劉 浩

（東南大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 211189）

在尋釁滋事罪的構(gòu)成要件不斷被予以擴(kuò)張的情形下，圍繞尋釁滋事罪的解釋適用困境，司法層面的解釋論主張應(yīng)當(dāng)對(duì)尋釁滋事罪的法益內(nèi)容進(jìn)行合理界定，對(duì)客觀的行為要件與主觀要件進(jìn)行規(guī)范限縮，從刑法體系的視野中認(rèn)清尋釁滋事罪不斷口袋化的原因，并對(duì)相應(yīng)的行為要件予以體系解釋，注重處理好該罪與其它個(gè)罪間的關(guān)系。此外，有觀點(diǎn)從憲法的視角對(duì)尋釁滋事罪的擴(kuò)張?zhí)岢隼碚撡|(zhì)疑，指出司法解釋使得本來就具有“口袋罪”性質(zhì)的尋釁滋事罪的范圍更加擴(kuò)張，由此可能存在公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵犯問題。“刑法通過國(guó)家保護(hù)每個(gè)人不受他人的私人暴力侵犯，憲法則保護(hù)每個(gè)人不受國(guó)家的公權(quán)暴力侵犯”[1]。尋釁滋事罪的個(gè)罪適用不能將該罪打造成為一個(gè)權(quán)力工具，對(duì)此，憲法也應(yīng)當(dāng)從基本權(quán)利層面作出相應(yīng)的規(guī)范審查與解釋限制。尋釁滋事罪的口袋化容易導(dǎo)致刑法的干預(yù)不當(dāng)，進(jìn)而對(duì)公民的權(quán)利造成侵犯，并有損刑法規(guī)范體系的權(quán)威性，有違刑法自身的明確性。在社會(huì)積極治理導(dǎo)向的驅(qū)動(dòng)下，尋釁滋事罪在原有傳統(tǒng)構(gòu)成要件內(nèi)容的基礎(chǔ)上時(shí)常被用來遂行處理維權(quán)或者群體性事件、信訪行為以及網(wǎng)絡(luò)空間言論治理等社會(huì)功能?！皩め呑淌伦镌谒痉▽?shí)踐中大有被濫用的傾向，同時(shí)也導(dǎo)致尋釁滋事罪被污名化。在司法解釋的推動(dòng)下，尋釁滋事罪的內(nèi)涵不斷擴(kuò)張，構(gòu)成要件所容納的行為五花八門，幾乎成為破壞社會(huì)管理秩序犯罪的兜底罪名”[2]。尋釁滋事罪的適用存在爭(zhēng)議主要是由于該罪盡管具有相應(yīng)的構(gòu)成要件規(guī)定，形式上也容易達(dá)至明確化的特征，但卻時(shí)常在口袋化與兜底罪名的路上越走越遠(yuǎn)，進(jìn)而容易違反刑法的規(guī)范邏輯，從而造成該罪適用的任意擴(kuò)張性，對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以司法適用層面的積極限縮。而在司法層面，對(duì)該罪的限縮應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)識(shí)到尋釁滋事罪在解釋論的意義上既存在明確化的一面，也具有口袋化的一面，而司法限縮的對(duì)象主要是其口袋化的一面，并集中圍繞解釋論的一些要素予以體系化的塑造。

一、尋釁滋事罪的司法適用不斷趨于口袋化

在具體的司法適用中，由于構(gòu)成要件本身所共有的一般明確性，尋釁滋事罪并非總是完全的口袋化，只是在絕大多數(shù)的情形下容易出現(xiàn)口袋化的特征或者超出刑法的處罰范圍。在明確符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件及其相關(guān)規(guī)定時(shí)，尋釁滋事罪的具體適用具有明確化的特征。當(dāng)涉及到處罰的必要性存在疑問或者司法解釋本身的合理性也存在爭(zhēng)議的時(shí)候，該罪的適用就會(huì)被批評(píng)為具有口袋化的特征，并且不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了刑法的處罰范圍。

（一）尋釁滋事罪兼具明確化與口袋化的司法實(shí)踐例證

尋釁滋事罪的司法適用存在相對(duì)較為明確且以刑法的規(guī)定為基礎(chǔ)，積極體現(xiàn)政策導(dǎo)向與社會(huì)回應(yīng)的情形，但也有不當(dāng)解釋構(gòu)成要件，進(jìn)而不合理地?cái)U(kuò)大該罪適用范圍的情形。該罪適用明確化的情形較少，除非案件事實(shí)非常清楚地符合相關(guān)的刑法規(guī)定以及司法解釋，并在政策導(dǎo)向上具有一致性，否則就會(huì)存在該罪適用是否屬于口袋化的爭(zhēng)議。

案例 1：2016年—2017年期間，貴州省甕安縣人民法院法官某甲、某乙、某丙分別審理了涉及黃某的離婚糾紛案件，黃某因?qū)Π讣门薪Y(jié)果不滿，在2017年至2019年2月期間，攔截并用言語威脅、恐嚇法官某甲2次，言語威脅法官某乙1次，多次攔截并用言語、發(fā)手機(jī)信息、持鋼管蹲守、駕駛摩托車跟蹤等方式，對(duì)法官某丙進(jìn)行威脅恐嚇[3]。

針對(duì)本案的行為，貴州省福泉市人民法院認(rèn)為，被告人黃某多次攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪，并判處黃某有期徒刑7個(gè)月。按照《刑法》第293條第2項(xiàng)的規(guī)定，行為在客觀形式上的確符合“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)恕钡囊?guī)定，但是否屬于“情節(jié)惡劣”則通常被認(rèn)為屬于司法者的裁量權(quán)，有裁量權(quán)的地方就可能會(huì)存在不同的認(rèn)識(shí)和結(jié)果。但巧合的是，對(duì)于追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说那樾?，究竟何時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣，相應(yīng)的司法解釋對(duì)此又進(jìn)一步作出了相關(guān)規(guī)定。根據(jù)2013年的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，造成惡劣社?huì)影響的以及持兇器追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说惹樾?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。本案中的行為人確實(shí)存在多次攔截和恐嚇行為，而且還存在持鋼管蹲守的行為，黃某的行為非常準(zhǔn)確地符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。另外，其恐嚇的對(duì)象是審判民事案件的法官，黃某的行為對(duì)司法的權(quán)威性以及公信力也會(huì)產(chǎn)生不利影響，這與社會(huì)治理法治化的政策導(dǎo)向也直接相悖。因此，在這種情形下，定為尋釁滋事罪的爭(zhēng)議并不大。按理說，尋釁滋事罪的適用如果以該案為比照，在嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的前提下，并不會(huì)出現(xiàn)司法適用口袋化的現(xiàn)狀。然而，社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活日新月異，加之網(wǎng)絡(luò)時(shí)代所形塑的雙層社會(huì)結(jié)構(gòu)，除了現(xiàn)實(shí)的物理空間外，刑法適用還面臨網(wǎng)絡(luò)空間的解釋問題，在社會(huì)治理的現(xiàn)實(shí)需求下，尋釁滋事罪就時(shí)常被當(dāng)作一個(gè)維護(hù)社會(huì)管理秩序的兜底性罪名，其不斷口袋化的趨勢(shì)也就難以避免，甚至?xí)r(shí)常與治安管理處罰或者民事違法的行為相混淆，進(jìn)而導(dǎo)致司法實(shí)踐中的解釋者并沒有恪守刑法作為保障法的規(guī)范地位。

案例 2：2019年8月，彭某與朋友們到餐館用餐，酒過三巡，當(dāng)朋友們陸續(xù)離開后，彭某來到收銀臺(tái)，表示要結(jié)賬，彭某起初提出要把手機(jī)和鑰匙抵押在店里，等回去取錢后再來結(jié)賬，但遭到店家拒絕。彭某訴苦說實(shí)在沒錢支付餐費(fèi)，自己身上確實(shí)沒錢，留在店里也沒用，可以先互加微信，然后等他回去再想辦法。店員見其滿身酒氣，就先答應(yīng)了這一要求。當(dāng)晚，店員多次催款，但沒有得到回應(yīng)，繼而予以報(bào)警。經(jīng)調(diào)查，自2018年11月—2019年8月，彭某先后在多家商鋪吃喝玩樂，并以各種理由拒絕支付消費(fèi)金額共計(jì)4 000余元。檢察院以涉嫌尋釁滋事罪依法對(duì)其批準(zhǔn)逮捕[4]。

在本案中，尋釁滋事罪的定性就屬于常規(guī)意義上的口袋化適用，其可能存在越位民法和行政法的調(diào)控角色。彭某的行為如果被認(rèn)為是尋釁滋事的話，那么其所對(duì)應(yīng)的就是《刑法》第293條第3項(xiàng)中的“強(qiáng)拿硬要”。根據(jù)2013年的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，強(qiáng)拿硬要公私財(cái)物價(jià)值1 000 元以上或者多次強(qiáng)拿硬要，造成惡劣社會(huì)影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。此時(shí)如果只是限于數(shù)額的形式規(guī)定，那么彭某的行為若達(dá)到1 000 元以上或者符合多次強(qiáng)拿硬要的情形，那么其行為也可能會(huì)符合盜竊罪中的數(shù)額要求，但該罪畢竟不同于侵財(cái)類犯罪，起刑的數(shù)額與盜竊罪等相似，故難免存在體系合理性的欠缺。因此，符合這些形式要件是否屬于造成惡劣社會(huì)影響，進(jìn)而被認(rèn)定為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形就存在解釋余地，而且即使被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，也并不代表就對(duì)社會(huì)秩序造成了尋釁滋事犯罪意義上的嚴(yán)重破壞。彭某起初提出要把手機(jī)和鑰匙抵押在店里，并且加了微信之后回家，后來失去聯(lián)系，即使按照強(qiáng)拿硬要的要件予以分析，該行為由于較為緩和而難以認(rèn)定為強(qiáng)拿硬要。此時(shí)，對(duì)究竟是否破壞了社會(huì)秩序的實(shí)質(zhì)判斷就是該罪在司法適用層面的出罪根據(jù)，但這種出罪的倡導(dǎo)仍較為欠缺，進(jìn)而導(dǎo)致尋釁滋事罪的入罪容易而出罪難，這是尋釁滋事罪在符合本罪的一些形式要件的同時(shí)卻由于缺乏有效的出罪機(jī)制進(jìn)而導(dǎo)致其自身的不斷口袋化，在這種構(gòu)成要件解釋的限度層面導(dǎo)致的尋釁滋事罪被予以口袋化屬于常規(guī)意義上的口袋化。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)背景下，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的治理而予以尋釁滋事罪的適用則不只是屬于構(gòu)成要件解釋限度的問題，而屬于是否符合構(gòu)成要件的問題，進(jìn)而具有在更為廣泛的意義上將尋釁滋事罪予以司法適用層面的口袋化傾向。

案例 3：在動(dòng)車事故善后處理期間，秦某編造政府機(jī)關(guān)天價(jià)賠償外籍乘客的信息，并在網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，該虛假信息被多次轉(zhuǎn)發(fā)和評(píng)論，擾亂網(wǎng)絡(luò)空間秩序，引起群眾不滿，擾亂政府機(jī)關(guān)的善后工作，法院就此行為認(rèn)定為尋釁滋事罪[5]。

根據(jù) 2013年的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2項(xiàng)的規(guī)定，“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰”。若依照《刑法》第293條第1 款第4項(xiàng)的規(guī)定，那么秦某在網(wǎng)上編造和散布信息的行為就屬于在公共場(chǎng)所起哄鬧事的行為。但將一種言論等同于起哄鬧事的行為，無論是在具體的司法適用中，還是在相應(yīng)的司法解釋規(guī)定中，均可能會(huì)存在疑問，于是，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與物理社會(huì)的雙層社會(huì)背景下，司法解釋在此不排除對(duì)尋釁滋事罪在超出構(gòu)成要件解釋范圍意義上的口袋化起到了推波助瀾的作用?！霸讵M義上，行為確實(shí)并不包括言論，對(duì)于言論的刑事處罰應(yīng)當(dāng)是極為慎重的。尋釁滋事罪中的起哄鬧事具有言論與行為的復(fù)合性，換言之，起哄鬧事雖然也包含一定的言論，但就鬧事而言，主要還是行為，言論是依附于行為的。雖然在編造、散布編造的網(wǎng)絡(luò)虛假信息這一罪狀性質(zhì)的表述中存在編造、散布等具有行為外觀的內(nèi)容，但這種網(wǎng)絡(luò)傳謠即使構(gòu)成犯罪，也是一種言論型犯罪，而不是以狹義行為構(gòu)成的犯罪”[2]281。如果秦某的行為能夠被認(rèn)定為尋釁滋事罪中的起哄鬧事，那么此時(shí)就存在兩種擴(kuò)大解釋甚至是具有類推解釋的嫌疑，一是將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場(chǎng)所，二是將在網(wǎng)上編造和散布信息而引起眾多網(wǎng)民關(guān)注和評(píng)論的行為解釋為起哄鬧事。在公共場(chǎng)所起哄鬧事顯然是指在現(xiàn)實(shí)的物理空間實(shí)施可見的起哄鬧事行為，但隨著網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展，加之網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間的密切聯(lián)系，為了將刑法的規(guī)制范圍擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)空間，相關(guān)的司法解釋對(duì)尋釁滋事罪中的要件予以相應(yīng)解釋，進(jìn)而包含網(wǎng)絡(luò)空間中的編造和散布信息的行為，這屬于直接推動(dòng)該罪口袋化的司法體現(xiàn)。而在具體的司法適用過程中，由于該罪本身的構(gòu)成要件表述又存在開放性，該罪就會(huì)在網(wǎng)絡(luò)空間中被置于社會(huì)管理秩序的刑事治理前沿。

（二）尋釁滋事罪存在口袋化現(xiàn)象的主要類型

除了在立法論層面，尋釁滋事罪的構(gòu)成要件表述具有口袋化的立法特征外，相關(guān)司法解釋的出臺(tái)進(jìn)一步使得尋釁滋事罪的口袋化現(xiàn)象明顯加強(qiáng)，因?yàn)橥ㄟ^有關(guān)司法解釋的規(guī)定可以看出，其并沒有對(duì)有著口袋化特征的立法規(guī)定予以限縮，而是積極配合社會(huì)治理的體系功能，追求社會(huì)治理的政策效果，進(jìn)而使得尋釁滋事罪的司法適用甚至在較為常態(tài)的意義上不斷趨于口袋化。而在具體的司法適用層面，尋釁滋事罪的口袋化現(xiàn)象主要體現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面。一是該罪被積極用于處理一些維權(quán)行為、信訪行為以及其他群體性的事件等。由于這些行為會(huì)涉及到社會(huì)秩序?qū)用娴姆ㄒ鎯?nèi)容，而且具有典型的政策相關(guān)性，故其一旦被定性為破壞社會(huì)管理秩序，并且在解釋者作出相應(yīng)情節(jié)或者結(jié)果嚴(yán)重的規(guī)范性判斷后，相關(guān)行為被以尋釁滋事罪論處的可能性就會(huì)很大。但社會(huì)管理秩序本身主要是由行政法來予以調(diào)整的，并不是刑法的主要角色，在模糊部門法界限的意義上，尋釁滋事罪的司法適用就可能充滿隨意性和偶然性，其口袋化的現(xiàn)象自然也就很難避免。二是在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)背景下，該罪被積極用于對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)范治理。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間秩序容易被類比為現(xiàn)實(shí)的社會(huì)秩序；另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間秩序與現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序之間具有密切聯(lián)系。于是，網(wǎng)絡(luò)謠言常常被認(rèn)定為屬于以起哄鬧事的行為侵犯公共場(chǎng)所秩序，但這在無形之中也將公共秩序等同為公共場(chǎng)所秩序，從而在解釋層面擴(kuò)張了該罪的構(gòu)成要件范圍，使得該罪的適用出現(xiàn)口袋化的現(xiàn)象。三是在整個(gè)刑法體系的意義上將該罪作為填補(bǔ)刑事處罰漏洞的兜底性罪名。尤其對(duì)于一些具有流氓性質(zhì)的惹是生非，破壞秩序，或者是出于自身的情緒而實(shí)施的一些無關(guān)刑法構(gòu)成要件的行為，但卻無意間造成了嚴(yán)重的后果，此時(shí)，當(dāng)解釋者認(rèn)為相關(guān)行為具有刑事處罰的必要性時(shí)，其就會(huì)考慮尋釁滋事罪的司法適用問題，進(jìn)而對(duì)該類行為予以刑事處罰?？傊瑖@尋釁滋事罪司法適用的口袋化現(xiàn)象，主要還是集中表現(xiàn)為在刑法解釋層面，解釋者對(duì)該罪的構(gòu)成要件規(guī)定予以擴(kuò)張解釋甚至是類推解釋，從而實(shí)現(xiàn)刑法積極參與社會(huì)治理的目的。

（三）尋釁滋事罪不斷趨于口袋化的原因總括

中國(guó)《刑法》中的確存在幾個(gè)具有口袋化特征的罪名，例如，尋釁滋事罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等。在這些具有口袋化特征的罪名中，從中國(guó)刑法典的現(xiàn)有體例來看，其分別對(duì)應(yīng)于社會(huì)管理秩序、經(jīng)濟(jì)秩序和公共安全秩序。作為維護(hù)秩序類的刑法規(guī)范，其在解釋適用的過程中就會(huì)明顯存在一些困難。單純的秩序究竟是否屬于一種法益本身就是存在疑問的，對(duì)此，學(xué)界也一直存在不同的爭(zhēng)論。然而在事實(shí)上，刑法中的秩序通常并不是純粹意義上的行政管理秩序，而是和個(gè)人具體權(quán)利相關(guān)聯(lián)的秩序內(nèi)容。在解釋論層面，刑法所保護(hù)的秩序與個(gè)人的具體權(quán)利內(nèi)容越密切，那么這種秩序法益的正當(dāng)性就越強(qiáng)，其在司法適用的過程中就越容易找到把握解釋程度與解釋方向的基礎(chǔ)。秩序等集體法益具有一定的獨(dú)立性，正如有觀點(diǎn)所說，“雖然我們可以認(rèn)為制度和秩序的構(gòu)建最終是為了每個(gè)國(guó)民的生活利益，但它與國(guó)民具體利益之間的連接已經(jīng)是非常間接與曲折，是經(jīng)過多次提煉與抽象的結(jié)果”[6]。在定位尋釁滋事罪的法益時(shí)，會(huì)面臨秩序法益和權(quán)利法益的內(nèi)容界定及其構(gòu)成關(guān)系的問題，這就加大了法益對(duì)構(gòu)成要件解釋予以指引的難度。但刑法的目的是保護(hù)法益，純粹的制度性法益在刑法中也是客觀存在的，例如，國(guó)家安全，并且其被視為刑法所首要保護(hù)的制度法益，但除了這類純粹制度性的法益外，其他秩序類型的法益多與具體的個(gè)人權(quán)利相關(guān)聯(lián)。

在明確秩序類法益的邏輯內(nèi)容后，以尋釁滋事罪、非法經(jīng)營(yíng)罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例，盡管其均以維護(hù)相應(yīng)的秩序?yàn)橹苯拥囊?guī)范目標(biāo)，但這些秩序中的權(quán)利關(guān)聯(lián)性卻是不同的。非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)應(yīng)于經(jīng)濟(jì)秩序，在有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的諸多刑法規(guī)定中，除了市場(chǎng)秩序在國(guó)家管理的層面上具有一定獨(dú)立意義外，對(duì)這種秩序類法益造成的破壞同時(shí)，其多會(huì)對(duì)具體個(gè)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全造成侵害，如非法生產(chǎn)有毒有害食品罪會(huì)對(duì)民眾的生命健康造成威脅或者實(shí)害，非法吸收公眾存款罪在侵犯國(guó)家金融管理秩序的同時(shí)，也會(huì)對(duì)民眾的財(cái)產(chǎn)安全造成威脅或者實(shí)害。至于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，其除了公共生活秩序的安全內(nèi)容外，不特定多數(shù)人的生命、健康以及財(cái)產(chǎn)安全等更是其重要的法益內(nèi)容。正是由于這樣一些具有權(quán)利內(nèi)容的實(shí)體性法益的存在，才會(huì)對(duì)法益與犯罪之間的解釋關(guān)聯(lián)性予以加強(qiáng)，也才會(huì)有效地對(duì)刑法解釋產(chǎn)生積極的指引作用。“倘若犯罪的成立只要求與法益之間存在微弱的關(guān)聯(lián)，則法益對(duì)構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)功能自然也大大減弱”[7]。具體到尋釁滋事罪的法益關(guān)聯(lián)性，其形式的規(guī)范目標(biāo)是保護(hù)社會(huì)秩序，并且傾向于一種管理意義上的社會(huì)秩序，其與民眾具體的生命、健康以及財(cái)產(chǎn)之間的相關(guān)性并不如公共安全和經(jīng)濟(jì)秩序，但該罪的解釋在入罪的層面上又傾向于以各種不同的權(quán)利受損為由，進(jìn)而擴(kuò)張?jiān)撟锏奶幜P范圍，但卻同時(shí)容易回避社會(huì)秩序是否被嚴(yán)重破壞的出罪解釋。加之社會(huì)管理秩序多屬于行政管理的事項(xiàng)，相關(guān)的行政法規(guī)及其規(guī)定足以勝任在絕大多數(shù)情形中的規(guī)范保障任務(wù)。而傳統(tǒng)物理社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)空間社會(huì)的交織又加劇了法益界定與刑法解釋的難度，尋釁滋事罪的解釋適用就會(huì)時(shí)常面臨尷尬的境地。一方面，由于其構(gòu)成要件設(shè)置的開放性以及法益內(nèi)容的過于抽象化但時(shí)常又訴諸具體化的傾向，導(dǎo)致其很容易成為一個(gè)兜底性的罪名。另一方面，由于社會(huì)秩序保護(hù)的抽象性以及與行政管理目標(biāo)的契合性，導(dǎo)致執(zhí)法者在有感行政管理不力時(shí)，就容易將該罪的適用推向法秩序的前沿。于是，在司法適用的層面，應(yīng)當(dāng)以解釋論的相關(guān)理論內(nèi)容來對(duì)尋釁滋事罪的口袋化予以合理限縮，進(jìn)而避免刑法處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。

二、尋釁滋事罪在解釋論層面的合理性反思

面對(duì)尋釁滋事罪在司法實(shí)踐中的不斷口袋化，應(yīng)當(dāng)積極從解釋論的視角構(gòu)建相應(yīng)的解釋適用體系。尋釁滋事罪的構(gòu)成要件表述以及圍繞尋釁滋事罪所作出的司法解釋之所以會(huì)飽受爭(zhēng)議，主要還是源于該罪時(shí)常會(huì)被不合理地予以擴(kuò)張適用。罪名適用口袋化的特征使得其在刑法解釋原則層面會(huì)出現(xiàn)時(shí)?？赡苓`反罪刑法定原則的根本問題，在刑法解釋方法層面則存在有時(shí)會(huì)具有類推解釋的嫌疑，而由于在法體系的意義上時(shí)常會(huì)體現(xiàn)為越位行政法的規(guī)范任務(wù)，進(jìn)而在刑法解釋理念層面也就會(huì)有違刑法的謙抑原則。

（一）尋釁滋事罪在司法適用層面的主要解釋方案

學(xué)界對(duì)于尋釁滋事罪的解釋適用多采取限縮解釋的方案，即對(duì)尋釁滋事罪的適用范圍予以解釋論層面的限制，具體來說，主要包括這樣幾個(gè)方面。一是對(duì)尋釁滋事罪的法益內(nèi)容作出明確界定。由于法益具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的功能，進(jìn)而可以通過對(duì)法益內(nèi)容的界定來合理限制刑事處罰的范圍。通常認(rèn)為，尋釁滋事罪的主要法益內(nèi)容是社會(huì)秩序，次要法益內(nèi)容是其他具體的人身、人格與財(cái)產(chǎn)權(quán)利等?！捌茐纳鐣?huì)秩序作為尋釁滋事罪的一般客體，其對(duì)于本罪的性質(zhì)具有決定作用，并且制約著四種具體尋釁滋事行為的性質(zhì)”[2]268。在對(duì)尋釁滋事罪的具體行為類型予以解釋的過程中，就應(yīng)當(dāng)將社會(huì)秩序作為該罪所保護(hù)的主要法益，而行為所產(chǎn)生的其他法益侵害結(jié)果則屬于本罪所保護(hù)的附帶法益。因?yàn)閷?duì)于他人的人身健康、人格權(quán)利、公私財(cái)物所有權(quán)等法益內(nèi)容，刑法已經(jīng)通過其他的條文專門進(jìn)行了保護(hù)。如果行為人只是實(shí)施了《刑法》第293條前三項(xiàng)的行為，但行為本身并沒有造成社會(huì)秩序混亂的情形，而且當(dāng)行為也未符合其他個(gè)罪的構(gòu)成要件時(shí)，由于不存在法益侵害結(jié)果，故而應(yīng)當(dāng)作出行為不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。二是對(duì)尋釁滋事罪的行為要件予以類型化的解釋。“尋釁滋事罪是行為犯，刑法雖然規(guī)定以情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重或者造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂作為罪量要素，但對(duì)于本罪來說，只有通過行為本身才能完成其構(gòu)成要件行為的定型化”[2]271。刑事立法上已經(jīng)將一些具體的尋釁滋事行為予以類型化的規(guī)定，在具體的解釋適用過程中，對(duì)于客觀行為要件的認(rèn)定不能超出立法上的文義范圍，例如，除了具體的行為方式外，對(duì)“隨意”這一語詞的解釋認(rèn)定應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)，如果針對(duì)特定對(duì)象的事出有因的毆打就難以被認(rèn)定為屬于尋釁滋事罪中的毆打行為。三是對(duì)尋釁滋事罪的主觀要素予以限定，進(jìn)而達(dá)到限縮構(gòu)成要件解釋的目的。例如，對(duì)于尋釁滋事罪在主觀層面的流氓動(dòng)機(jī)認(rèn)定，如果行為人在實(shí)施了相應(yīng)尋釁滋事行為的基礎(chǔ)上并不具有流氓動(dòng)機(jī)，也難以被認(rèn)定為符合該罪的構(gòu)成要件。尋釁滋事罪的流氓動(dòng)機(jī)從歷史解釋的角度來看也是符合邏輯的，“1997年《刑法》將流氓罪分解為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和聚眾淫亂罪等罪名”[8]。尋釁滋事罪的主觀層面也因此是需要區(qū)分并予以類型化的重要因素。此外，《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條也將這樣一種流氓動(dòng)機(jī)定義為“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非”。對(duì)此也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“流氓動(dòng)機(jī)作為尋釁滋事罪的主觀違法要素具有對(duì)本罪構(gòu)成要件的限縮功能，對(duì)于尋釁滋事罪的正確認(rèn)定具有重要意義”[2]273。于是，可以通過客觀要素基礎(chǔ)上的主觀要素解釋來達(dá)到對(duì)尋釁滋事罪成立范圍的合理限定。

（二）現(xiàn)有刑法解釋方案的理論價(jià)值與不足之處

在解釋論層面對(duì)法益的內(nèi)容予以界定、對(duì)該罪的客觀行為要件與主觀要件進(jìn)行出于限制處罰范圍的目的解釋是目前對(duì)尋釁滋事罪予以司法限縮適用的主要方向，其具有相應(yīng)的合理性。一方面，出于法益的解釋論機(jī)能，對(duì)法益的不同界定的確會(huì)對(duì)刑法解釋的方向與限度產(chǎn)生影響。將對(duì)尋釁滋事罪予以限縮的任務(wù)賦予該罪的法益內(nèi)容界定是必不可少的，因?yàn)榉ㄒ婢哂兄敢谭ń忉尩淖饔?，通過對(duì)法益內(nèi)容予以具體界定，可以發(fā)揮法益在解釋過程中的限縮適用與出罪功能。當(dāng)尋釁滋事罪的法益被界定為社會(huì)秩序，但其規(guī)定的幾種客觀行為又會(huì)對(duì)個(gè)人法益造成侵害時(shí)，此時(shí)出于刑法的體系性以及法益保護(hù)的完整性，就會(huì)將該罪的法益界定為社會(huì)秩序這一主要法益內(nèi)容以及其他的個(gè)體法益內(nèi)容，如果行為并未造成任何社會(huì)秩序的實(shí)際混亂或者即使引起一定層面的社會(huì)秩序混亂，但并未涉及任何個(gè)體法益的侵害或者危險(xiǎn)，此時(shí)就難以將行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。另一方面，在法益指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的基礎(chǔ)上對(duì)該罪的構(gòu)成要件從客觀與主觀兩個(gè)方面予以解釋論上的限制，也是在面對(duì)尋釁滋事罪的適用時(shí)所必然會(huì)采取的解釋方案，其重心在于對(duì)構(gòu)成要件的解釋，例如，對(duì)“隨意”“起哄鬧事”以及“公共場(chǎng)所”而存在不同的理解以及作出不同的解釋就會(huì)直接影響尋釁滋事罪的成立與否。

針對(duì)尋釁滋事罪在司法適用層面的口袋化問題，在解釋論層面的現(xiàn)有努力是值得肯定的，但現(xiàn)有的一些解釋方案還是會(huì)局限于對(duì)法益內(nèi)容的純粹界定以及集中于對(duì)該罪構(gòu)成要件的刑法解釋，其中，將尋釁滋事罪的保護(hù)法益界定為社會(huì)秩序與其他個(gè)體法益的做法基本能夠達(dá)成一致，只是對(duì)于不同法益之間的關(guān)系與進(jìn)一步的解釋缺乏相應(yīng)的理論說明。例如，如果過于強(qiáng)調(diào)對(duì)秩序法益的保護(hù)而忽視權(quán)利法益對(duì)秩序法益的入罪制約，則會(huì)導(dǎo)致尋釁滋事罪的進(jìn)一步口袋化，因?yàn)樾姓刃蚺c社會(huì)秩序同樣是出于社會(huì)管理的需要而對(duì)其予以有效的維護(hù)。“過分強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)秩序的保護(hù)，是將刑法作為社會(huì)管理法來看待的，會(huì)導(dǎo)致刑法適用的活性化與口袋化，引起刑法根本屬性的變異，存在推動(dòng)政策導(dǎo)向型工具刑罰觀形成的巨大風(fēng)險(xiǎn)”[9]。而在明確尋釁滋事罪雙重法益構(gòu)造的基礎(chǔ)上，將解釋的重心全部集中于構(gòu)成要件要素的解釋上，則可能會(huì)存在“只見樹木不見森林”的現(xiàn)狀，因?yàn)橹皇菑木唧w的構(gòu)成要件要素著手，難以解決該罪不斷擴(kuò)張的根本問題。對(duì)于構(gòu)成要件中的一些具體行為方式，諸如隨意毆打、追逐、攔截、辱罵、恐嚇、強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物、起哄鬧事等，不同的解釋者存在不同的主觀理解與解釋傾向，而且對(duì)于各種行為方式之間以及與其他情節(jié)要素之間的關(guān)系也會(huì)存在不同的認(rèn)識(shí)。此外，當(dāng)面對(duì)尋釁滋事罪與其他個(gè)罪之間的競(jìng)合關(guān)系時(shí)，解釋者的理解也不盡相同。面對(duì)尋釁滋事罪的口袋化以及該罪自身多樣的構(gòu)成要件要素表述以及解釋主體理解的多元化，應(yīng)當(dāng)對(duì)尋釁滋事罪予以解釋論層面的體系化塑造，以體系思維來定位解釋論的內(nèi)容，尤其需要注重從方法論與體系化的角度對(duì)其予以個(gè)罪層面的分析。

三、尋釁滋事罪在解釋論層面的體系塑造

對(duì)刑法解釋的研究具有方法論的本質(zhì)屬性，而作為一種方法論的視角，其應(yīng)當(dāng)是一種相對(duì)完整且呈體系化的解釋方案。尋釁滋事罪的解釋首先應(yīng)當(dāng)恪守罪刑法定的基本原則，其次應(yīng)當(dāng)明確尋釁滋事罪的法益內(nèi)容及其不同法益內(nèi)容之間的關(guān)系，進(jìn)而采取有利于限制構(gòu)成要件范圍的刑法解釋方法，最后應(yīng)當(dāng)在法體系的意義上遵循刑法的謙抑原則，進(jìn)而針對(duì)尋釁滋事罪不斷口袋化的趨勢(shì)，全面予以解釋論層面的體系構(gòu)建。

（一）以罪刑法定的解釋原則來具體限制該罪口袋化的適用

如果尋釁滋事罪的擴(kuò)張范圍仍然是在罪刑法定原則的框架下，那么其也就不會(huì)在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常存在如此爭(zhēng)議。之所以反對(duì)尋釁滋事罪的不斷口袋化，在本質(zhì)上還是出于該罪的適用時(shí)常存在違反罪刑法定原則的隱憂?？诖锏奶卣魇沟闷淙菀妆挥枰钥诖倪m用，“口袋罪的特征是采取了空白罪狀或者兜底式條款的規(guī)定方式，使其行為和其他構(gòu)成要件要素處于一種開放的狀態(tài)，口袋罪是典型的立法粗疏表現(xiàn)。從目前的司法實(shí)踐看，尋釁滋事罪再次淪為口袋罪是對(duì)罪刑法定原則的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)”[10]。尋釁滋事罪的口袋化會(huì)沖擊罪刑法定原則，于此，應(yīng)當(dāng)以罪刑法定原則主動(dòng)去約束該罪的解釋適用范圍。罪刑法定原則不僅約束具體的個(gè)罪解釋，同樣也應(yīng)約束一般的司法解釋。

1.罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)切實(shí)約束尋釁滋事罪的司法解釋

無論個(gè)案中的解釋如何細(xì)致，如果尋釁滋事罪的司法解釋依舊不斷擴(kuò)張?jiān)撟锏倪m用范圍，并且為了社會(huì)治理的需要而不惜違反罪刑法定原則，那么尋釁滋事罪的司法適用問題依舊無法解決。例如，2013年的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條將利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。對(duì)于編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為，同樣以尋釁滋事罪定罪處罰。然而，根據(jù)《刑法》第293條第4項(xiàng)的規(guī)定，在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成“公共場(chǎng)所秩序”嚴(yán)重混亂的，才符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。司法解釋在此將刑事立法中的“公共場(chǎng)所秩序”悄然置換為“公共秩序”，無形中擴(kuò)大了該罪的適用范圍?！暗仓刃驊?yīng)當(dāng)包括現(xiàn)實(shí)公共場(chǎng)所秩序與網(wǎng)絡(luò)秩序兩個(gè)方面”[11]。可這樣一來，司法解釋將《刑法》第293條第4項(xiàng)規(guī)定的公共場(chǎng)所秩序置換為公共秩序后，繼而將網(wǎng)絡(luò)秩序予以涵蓋。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，此舉類似于刑法中的法律擬制，明知不同卻等同視之，將公共場(chǎng)所秩序擴(kuò)大擬制為公共秩序，“但法律擬制本不該在司法解釋中設(shè)定，因?yàn)樗痉ń忉尣痪哂蟹ǖ涞膰?guó)民行為規(guī)范指引作用，法律擬制是法律規(guī)范，應(yīng)由立法規(guī)定，而不能由司法機(jī)關(guān)經(jīng)由解釋制定”[12]。于此，就會(huì)存在將在網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事的行為解釋為屬于在公共場(chǎng)所起哄鬧事的情形，而這究竟是否屬于類推解釋進(jìn)而違反罪刑法定原則是存在疑問的。

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展確實(shí)對(duì)刑法的適用提出了新的問題。“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的挑戰(zhàn)才剛剛開始，互聯(lián)網(wǎng)法學(xué)方悠悠起步。當(dāng)今法律人需要面對(duì)提高立法技術(shù)和解釋能力的雙重任務(wù)”[13]。面對(duì)層出不窮的新型案件，刑法在整個(gè)法體系中也會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的規(guī)制任務(wù)，刑法規(guī)制新型案件的方式主要有兩種，一是在立法上予以新增罪名，二是在司法上予以擴(kuò)張解釋。但刑法作為制定法，具有穩(wěn)定性的立法價(jià)值，不斷增加新的罪名有損刑法的體系性與權(quán)威性。對(duì)此，也有觀點(diǎn)指出，“在第一代互聯(lián)網(wǎng)時(shí)期，通過增設(shè)罪名去應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的模式確有必要性，也有可行性，但在當(dāng)前的時(shí)代背景下，仍然套用增設(shè)罪名的思路去解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，既不現(xiàn)實(shí)，也不經(jīng)濟(jì)”[14]。因此，在面對(duì)新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，更多的是傾向于在司法層面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)予以規(guī)范層面的擴(kuò)張適用。一方面，司法解釋的制定出臺(tái)不斷呈現(xiàn)擴(kuò)張甚至類推的局面，而另一方面，具體的個(gè)案解釋者也時(shí)常存在擴(kuò)張甚至類推適用刑法的情形。就司法解釋的制定來說，同樣應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的約束，以刑法的立法條文為前提和依據(jù)，而不能以司法解釋之名去行刑事立法之實(shí)，尤其應(yīng)當(dāng)將禁止作出不利于行為人的類推解釋同樣適用于司法解釋，或者說從罪刑法定原則的現(xiàn)代理念出發(fā)，司法解釋可以限縮犯罪成立的范圍或者作出有利于行為人的解釋內(nèi)容，但不能積極擴(kuò)張犯罪成立的范圍或者作出不利于行為人的類推解釋結(jié)論。

2.尋釁滋事罪在具體個(gè)罪解釋中不能違反罪刑法定原則

根據(jù)《刑法》第293條的規(guī)定，尋釁滋事罪的行為類型主要包括隨意毆打他人、追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，?qiáng)拿硬要或者任意毀損、占有公私財(cái)物以及在公共場(chǎng)所起哄鬧事的行為，并且需要達(dá)到情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重以及公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的程度，對(duì)于情節(jié)的具體認(rèn)定，相關(guān)的司法解釋也有所規(guī)定。對(duì)于毆打行為的認(rèn)定，則需要根據(jù)“隨意”這一特征予以認(rèn)定，例如，行為需要是無事生非或者借故生非。從體系解釋的視角出發(fā)，之后的尋釁滋事行為也應(yīng)當(dāng)具有這種隨意性，這在一定程度上也符合立法明確處罰類型與限制處罰范圍的目的。毀損、占有公私財(cái)物中的“公私財(cái)物”應(yīng)當(dāng)限于現(xiàn)實(shí)財(cái)物，而不包括虛擬財(cái)物。理論上將虛擬財(cái)物解釋為財(cái)物是經(jīng)歷了財(cái)產(chǎn)性利益這個(gè)概念的?！皩⒇?cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物是對(duì)財(cái)物概念擴(kuò)大解釋的第一步，也是在傳統(tǒng)物理犯罪的范圍內(nèi)對(duì)財(cái)物的擴(kuò)大解釋”[15]。但對(duì)于虛擬財(cái)物的解釋也一直存在爭(zhēng)議，如果說在故意毀壞財(cái)物罪、盜竊罪、詐騙罪等犯罪中，財(cái)物是否包括虛擬財(cái)物尚且存在爭(zhēng)議的話，但尋釁滋事罪中的財(cái)物應(yīng)當(dāng)不包括虛擬財(cái)物，假如行為人在公共場(chǎng)所不斷將他人的手機(jī)奪取，然后將其中的游戲裝備予以拋棄，之后再還給他人，此時(shí)難以將該行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。因?yàn)楸M管刑法解釋強(qiáng)調(diào)體系性，即使盜竊虛擬財(cái)物有可能成立盜竊罪，但如果將尋釁滋事罪中的公私財(cái)物解釋為包括虛擬財(cái)物在內(nèi)，則明顯違反罪刑法定原則。虛擬財(cái)物對(duì)于所有者而言，存在使其喪失所有權(quán)的可能，但與物理意義上的毀壞相比，其還是存在顯著區(qū)別的。另外，從尋釁滋事罪的立法沿革、立法目的以及尋釁滋事罪的主要規(guī)制對(duì)象來看，不能將任意毀損、占有公私財(cái)物中的“財(cái)物”解釋為包括虛擬財(cái)物。

針對(duì)“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”規(guī)定，按理說，如果將網(wǎng)絡(luò)秩序解釋為公共場(chǎng)所秩序，或者將單純的網(wǎng)絡(luò)秩序解釋為公共秩序，至少在尋釁滋事罪的適用中是存在類推解釋嫌疑的。盡管司法解釋將組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，但并不意味著就可以將網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂解釋為等同于公共秩序的混亂。因?yàn)橐环矫?，網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂難以在客觀上存在一個(gè)可以具體量化的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，刑法要避免公共場(chǎng)所秩序出現(xiàn)混亂的原因除了秩序本身作為一種法益外，還包括現(xiàn)實(shí)秩序混亂所造成的危險(xiǎn)與其他相關(guān)影響，但網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂并不具有這樣的現(xiàn)實(shí)影響，而且網(wǎng)絡(luò)空間秩序與公共場(chǎng)所秩序在文義上存在明顯不同，對(duì)此不能超出民眾對(duì)文義的一般理解范圍。此外，對(duì)于將起哄鬧事所在的網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場(chǎng)所，例如，將在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言，進(jìn)而引起網(wǎng)絡(luò)秩序與現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序混亂的行為認(rèn)定為在公共場(chǎng)所起哄鬧事，盡管已有的一些司法實(shí)踐對(duì)此做法是予以認(rèn)可的，但此時(shí)也會(huì)存在違反罪刑法定原則的嫌疑，未來新罪的設(shè)立需要伴隨舊罪的廢除以及相應(yīng)司法解釋的廢止。

（二）明確尋釁滋事罪的法益內(nèi)容關(guān)系及其相應(yīng)的解釋邏輯

通常認(rèn)為，尋釁滋事罪的法益內(nèi)容包括社會(huì)秩序法益和個(gè)體權(quán)利法益，該罪法益具有復(fù)合性的特征，但對(duì)這樣的社會(huì)秩序法益與個(gè)體權(quán)利法益之間的關(guān)系卻容易存在忽略，而明確這樣一種法益內(nèi)容關(guān)系有利于對(duì)該罪的合理解釋與有效限縮。除了從法益著手對(duì)該罪的解釋范圍予以限縮外，還應(yīng)當(dāng)在法益定位的基礎(chǔ)上明確該罪所倡導(dǎo)的主要解釋方法，以具體的刑法解釋方法來嚴(yán)格限定構(gòu)成要件的解釋內(nèi)容。

1.尋釁滋事罪在法益內(nèi)容方面的相互關(guān)聯(lián)

尋釁滋事罪的法益內(nèi)容主要包括社會(huì)秩序法益和個(gè)體權(quán)利法益，這兩種法益之間并不同于一般的復(fù)雜客體。例如，搶劫罪的法益是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和生命健康權(quán)，其均指向個(gè)人的具體權(quán)利。尋釁滋事罪的法益內(nèi)容關(guān)系主要包括這樣幾個(gè)方面。一是社會(huì)秩序法益是結(jié)果法益，而個(gè)體權(quán)利法益是行為法益和結(jié)果法益。當(dāng)實(shí)施具體的尋釁滋事行為時(shí)，會(huì)造成侵犯社會(huì)秩序的結(jié)果，同時(shí)行為本身也會(huì)有侵犯?jìng)€(gè)體權(quán)利的危險(xiǎn)，并時(shí)常造成個(gè)體權(quán)利侵犯的結(jié)果。二是社會(huì)秩序法益是直接法益，而個(gè)體權(quán)利法益是間接法益。尋釁滋事罪的存在主要是為了維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，防止造成社會(huì)秩序的混亂與社會(huì)公眾的不安，而在尋釁滋事罪的行為類型中，其所列舉的幾類行為又會(huì)對(duì)個(gè)體權(quán)利造成侵犯，但這樣的一種個(gè)體權(quán)利侵犯在某種意義上還是需要量化為社會(huì)秩序法益的侵害性。例如，當(dāng)行為人隨意毆打他人，破壞社會(huì)秩序，情節(jié)惡劣的，此時(shí)構(gòu)成尋釁滋事罪?！暗珜め呑淌伦镏幸浴楣?jié)惡劣’或‘情節(jié)嚴(yán)重’為規(guī)定模式的情節(jié)犯是該罪適用的主要模糊之處”[16]。何為情節(jié)惡劣呢？根據(jù)《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，情節(jié)惡劣的認(rèn)定大多是以他人的具體權(quán)利以及他人作為弱勢(shì)群體的特殊考慮而確定的，這些利益的受損就是與社會(huì)秩序是否混亂以及情節(jié)是否惡劣相掛鉤的，對(duì)此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“聯(lián)系‘破壞秩序’的規(guī)定來考慮，禁止‘隨意毆打他人’的規(guī)定所欲保護(hù)的法益，應(yīng)是社會(huì)一般交往中的個(gè)人身體安全，或者說是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的個(gè)人身體安全”[17]。三是社會(huì)秩序法益屬于立法直接保護(hù)目的層面的法益，而個(gè)體權(quán)利法益是立法間接保護(hù)目的層面的法益。出于刑法立法體例的原因，而且針對(duì)他人的人身健康、行動(dòng)自由、人格權(quán)以及財(cái)產(chǎn)利益等，刑法存在專門的立法條文予以保護(hù)，而尋釁滋事罪的立法則位于《刑法》第六章，立法意義上的章法益是社會(huì)管理秩序，出于立法的科學(xué)性與體系性訴求，該罪的立法目的首先是為了保護(hù)社會(huì)秩序。只是在保護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，對(duì)其他法益保護(hù)予以認(rèn)可，進(jìn)而對(duì)其他法益進(jìn)行多層次的刑事立法保護(hù)，而且法益必然會(huì)具有重合性，至于當(dāng)存在行為的想象競(jìng)合時(shí)，則應(yīng)當(dāng)按照從重的原則予以處理。

在明確尋釁滋事罪法益內(nèi)容的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對(duì)尋釁滋事罪的成立范圍作出法益層面的合理限定。尋釁滋事行為通常會(huì)同時(shí)侵犯社會(huì)秩序法益與個(gè)體權(quán)利法益。在純粹起哄鬧事這一行為類型中，或許只是會(huì)對(duì)社會(huì)秩序法益造成侵犯。當(dāng)隨意毆打、追逐、攔截、辱罵等行為同時(shí)侵犯社會(huì)秩序法益與個(gè)體權(quán)利法益時(shí)，根據(jù)尋釁滋事罪的法益內(nèi)容關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出符合法益內(nèi)容關(guān)系的類型化解釋。例如，結(jié)合《刑法》第293條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)毆打、追逐、攔截、辱罵等行為造成的社會(huì)秩序破壞本身就是以司法解釋規(guī)定的情節(jié)惡劣的類型來予以判斷時(shí)，此時(shí)的社會(huì)秩序法益與具體的個(gè)體權(quán)利法益之間在行為所侵犯法益的內(nèi)容方面是一致的。例如，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，隨意毆打他人，破壞社會(huì)秩序，在符合一些法定情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于情節(jié)惡劣。此時(shí)，破壞社會(huì)秩序就如同一個(gè)虛詞的作用，因?yàn)楫?dāng)行為人毆打他人，進(jìn)而造成致人輕傷或者引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果以及其他司法解釋所規(guī)定的個(gè)體權(quán)利受損的情形時(shí)，就屬于情節(jié)惡劣，此時(shí)也推定行為當(dāng)然是破壞社會(huì)秩序的，此時(shí)的社會(huì)秩序法益主要是具體層面的，其以個(gè)體權(quán)利受損達(dá)到一定程度為準(zhǔn)。這樣一來，秩序類的法益本身就分為直接和間接兩個(gè)層面，除了公共場(chǎng)所這一客觀秩序出現(xiàn)混亂外，其他的秩序是否混亂是由個(gè)體權(quán)利受損程度予以決定的。故集體法益與個(gè)體法益之間有時(shí)并不具有明確的界限?！靶谭ūＷo(hù)集體法益通常也是在維護(hù)個(gè)人自由，是自由發(fā)展的必要外在條件”[18]。集體法益與個(gè)人法益時(shí)常具有相互印證的意義。此外，當(dāng)秩序法益具有解釋論層面的出罪功能時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極排除尋釁滋事罪的成立。例如，在公共場(chǎng)所起哄鬧事的行為，此時(shí)的秩序法益具有直接決定是否構(gòu)成犯罪的意義。如果沒有在客觀上造成公共秩序的嚴(yán)重混亂，即未對(duì)秩序法益造成顯著的破壞，那么行為就不屬于尋釁滋事罪的規(guī)制范圍。

2.明確有利于限縮尋釁滋事罪的主要刑法解釋方法

以明確尋釁滋事罪的主要解釋方法來嚴(yán)格限制該罪構(gòu)成要件的成立范圍是具有理論意義的。尋釁滋事罪的口袋化傾向除了在刑法解釋基本原則層面忽視罪刑法定原則的具體制約外，在相應(yīng)的解釋方法層面也必然體現(xiàn)為容易產(chǎn)生類推解釋的情形。在解釋方法上的限定主要是選擇有利于貫徹罪刑法定原則的解釋方法，而遠(yuǎn)離類推解釋以及容易導(dǎo)向類推解釋的刑法解釋方法。首先，禁止對(duì)尋釁滋事罪的有關(guān)規(guī)范作類推解釋，并盡量不對(duì)其予以擴(kuò)張解釋。一方面，類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限是難以確定的，在邏輯上可以是不管擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限何在而直接想方設(shè)法地禁止不利于行為人的類推解釋即可?！敖诡愅平忉尵褪窃趯?shí)質(zhì)上劃分了類推解釋與其他一切解釋的界限”[19]。于此也就劃分了其與擴(kuò)張解釋之間的界限。另一方面，擴(kuò)張解釋本身就是口袋罪常用的解釋方法?！敖忉尩慕缦藓卧冢ǔＲ矔?huì)影響罪刑法定原則真正的規(guī)范效力，因?yàn)闃O度擴(kuò)張的刑法解釋，可能會(huì)掏空罪刑法定原則的基礎(chǔ)內(nèi)涵”[20]。在對(duì)具有口袋化特征的犯罪要件進(jìn)行解釋的過程中，不僅應(yīng)當(dāng)禁止類推解釋，而且應(yīng)當(dāng)盡量避免容易導(dǎo)向類推解釋的擴(kuò)張解釋方法。

在限制尋釁滋事罪構(gòu)成要件的意義上，尋釁滋事罪的解釋方法主要可以采用歷史解釋、文義解釋、體系解釋、合憲性解釋以及限縮犯罪成立意義上的目的解釋方法。例如，在確定隨意毆打行為中的“隨意”要件時(shí)，從尋釁滋事罪的立法沿革出發(fā)，其應(yīng)當(dāng)具有一定的流氓動(dòng)機(jī)，否則就不符合“隨意”這一要件的規(guī)定。至于文義解釋的方法，則屬于刑法解釋的基本方法?！胺傻妮d體是文本，立足于文本之上的文義解釋是對(duì)法律規(guī)范的一種最佳遵守”[21]。文義解釋本身就是對(duì)罪刑法定原則的最好遵循，而體系解釋主要是在文義解釋的基礎(chǔ)上，發(fā)揮體系的協(xié)調(diào)性，必要時(shí)以體系來制約在目的論層面的解釋。“關(guān)于尋釁滋事罪的爭(zhēng)議也會(huì)集中于其作為一個(gè)兜底罪抑或說是口袋罪，是否會(huì)造成刑法規(guī)定的體系性失衡”[4]69。例如，針對(duì)《刑法》第293條第4項(xiàng)的規(guī)定，在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的行為屬于尋釁滋事罪。此時(shí)對(duì)于何為尋釁滋事罪中的“公共場(chǎng)所秩序”就存在體系解釋的邏輯。單純的網(wǎng)絡(luò)空間秩序可以擴(kuò)大解釋為屬于公共秩序，但無法解釋為屬于公共場(chǎng)所秩序，因?yàn)楣矆?chǎng)所秩序?qū)儆诠仓刃虻南挛桓拍??！皩?duì)于法條中使用的特定概念，如果無法主要依據(jù)該法條內(nèi)部的語言邏輯與規(guī)范邏輯，便有必要結(jié)合其他刑法條文中的使用情況來作出解釋”[22]。在《刑法》第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪中，與“其他公共場(chǎng)所秩序”具有等價(jià)性的是車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)，這些公共場(chǎng)所均具有公共性與現(xiàn)實(shí)性的特征。另外，合憲性解釋主要是以憲法中的基本權(quán)利來限制尋釁滋事罪的擴(kuò)張解釋。例如，以尋釁滋事罪來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論就是值得懷疑的?！翱诖锊粌H限制了公民的言論自由，而且也極易縱容地方公權(quán)的濫用”[1]9。尋釁滋事罪的政治功能由此得以體現(xiàn)，該罪也就可能淪為一種統(tǒng)治意義上的社會(huì)治理工具。“盡管言論自由存在界限，但政府對(duì)于公共言論的任何限制都必須具有充分的理由”[23]。至于目的解釋，其具有不同的方向性，其可以擴(kuò)張文義的范圍，也可以縮小文義的范圍，而對(duì)于限縮犯罪成立意義上的刑法解釋，主要是作出限縮犯罪成立的目的解釋，也就是解釋過程中的目的論限縮，以此來限制尋釁滋事罪的成立范圍。

（三）以謙抑原則和法體系的有效協(xié)同指引尋釁滋事罪的解釋適用

針對(duì)刑法的謙抑原則，學(xué)界一直存在不同的認(rèn)識(shí)，而圍繞純粹的刑法謙抑問題，已經(jīng)存在太多的研究和論述，在此不予詳細(xì)展開。“刑法的謙抑性是體現(xiàn)在刑法是控制社會(huì)的最后手段，只有在使用其他社會(huì)控制手段難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目標(biāo)時(shí)，才能加以使用”[24]。當(dāng)面對(duì)尋釁滋事罪的司法適用時(shí)，尤其需要遵循刑法解釋的謙抑原則，而謙抑原則就要求將刑法置于整個(gè)社會(huì)治理體系中予以觀察。對(duì)于秩序型犯罪，優(yōu)先鼓勵(lì)其他部門法意義上的規(guī)制，遵循法秩序的統(tǒng)一性原理，保持不同部門法之間的體系協(xié)同，堅(jiān)持刑法的保障法地位。尋釁滋事罪的不斷口袋化在于以社會(huì)管理法的理念和方式來適用刑法，占據(jù)了本來應(yīng)當(dāng)適用其他部門法的情形，進(jìn)而造成刑法適用的擴(kuò)張，對(duì)此也就有違刑法的謙抑原則。“尋釁滋事罪是刑法規(guī)定的對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生嚴(yán)重破壞的罪行，對(duì)其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行政府主導(dǎo)的社會(huì)治理，從而有效預(yù)防相關(guān)犯罪行為的發(fā)生”[25]。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，當(dāng)面對(duì)一些尋釁滋事行為時(shí)，完全可以通過治安管理處罰的方式予以行政法層面的社會(huì)處理。面對(duì)輕微的尋釁滋事情形，行為究竟是符合治安管理處罰方面的規(guī)定還是符合刑法中的尋釁滋事罪的規(guī)定，二者之間的界限本來就是模糊的。對(duì)此，解釋者應(yīng)當(dāng)具有刑法謙抑的規(guī)范意識(shí)和善良普世的價(jià)值觀念，著眼于法體系的整體性與刑法的最后手段性，在涉及不同的部門法規(guī)范時(shí)，注意將該行為朝著非罪化的方向予以解釋，以盡量在刑法最小參與社會(huì)秩序維護(hù)的功能基礎(chǔ)上，將該罪的規(guī)定逐漸壓縮至社會(huì)治理的最小范圍，進(jìn)而全面遵循刑法的保障法地位。在具體的司法適用層面，除非行為顯著地符合尋釁滋事罪及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定。例如，在案例1中所涉及到的行為類型。否則，就盡量不以犯罪行為論處，而交由其他部門法規(guī)范以及社會(huì)道德規(guī)范來予以矯正。刑法的謙抑性并不僅僅是一種空洞的理念，它會(huì)鮮明地體現(xiàn)在具體的刑事司法適用過程中。謙抑原則的貫徹具體體現(xiàn)在每一個(gè)刑法構(gòu)成要件的解釋適用與每一個(gè)鮮活案件的司法裁判?！靶谭ㄗ鳛橐?guī)制社會(huì)違法行為的最后一道防線，應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制其處罰范圍，在運(yùn)用道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等非正式的社會(huì)控制手段和民事、行政等其他法律手段能夠有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系、規(guī)制違法行為時(shí)，就沒有必要發(fā)動(dòng)刑法處罰”[26]。在刑法謙抑原則的要求下，解釋者還可以具體利用刑法中的但書條款予以解釋論層面的積極出罪，從而在解釋論層面限縮尋釁滋事罪的入罪范圍，遏止該罪不斷口袋化的司法現(xiàn)狀。

四、結(jié)論

隨著社會(huì)發(fā)展的日益多元化，司法有效地參與社會(huì)治理具有重要意義，司法也被賦予了有效回應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)期待，但司法不僅需要回應(yīng)社會(huì)，其同樣應(yīng)當(dāng)在社會(huì)治理體系的意義上予以準(zhǔn)確定位，把握司法參與社會(huì)治理的合理限度。近些年來，尋釁滋事罪的不斷口袋化使得該罪的司法適用時(shí)常存在爭(zhēng)議，這應(yīng)當(dāng)引起司法層面的適時(shí)反思。對(duì)此，在解釋論的層面，應(yīng)當(dāng)對(duì)尋釁滋事罪予以體系塑造，積極恪守罪刑法定的刑法解釋原則，在合法性的基礎(chǔ)上追求必要的合理性。對(duì)尋釁滋事罪的法益內(nèi)容及其法益關(guān)系進(jìn)行體系界定，尋釁滋事罪的法益內(nèi)容包括社會(huì)秩序與個(gè)體權(quán)利，二者之間具有統(tǒng)一性，社會(huì)秩序法益是在形式層面的直接保護(hù)法益，而個(gè)體權(quán)利法益具有轉(zhuǎn)化為社會(huì)秩序法益的規(guī)范能力。于此，社會(huì)秩序法益與個(gè)體權(quán)利法益、集體法益與個(gè)體法益之間并不存在完全清晰的界限，故應(yīng)當(dāng)以法益內(nèi)容和法益關(guān)系來限縮尋釁滋事罪的成立范圍。在刑法解釋方法層面，尋釁滋事罪的司法適用并不只是應(yīng)當(dāng)禁止類推解釋，而且也不應(yīng)當(dāng)提倡容易導(dǎo)向類推解釋的擴(kuò)張解釋方法，而應(yīng)當(dāng)傾向于主要采用歷史解釋、文義解釋、體系解釋、合憲性解釋以及限縮犯罪成立范圍意義上的目的解釋方法，進(jìn)而對(duì)尋釁滋事罪予以刑法解釋方法層面上的合理控制。此外，應(yīng)當(dāng)注重以謙抑原則來切實(shí)指引尋釁滋事罪的具體司法適用，對(duì)于入罪與出罪存在模糊的情形，應(yīng)當(dāng)考慮以治安管理處罰等其他方式來替代刑事處罰的治理方式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法體系意義上的規(guī)范協(xié)同與功能治理。未來，針對(duì)尋釁滋事罪的適用問題，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)從社會(huì)治理體系現(xiàn)代化的視野出發(fā)，在解釋適用的限縮基礎(chǔ)上，適時(shí)考慮在立法論層面作出更有針對(duì)性的回應(yīng)。