法律。在當事人沒有選擇法律的情況下，采取最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。在我國目前的司法實踐中，對《法律適用法》第41 條的運用出現(xiàn)了一定程度上的混亂，主要原因在于該條中“或”的理解問題。如果將“或”理解為并列的關系，法官可以選擇最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律，也可以選擇與該合同有最密切聯(lián)系的法律。目前的司法實踐主要體現(xiàn)了后一理解，檢索中國裁判文書網(wǎng)（2015—2020 年），我們收集到500 多個適用第41 條第2 款的案例，這些案例表明大多數(shù)案件是直接采用最密切聯(lián)系原則。其實，第41 條第2 款“或”的理解應該結合“其他”一詞作出解釋，如此該條款的“或”具有順位性，即先適用最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律，只有出現(xiàn)不合理的情況下，才能適用其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。所以，在今后我國沖突法立法中，應該將之前司法實踐的經(jīng)驗上升到法律層面，并對《法律適用法》第41 條第2 款作出明確規(guī)定。

至于前端沖突法成文法之不合目的性的克服，《法律適用法》的某些做法已經(jīng)作出了完善。我國今后沖突法的立法應該繼續(xù)保持并完善梯次沖突規(guī)范，在產(chǎn)品責任法律適用等領域中增加結合性沖突規(guī)范，慎重運用保護性沖突規(guī)范，可以將保護性沖突規(guī)范作為以上兩種沖突規(guī)范的輔助規(guī)范。

結 論

當今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，世界多極化、經(jīng)濟全球化深入發(fā)展，社會信息化、文化多樣化持續(xù)推進，新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)革命正在孕育成長，各國相互聯(lián)系、相互依存，全球命運與共、休戚相關。(48)習近平：《共同構建人類命運共同體》，載習近平《習近平談治國理政》第二卷，外文出版社2017 年版，第538 頁。為維護世界和平與發(fā)展、推進構建人類命運共同體，我們必須堅定不移地走中國特色社會主義法治道路。習近平總書記多次強調，依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略，法治是治國理政的基本方式。法治中國的建設是時代賦予中國的偉大使命。法治中國的建設不僅包括國內(nèi)法治的建設，也包括涉外法治的建設。習近平總書記在2020 年11 月16 日至17 日召開的中央全面依法治國工作會議上指出： “堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治?！瓍f(xié)調推進國內(nèi)治理和國際治理，更好維護國家主權、安全、發(fā)展利益?！?49)習近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，《求是》2021 年第5 期。沖突法作為連接我國國內(nèi)市場與國外市場的法制橋梁，顯得尤為重要。中國沖突法必須走法典化的道路，才能更好地為我國推進“一帶一路”倡議、構建人類命運共同體提供法治保障，為涉外法治建設作出貢獻。如此，在今后的沖突法法典化過程中，克服沖突法立法之局限性是立法中的關鍵問題。針對沖突法立法的滯后性，我們應該采取“應然法—實體法”的二元邏輯結構，結合意思自治原則，即表明法律沒有規(guī)定的，適用該涉外民商事關系適當?shù)姆?，并通過最密切聯(lián)系原則找出該涉外民商事關系適當?shù)姆?，但當事人在不違反公序良俗的情況下選擇法律的除外。針對沖突法立法的不合目的性，我們可以在后端采取一般性例外條款與在合同法律適用領域中采取特殊性例外條款，主要運用最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能；在前端應該加強適用法律的正當性與合理性，完善梯次選擇性沖突規(guī)范，增加結合性沖突規(guī)范，改造保護性沖突規(guī)范。