黃明儒，張 繼

湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭411105

引言

最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）指出：量刑是一個“定性+定量”的系統(tǒng)性工程，主要包括確定量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑和宣告刑三個步驟，其中量刑起點(diǎn)是整個量刑過程的基礎(chǔ)和前提。量刑起點(diǎn)的確定是一個定性判斷，即根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在法定刑幅度內(nèi)確定量刑的起點(diǎn)。而基準(zhǔn)刑的確定是一個定量判斷，即在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上考量其他非基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，進(jìn)而增加刑罰量確定一個基準(zhǔn)刑。宣告刑的確定本質(zhì)上也是一個定量判斷，不同的是，宣告刑作為量刑的最后一步，宣告刑的確定是一個綜合判斷過程，即在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上根據(jù)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)整，最后得出一個終局性的宣告刑。不難看出，我國司法實(shí)踐并不區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，而是將兩者的量刑情節(jié)混雜在一起，通過做加減法的方式確定最終刑罰量。

這種量刑模式給司法實(shí)踐帶來操作上的便利，有助于提高司法效率，但不可避免地陷入刑罰是否正當(dāng)合理的質(zhì)疑。有學(xué)者擔(dān)憂道：“這種將責(zé)任刑與預(yù)防刑的量刑情節(jié)混在一起通過對基準(zhǔn)刑做加減法的方式確定宣告刑的量刑模式，未能發(fā)揮責(zé)任刑與預(yù)防刑的相互牽制作用，缺乏責(zé)任主義、行為責(zé)任等罪刑思想的指引和管束，容易突破‘責(zé)任’的限度，致使犯罪行為人承擔(dān)過量的刑罰?！盵1]反饋于司法實(shí)踐的量刑雜亂以及受益于責(zé)任主義的量刑精準(zhǔn)化，學(xué)界受到德日量刑基準(zhǔn)理論與量刑方法的啟示，開始對傳統(tǒng)司法實(shí)踐中量刑基準(zhǔn)理論與量刑方法進(jìn)行反思與改造。但在理論移植的過程中，由于對域外理論本身缺乏足夠的認(rèn)識，不乏出現(xiàn)了些許水土不服現(xiàn)象。如有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法學(xué)上占主導(dǎo)地位的一般預(yù)防與特殊預(yù)防的刑罰目的理論脫離了我國刑法實(shí)踐[2]。

不可否認(rèn)，區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑是德日量刑理論的前提，但無論是責(zé)任刑還是預(yù)防刑，二者皆不能單獨(dú)承擔(dān)刑罰正當(dāng)化或刑罰目的實(shí)現(xiàn)的重任，因此責(zé)任刑與預(yù)防刑相結(jié)合的并合主義刑罰理念應(yīng)然而生。關(guān)于并合的類型，張明楷認(rèn)為有兩種：一種類型是“論理積”，即以報應(yīng)為刑罰基礎(chǔ)，預(yù)防目的只是一種“外在的”附加；另一種類型是“論理和”，即預(yù)防目的與報應(yīng)都可以為刑罰奠定基礎(chǔ)，滿足其中之一即可[3]72–73。其中，張明楷支持第一種類型，并認(rèn)為報應(yīng)刑與預(yù)防刑并不是對立關(guān)系，只是絕對報應(yīng)刑論沒有考慮刑罰目的（預(yù)防），而不是說報應(yīng)刑論本身與預(yù)防刑在邏輯上是對立關(guān)系①本文認(rèn)為報應(yīng)刑與責(zé)任刑應(yīng)作同等理解，目的刑與預(yù)防刑應(yīng)作同等理解，因此，本文將責(zé)任刑與預(yù)防刑作為一組概念，且不認(rèn)同預(yù)防才是刑罰的目的、而報應(yīng)（責(zé)任）不是刑罰的目的的觀點(diǎn)。。張明楷所持責(zé)任刑與預(yù)防刑并非對立關(guān)系的觀點(diǎn)，是值得肯定的，但筆者對其未直接指出責(zé)任刑與預(yù)防刑在刑罰體系中的定位如何略表遺憾，對其指出責(zé)任刑與預(yù)防刑在并合主義下存在二律背反問題表示質(zhì)疑。責(zé)任刑與預(yù)防刑是刑罰體系的一體兩面，二者的確存在對立的一面，但最終都統(tǒng)一并合在罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑罰體系當(dāng)中。問題在于責(zé)任刑與預(yù)防刑如何并合以及二者誰并合誰，這關(guān)乎二者在刑罰體系中的定位問題。因此，所謂并合主義帶來的二律背反問題，以及在圍繞責(zé)任刑與預(yù)防刑構(gòu)建量刑基準(zhǔn)時陷入點(diǎn)幅之爭的旋渦，皆是未能厘清二者在刑罰體系中的地位關(guān)系所致?；谶@一情況，筆者擬就責(zé)任刑的體系定位進(jìn)行探索，以求教于方家。

1 消極責(zé)任主義：責(zé)任刑的理論根基

“責(zé)任主義，其基本要義在于即便是該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為，但該行為在作出之時缺乏責(zé)任，則不能肯定犯罪的成立”[4]。需指出的是，這里的“責(zé)任”并非完全等同于犯罪成立條件中的有責(zé)性，而是狹義的有責(zé)性與違法性相乘[5]。責(zé)任主義有積極與消極之分，其中“有責(zé)任→有刑罰”的判斷是一種積極責(zé)任主義，而“沒有責(zé)任→沒有刑罰”的判斷則是一種消極責(zé)任主義。積極責(zé)任主義與絕對報應(yīng)刑論掛鉤，其因過于強(qiáng)調(diào)刑罰的報應(yīng)而忽視刑罰的預(yù)防目的已被現(xiàn)代刑罰理論所拋棄。隨后，積極責(zé)任主義向消極責(zé)任主義發(fā)展，絕對報應(yīng)刑論也發(fā)展為相對報應(yīng)刑論，在這一層面，消極責(zé)任主義與相對報應(yīng)刑論是相吻合的。張明楷認(rèn)為，消極責(zé)任主義有三種功能：第一，消極責(zé)任主義對必罰主義的否定功能；第二，消極責(zé)任主義對犯罪成立的限定功能；第三，消極責(zé)任主義對刑罰的限定功能[6]。不難看出，消極責(zé)任主義貫穿犯罪論到刑罰論，從消極責(zé)任主義與刑罰的關(guān)系來看，消極責(zé)任主義以“責(zé)任”刑罰為基礎(chǔ)、以“消極”為補(bǔ)充，即消極責(zé)任主義在堅守責(zé)任原則的同時也考慮預(yù)防的因素。正如學(xué)者所言：“在平衡人權(quán)保障與社會防衛(wèi)的視角下，責(zé)任主義量刑原理則值得提倡?！盵7]

1.1 責(zé)任主義：責(zé)任刑的邏輯前提

消極責(zé)任主義的核心是“責(zé)任”，責(zé)任主義是科處刑罰的基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)。有學(xué)者指出：“責(zé)任主義既是一個定罪原則，也是一個量刑原則?！盵8]定罪與量刑的邏輯思維理應(yīng)保持一致，即“無行為則無犯罪”“無責(zé)任則無犯罪”與“無責(zé)任則無刑罰”在邏輯上應(yīng)是連貫的。對此，陳興良指出：“‘無行為則無犯罪’主要解決刑事責(zé)任的客觀根據(jù)，‘無責(zé)任則無犯罪’則是要解決刑事責(zé)任的主觀根據(jù)問題，而責(zé)任主義（消極）表述的‘無責(zé)任則無刑罰’中的‘無刑罰’與‘無犯罪’在該層面是一個意思，二者可以互換?！盵9]從實(shí)質(zhì)上看，一旦某行為成立犯罪，這種犯罪構(gòu)成要件的“該當(dāng)性”本身就說明了該行為具備違法性與有責(zé)性，而違法輕重以及有責(zé)性大小的判斷則是另一個問題，因此，缺乏有責(zé)性的行為根本走不到量刑責(zé)任的階段[10]。換言之，一個行為是否構(gòu)成犯罪，是否科處刑罰，可以從是否負(fù)擔(dān)責(zé)任進(jìn)行推斷，因為三者在邏輯判斷上具有一致性。以三階層的犯罪論體系為例，其邏輯體系是：構(gòu)成要件該當(dāng)性→不法→有責(zé)（狹義），這里的“責(zé)任”（不完全等同于量刑責(zé)任）須建立在構(gòu)成要件該當(dāng)性和不法性的基礎(chǔ)之上。質(zhì)言之，主觀的歸責(zé)須以客觀構(gòu)成要件的具備為前提?？傊瑥姆缸镎摰叫塘P論，其完整體系的構(gòu)建應(yīng)是：構(gòu)成要件該當(dāng)性→不法→有責(zé)（狹義）→責(zé)任（廣義）→刑罰，即科處刑罰一定要以責(zé)任為基準(zhǔn)，不能突破責(zé)任的幅度，而確定責(zé)任又必須以客觀構(gòu)成要件具備為前提。

1.2 責(zé)任主義之消極：責(zé)任刑的規(guī)范限度

消極責(zé)任主義中的“責(zé)任”確定了刑罰的基本內(nèi)容，“消極”則確定了刑罰的限度?！跋麡O”是針對責(zé)任主義中的“積極”而言，是對絕對報應(yīng)刑論的質(zhì)疑、對相對報應(yīng)刑論的肯定。量刑的輕重須與責(zé)任的程度相適應(yīng)，是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求①我國《刑法》第5 條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！敝劣谠摋l是對罪刑相適應(yīng)原則還是對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)定，筆者認(rèn)為二者并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，暫不作區(qū)分。。消極責(zé)任主義與我國罪責(zé)刑相適應(yīng)原則具有內(nèi)在契合性。雖然我國刑法并無明確規(guī)定“量刑時應(yīng)當(dāng)堅持消極責(zé)任主義”，但我國《刑法》第61 條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度等綜合因素確定刑罰”，表明消極責(zé)任主義理念從未在我國刑罰理論與實(shí)踐中缺失過。正如學(xué)者所言：“我國《刑法》第61 條即是對消極責(zé)任主義的闡述，犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度是對責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的概括性規(guī)定，責(zé)任刑奠定了刑罰的基礎(chǔ)，預(yù)防刑則確定了刑罰的限度，為經(jīng)由實(shí)質(zhì)解釋實(shí)現(xiàn)刑法處罰的正義奠定了基礎(chǔ)?！盵11]有鑒于此，我們可以得出如下結(jié)論：以責(zé)任主義為核心的責(zé)任刑是刑罰的基本內(nèi)容，而建立在消極責(zé)任主義之上的預(yù)防刑則是刑罰的限度。

2 并合主義：責(zé)任刑與預(yù)防刑的體系重構(gòu)

責(zé)任刑與預(yù)防刑之間的二律背反，是指以報應(yīng)（責(zé)任）為基礎(chǔ)的刑罰和預(yù)防犯罪所需要的刑罰不同時應(yīng)當(dāng)如何確定刑罰[3]94。學(xué)界普遍認(rèn)為，責(zé)任刑與預(yù)防刑相結(jié)合的并合主義當(dāng)然產(chǎn)生二律背反現(xiàn)象,并認(rèn)為在刑罰的制定、裁量以及執(zhí)行環(huán)節(jié)均存在二律背反問題。本文主要從刑罰的裁量（即量刑環(huán)節(jié)）對該問題進(jìn)行探討。一般認(rèn)為，量刑階段出現(xiàn)的二律背反問題主要包括兩種情形：一種是犯罪人的罪行較輕但預(yù)防必要性較大時應(yīng)如何確定刑罰，如累犯導(dǎo)致犯罪人預(yù)防必要性增大，但犯罪人僅僅犯了輕罪時該如何量刑；另一種是犯罪人的罪行較重但預(yù)防必要性較小時如何確定刑罰，如犯罪人犯重罪，但存在自首、坦白和立功等預(yù)防必要性減小的情形時該如何量刑。在這里如何界定責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系成為影響量刑正當(dāng)化的關(guān)鍵。質(zhì)言之，二律背反問題的實(shí)質(zhì)在于解決并合主義中責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系。正如徐總能勝所言：“責(zé)任刑與預(yù)防刑并非存在真正的沖突，二律背反問題實(shí)際上是在并合主義下未能實(shí)質(zhì)厘清責(zé)任與預(yù)防的主次地位而導(dǎo)致的?！盵12]因此，應(yīng)在并合主義指導(dǎo)下對責(zé)任刑與預(yù)防刑的體系進(jìn)行重構(gòu)，擺正責(zé)任刑的核心地位。所謂二律背反問題，僅僅是在責(zé)任基礎(chǔ)上探討預(yù)防的限度問題，即在責(zé)任刑范圍內(nèi)如何合理考慮預(yù)防刑。

2.1 原則：構(gòu)建以責(zé)任刑為主、預(yù)防刑為輔的量刑體系

在確定刑罰時，應(yīng)是責(zé)任刑并合預(yù)防刑。責(zé)任刑與預(yù)防刑的這種主次地位歸根到底是由消極責(zé)任主義決定的。德國學(xué)者耶塞克認(rèn)為：“犯罪人的責(zé)任是量刑的基礎(chǔ)，但不能忽略刑罰對犯罪人將來帶來的影響。”[13]日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為：“刑罰必須對應(yīng)于責(zé)任來量定，在此框架內(nèi)再考慮犯罪人的年齡......犯罪后犯罪人的態(tài)度等其他情形，應(yīng)以有助于抑制犯罪與犯罪人的改過自新為目的?！盵14]張明楷認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)以責(zé)任刑為基準(zhǔn)，在堅持責(zé)任主義的前提下追求預(yù)防犯罪的目的。”[3]127陳興良認(rèn)為：“報應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的的體系中并非并列的關(guān)系，報應(yīng)是對刑罰的前提性的限制，而預(yù)防是對刑罰的價值性的追求?！盵15]不難看出，在責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系中，學(xué)界普遍認(rèn)為責(zé)任刑應(yīng)處于基礎(chǔ)性地位，而預(yù)防刑則應(yīng)處于附屬地位，因而構(gòu)建以責(zé)任刑為主、預(yù)防刑為輔的刑罰體系已成為共識。但需注意的是，在量刑階段不應(yīng)考慮一般預(yù)防，而僅討論責(zé)任刑與特殊預(yù)防刑的結(jié)合。因為特殊預(yù)防本身就具有一般預(yù)防的效果，在責(zé)任刑下對行為人科處足以預(yù)防其再犯罪的刑罰，就能被一般國民所接受，國民對法秩序的信賴與敬畏在特殊預(yù)防過程中也能得到增強(qiáng)[6]。此處“不應(yīng)考慮一般預(yù)防”，是指在量刑階段一般預(yù)防的目的不能影響對具體犯罪人的量刑，因為考量一般預(yù)防目的會影響量刑，使得犯罪人成為了一般預(yù)防的工具。人只能作為“目的”，而不能作為“手段”，將人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)超越他人自身要求或強(qiáng)加于他的某種“目標(biāo)”的工具，是對人基本尊重的冒犯[16]?；诖耍粼诹啃虝r追求一般預(yù)防的目的，則容易侵犯現(xiàn)代法治國的核心價值——尊重人權(quán)。有學(xué)者進(jìn)一步指出：“一般預(yù)防不是對個體的犯罪人適用刑罰的目的，而是國家希望達(dá)到抑制犯罪的效果，是全社會治安所追求的目標(biāo)?！盵12]

2.2 例外：預(yù)防刑突破責(zé)任刑

在以責(zé)任刑為主、特殊預(yù)防刑為輔的原則之下，還存在著例外情形，即在犯罪人完全沒有特殊預(yù)防必要或者特殊預(yù)防較小時，可以突破責(zé)任刑下限對其進(jìn)行處罰。一方面，對于沒有特殊預(yù)防必要性的①這里的“沒有特殊預(yù)防必要性”，并不是指特殊預(yù)防必要性為零，而是指特殊預(yù)防的必要性極其微小，可以基于刑事政策的考量而忽略不計，接近零但不等于零。，可以放棄報應(yīng)，免除處罰。如我國《刑法》第67 條規(guī)定：對于自首的犯罪分子，且犯罪較輕的，可以免除處罰；第68 條規(guī)定：有重大立功的可以免除處罰。這里對犯罪較輕的自首與重大立功兩種情形免除處罰，即是因為自首、重大立功導(dǎo)致特殊預(yù)防必要性極其微小，進(jìn)而可以考慮放棄報應(yīng)。另一方面，對于特殊預(yù)防較小的，可以減輕處罰。如我國《刑法》規(guī)定：對自首、立功情節(jié)的可以減輕處罰；第63 條第2 款規(guī)定：根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以在法定刑以下判處刑罰。這里的“法定刑以下判處刑罰”即是預(yù)防刑對責(zé)任刑向下的突破，這種靈活處理體現(xiàn)了預(yù)防刑的獨(dú)立性和重要性，是消極責(zé)任主義在責(zé)任刑與預(yù)防刑中的一種平衡。如在“許霆案”中，法院從“行為與有預(yù)謀或采取破壞手段的盜竊不同”以及“許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大”兩方面認(rèn)為對許霆可以在法定刑以下判處刑罰[17]。

綜上所述，在處理責(zé)任刑與預(yù)防刑關(guān)系問題時，原則上應(yīng)當(dāng)以責(zé)任刑為主、特殊預(yù)防刑為輔；例外時，特殊預(yù)防刑可以突破責(zé)任刑范圍。具體而言，可以得出以下結(jié)論：（1）原則上，在責(zé)任刑范圍內(nèi)，可以特殊預(yù)防必要性較大為由在責(zé)任刑范圍內(nèi)從重處罰，也可以特殊預(yù)防必要性較小為由在責(zé)任刑范圍內(nèi)從輕處罰，但不可以突破責(zé)任刑范圍而在法定刑范圍內(nèi)從輕處罰。（2）例外情況下，在責(zé)任刑范圍內(nèi)，可以特殊預(yù)防較小為由在法定刑以下或在下一個法定刑幅度內(nèi)判處刑罰（減輕處罰），也可以無特殊預(yù)防必要性為由放棄報應(yīng)（免除處罰）。總之，責(zé)任刑與預(yù)防刑之間應(yīng)是對立統(tǒng)一的關(guān)系，二律背反問題正是二者決然對立引發(fā)的。

3 不啻于點(diǎn)幅之爭：責(zé)任刑在量刑基準(zhǔn)中的應(yīng)用

在撥開責(zé)任刑與預(yù)防刑“二律背反”命題的迷霧之后，我們?nèi)匀幻媾R著如何讓裁判者正確地做出符合正義合理要求的量刑問題?？梢哉f，在刑事司法過程中，正義的實(shí)現(xiàn)不局限于對被告人正確定罪，還仰仗于對犯罪人施以正確的刑罰。站在責(zé)任刑與預(yù)防刑并合的立場上看，一個在內(nèi)容上兼容報應(yīng)與預(yù)防的刑罰，其內(nèi)部報應(yīng)與預(yù)防的比例必然是協(xié)調(diào)和科學(xué)的。作為我國刑事司法領(lǐng)域最早啟動的重大改革項目，量刑規(guī)范化改革自2008 年開始至今歷經(jīng)十多年。最高院的《意見》改變以往刑事司法審判中估堆式的量刑路徑，以科學(xué)可見的量化形式破除不可言說的法官經(jīng)驗，在規(guī)范了法官量刑裁判權(quán)的同時，對促進(jìn)具體案件量刑結(jié)果的公正與均衡具有重大的意義。然而該《意見》仍遭受不少質(zhì)疑，如《意見》對于調(diào)節(jié)程式為什么采取“復(fù)合”模式以及調(diào)節(jié)幅度模式為什么采用“比例固定”模式，并沒有進(jìn)行充分的說理[18]。在理論供給方面，點(diǎn)和幅的理論本是在責(zé)任刑與預(yù)防刑“二律背反”的爭論中產(chǎn)生的相互攻訐的理論。但正如上文所論述，責(zé)任刑與預(yù)防刑的“二律背反”是一個虛假的命題，量刑基準(zhǔn)的確定應(yīng)當(dāng)以行為人的責(zé)任為基礎(chǔ)，綜合的量刑則要考慮到預(yù)防的需求。基于此，點(diǎn)和幅理論雖生于混沌，但卻能夠為構(gòu)建科學(xué)合理的量刑程式提供有益的思路。

3.1 靜態(tài)的點(diǎn)幅之爭

3.1.1 幅的理論

幅的理論被德國刑法理論界視為通說，其地位有德國聯(lián)邦法院以及相關(guān)判例的背書。該理論的核心要義在于：與責(zé)任相對應(yīng)的刑罰是一個存在幅度的區(qū)間，法官在此區(qū)間內(nèi)考慮犯罪人的預(yù)防需要而確定最終的宣告刑。這一理論以“認(rèn)識困難說”和“事物本質(zhì)說”為根基并展開論述。依“認(rèn)識困難說”，在客觀上確實(shí)存在一個與行為人責(zé)任相對應(yīng)的刑罰點(diǎn)，但是囿于認(rèn)識能力的有限性，人們不能準(zhǔn)確地掌握這個點(diǎn)，因此只能確定一個幅度，并盡量做到將這個不能準(zhǔn)確把握的點(diǎn)納入其中。依“事物本質(zhì)說”，責(zé)任刑本就以一定的幅度而存在，只要刑罰的程度仍然是在與行為人的罪刑相對應(yīng)的一定范圍內(nèi)，即使刑罰的量在具體的案件中有所增加，或是在不同的案件中有所差別，都應(yīng)承認(rèn)是對行為人合理的報應(yīng)和正當(dāng)?shù)男塘P[6]。

幅的理論遭受的質(zhì)疑和批評包括但不限于如下幾個方面。首先，量刑基準(zhǔn)的提出本就是為了找到一個可以供法官進(jìn)行自由加減的基礎(chǔ)值，而幅的理論在法定刑的限度內(nèi)進(jìn)一步限縮之后，得出的結(jié)果仍然是一個變量區(qū)間，這使得量刑基準(zhǔn)的確定喪失意義。其次，如果說采用幅的理論的理由在于，客觀上承認(rèn)有一個與行為人罪刑相對應(yīng)的責(zé)任刑的點(diǎn)，而這個點(diǎn)卻無法把握的話，那么作為幅的上限和下限的點(diǎn)又是如何確定的？最后，如果認(rèn)為責(zé)任刑是一個幅度，那么預(yù)防刑也可能是一個幅度，即使兩者存在交叉重疊的部分，那么仍然無法確定最后宣告刑的點(diǎn)，因此幅的理論存在無法自圓的弊端[1]。此外，幅的理論內(nèi)部也存在著一定的分歧，即基于預(yù)防刑的考量，當(dāng)預(yù)防必要非常小或者非常大時，宣告刑能否突破幅的下限或者上限。

3.1.2 點(diǎn)的理論

與幅的理論仍然將責(zé)任刑劃定為一個區(qū)間不同，點(diǎn)的理論認(rèn)為，與不法相對應(yīng)的責(zé)任是一個具有特定內(nèi)容且唯一確定的點(diǎn)。在點(diǎn)的理論看來，并合主義的思想內(nèi)涵不是指責(zé)任刑與預(yù)防刑的簡單相加，而是要二者優(yōu)勢互補(bǔ)、辯證結(jié)合。責(zé)任主義主導(dǎo)的責(zé)任刑正好可以給預(yù)防刑劃定一個最高的上限，以防刑罰權(quán)借預(yù)防之名過度擴(kuò)張、侵害犯罪人的人權(quán)。而預(yù)防刑則可以在堅守責(zé)任主義的基礎(chǔ)上，為一系列從輕、減輕、免除處罰找到依據(jù)。當(dāng)然，點(diǎn)的理論內(nèi)部也存在兩種觀點(diǎn)：點(diǎn)周圍論與點(diǎn)之下論。其中，點(diǎn)周圍論認(rèn)為，在確定了具體的責(zé)任刑點(diǎn)之后，應(yīng)當(dāng)在該點(diǎn)的周圍或者之下考慮預(yù)防刑；點(diǎn)之下論則認(rèn)為，在確定了責(zé)任刑的點(diǎn)之后，只能在該點(diǎn)之下考慮預(yù)防刑，并確定最終的宣告刑。

點(diǎn)的理論的破綻在于：首先，點(diǎn)的周圍論與幅的理論沒有本質(zhì)區(qū)別，盡管可以事先確定責(zé)任刑的點(diǎn)，然而之后再確定宣告刑時，對周圍的判定依然是一個幅度。其次，若責(zé)任刑的點(diǎn)已經(jīng)確定，則隨后在責(zé)任刑點(diǎn)之上考慮預(yù)防刑明顯違背了“責(zé)任主義”要求。最后，點(diǎn)的周圍論沒有辦法為減輕和免除處罰提供說理空間，而點(diǎn)之下論最大的缺陷在于不能解決預(yù)防刑情節(jié)缺失時，如何確定宣告刑的問題。

3.2 點(diǎn)幅的動態(tài)調(diào)整：量刑程式的確立

綜合幅的理論與點(diǎn)的理論可以發(fā)現(xiàn)，無論是幅的理論還是點(diǎn)的理論，都難以更好地解決量刑基準(zhǔn)的問題。這源于量刑基準(zhǔn)的設(shè)立以及以此為基礎(chǔ)最后得出的宣告刑是一個動態(tài)量刑過程，絕非靜態(tài)化的點(diǎn)幅理論可以解決的。最終宣告刑的確立，必然遵循著法定刑→責(zé)任刑→預(yù)防刑→宣告刑的路徑，也必然遵循著刑罰區(qū)間不斷被壓縮，最后形成一個刑罰點(diǎn)（宣告刑）的邏輯思維過程。我們要做的就是如何將這個壓縮過程規(guī)范和明確下來，雖然任重道遠(yuǎn)，但仍值得努力嘗試。正如學(xué)者所言：“這種公平性如何用正確的方式，在法律中被整合，是一個古老的難題，而這個問題至今仍沒有完整的答案。但是可以確定的是，只有透過人類，才有可能發(fā)生?！盵19]因此，我們?nèi)試L試著去找到確定量刑基準(zhǔn)的更好方式。事實(shí)上，幅的理論與點(diǎn)的理論都以確定責(zé)任刑為自己的論題，兩者之間并非截然對立。因為幅的理論并沒有否認(rèn)在客觀上存在一個與行為人罪刑相對應(yīng)的責(zé)任刑點(diǎn)，只是限于我們尚不能準(zhǔn)確把握這個“點(diǎn)”，而采取擴(kuò)大點(diǎn)為區(qū)間的方法。幅的理論重在強(qiáng)調(diào)要在區(qū)間內(nèi)找刑罰點(diǎn)，點(diǎn)的理論則重在以責(zé)任刑點(diǎn)為原點(diǎn)，或上或下地在責(zé)任刑點(diǎn)兩端尋找宣告刑點(diǎn)。既然承認(rèn)責(zé)任刑與預(yù)防刑不是簡單相加而是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，就不能孤立、靜止地分析幅與點(diǎn)的關(guān)系，而應(yīng)在動態(tài)中確立科學(xué)合理的量刑程式。跳出點(diǎn)幅之爭，尋找新的量刑基準(zhǔn)確立程式，也有學(xué)者率先做出嘗試[20]。但本文在具體構(gòu)建量刑基準(zhǔn)的確立程式時與之有所不同，具言之，在堅守責(zé)任原則的立場上，量刑基準(zhǔn)的確立程式有以下三種情況：

其一，在沒有預(yù)防情節(jié)的情況時，在法定刑幅度內(nèi)，通過基本犯罪事實(shí)確定一個責(zé)任刑罰區(qū)間，只不過該責(zé)任刑罰區(qū)間被壓縮為刑罰點(diǎn)，此時責(zé)任刑即為宣告刑。例如故意傷害致人重傷的，法定刑幅度是3～10 年，但行為人并非未成年人，而且沒有前科，也沒有法定或酌定的從輕、從重情節(jié)，則在該情況下無需考慮特殊預(yù)防的問題。但又由于一般預(yù)防在刑罰創(chuàng)制階段已被考慮進(jìn)去，故法官只要在法定刑范圍內(nèi)根據(jù)具體案件的基本犯罪事實(shí)（故意傷害致人重傷）確定責(zé)任刑區(qū)間，再根據(jù)傷殘等級將責(zé)任刑區(qū)間劃分為若干等份，擇其與傷殘等級相匹配的等份作為責(zé)任刑，即為宣告刑。

其二，存在一般的預(yù)防情節(jié)時，在法定刑幅度內(nèi)，通過基本犯罪事實(shí)確定一個責(zé)任刑區(qū)間，預(yù)防刑存在于責(zé)任刑幅度范圍內(nèi)的責(zé)任刑點(diǎn)的左右（或者上下），隨著預(yù)防刑的移動將責(zé)任刑區(qū)間壓縮為一個刑罰點(diǎn)，即為宣告刑。同樣是故意傷害致人重傷，法定刑幅度是3～10 年，若法官確立的責(zé)任刑區(qū)間為3～6 年，在不考慮預(yù)防情節(jié)時，與傷殘等級相匹配的等份視為責(zé)任刑，如責(zé)任刑定為5 年；若行為人具有從輕情節(jié)，則應(yīng)對行為人從輕處罰，此時法官可以選擇的宣告刑所處的區(qū)間就是3～5 年；如果行為人是累犯，按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重處罰，法官可以在5～6 年的責(zé)任刑區(qū)間內(nèi)選擇宣告刑。當(dāng)然，最終的宣告刑依然有賴于法官的自由裁量，我們能做的只是最大限度地壓縮責(zé)任刑的幅度空間，進(jìn)而規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，即無論法官如何確定，最終的宣告刑都不能突破責(zé)任刑的幅度。

其三，存在特殊的預(yù)防情節(jié)時，最終的宣告刑會向左（或向下）突破責(zé)任刑的幅度，因為突破法定刑幅度必然要先突破責(zé)任刑的幅度?！缎谭ā返?3條規(guī)定：具有減輕或免除處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度以下判處刑罰或免除刑罰；有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。仍以故意傷害致人重傷為例，若法官在3～10年的法定刑量刑幅度內(nèi)確定責(zé)任刑幅度為5～7 年，此時若行為人系未成年人，或存在自首、立功以及報最高院核準(zhǔn)減刑等情形，法官決定減輕處罰的，便可以在3～10 年的法定刑量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)量刑。需指出的是，此種情形僅作為責(zé)任刑恒定不能突破的例外考慮。

4 結(jié)語

我國最初的量刑規(guī)范實(shí)踐在未區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑的前提下，將所有的量刑情節(jié)糅雜在一起作為量刑調(diào)節(jié)，并通過簡單的“同向相加、逆向相減”“先從寬再從嚴(yán)”“比例固定”等運(yùn)算法則得出宣告刑。這種量刑模式很難不突破消極責(zé)任主義指導(dǎo)下的量刑規(guī)范。受啟于域外量刑規(guī)范的理論與實(shí)踐，學(xué)界開始反思我國的量刑規(guī)范實(shí)踐，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在消極責(zé)任主義指導(dǎo)下區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，進(jìn)而在衡量二者的關(guān)系過程中尋求量刑規(guī)范的最佳答案。但我國的量刑規(guī)范改革之路仍布滿荊棘，責(zé)任刑與預(yù)防刑之間的“二律背反”問題成為最大阻礙，責(zé)任刑在量刑基準(zhǔn)中的應(yīng)用也陷入點(diǎn)幅之爭的旋渦。究其根源，在于未能徹底貫徹消極責(zé)任主義理念，未能準(zhǔn)確認(rèn)識并擺正責(zé)任刑在刑罰量刑體系中的地位。若徹底堅守消極責(zé)任主義，確立責(zé)任刑為主、預(yù)防刑為輔的原則，承認(rèn)預(yù)防刑例外突破責(zé)任刑的量刑模式，二律將不再背反。