陸 洲

(燕山大學(xué) 文法學(xué)院，河北 秦皇島 066004)

近年來(lái)，隨著法治政府建設(shè)的深入推進(jìn)，行政執(zhí)法方式也在不斷創(chuàng)新與完善，行政約談即是一種得以廣泛應(yīng)用的新制度。學(xué)界從不同角度對(duì)該制度進(jìn)行了深入探討，在協(xié)商性這一基本特征上大致形成共識(shí)，但在性質(zhì)定位等方面卻多有爭(zhēng)議。很多學(xué)者都從行政法領(lǐng)域的具體問(wèn)題入手，探討行政約談屬于何種行政行為。如有學(xué)者認(rèn)為行政約談是獨(dú)立行政行為，而且是一種類行政指導(dǎo)行為[1]。有的將其定義為具有獨(dú)立價(jià)值的非強(qiáng)制性的行政行為[2]，一種行政事實(shí)行為[3]，一種全新的具體行政行為[4]或?qū)儆谛姓跫s的準(zhǔn)行政行為[5]，還有學(xué)者將其定位于以非強(qiáng)制性為主的非強(qiáng)制性與強(qiáng)制性相統(tǒng)一或超越非強(qiáng)制性與強(qiáng)制性的道德行為[6]。與上述進(jìn)路不同，也有學(xué)者從宏觀視野和整體性視角出發(fā)，將行政約談制度定位于一種協(xié)商式的法律實(shí)施范式，區(qū)別于傳統(tǒng)對(duì)抗式的法律實(shí)施范式[7]。筆者比較認(rèn)同后一種觀點(diǎn)，但是該觀點(diǎn)將協(xié)商式的法律實(shí)施范式歸屬于法學(xué)理論研究范式，混淆了學(xué)科研究和實(shí)踐進(jìn)路的區(qū)別。同時(shí)，將行政執(zhí)法范式類型化為對(duì)抗式和協(xié)商式，也不符合行政執(zhí)法的特點(diǎn)。本文基于行政約談協(xié)商性的共性特征，從范式這一基本范疇出發(fā)，試圖廓清范式的一些基本理論問(wèn)題，并以此視角揭示行政約談制度的性質(zhì)及其完善路徑。

一、法范式之辨及其類型化

范式作為理論分析的基本范疇，起初主要應(yīng)用于自然科學(xué)之中，特別是因庫(kù)恩在科技哲學(xué)領(lǐng)域中的使用而得到廣泛傳播。后逐漸擴(kuò)展到社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，成為各學(xué)科廣泛使用的重要研究工具。在法學(xué)領(lǐng)域，法范式也常被視為一種對(duì)于法學(xué)學(xué)科進(jìn)行研究的呈體系化的理論模型與研究方法，即法學(xué)理論研究范式。它是法學(xué)共同體基于共識(shí)形成的共同的理論背景、思維方式、價(jià)值觀念與指導(dǎo)思想，其目的是為了更好地揭示法學(xué)學(xué)科自身的特殊性與規(guī)律性。在這方面，國(guó)內(nèi)已經(jīng)有不少學(xué)者從不同角度進(jìn)行了探討。德國(guó)學(xué)者哈貝馬斯則賦予了法范式新的內(nèi)容，不僅將其作為理論研究的工具，而且作為指導(dǎo)實(shí)踐開(kāi)展的重要參照與理想圖景。哈貝馬斯曾如此描述法范式：“像‘社會(huì)理想’、‘社會(huì)模式’、‘社會(huì)圖像’或干脆‘理論’這樣的表述，已經(jīng)成為用來(lái)表示一個(gè)社會(huì)時(shí)代的范式性法律觀的公認(rèn)說(shuō)法。它們的含義都是人們對(duì)自己社會(huì)形成的一些默認(rèn)圖景，它們?yōu)榱⒎ê退痉ǖ膶?shí)踐提供視角，或者一般的說(shuō)，為實(shí)現(xiàn)自由和平等的公民的聯(lián)合體這個(gè)規(guī)劃而提供導(dǎo)向?！盵8]此外，韋伯關(guān)于形式和實(shí)質(zhì)的法律類型劃分，諾內(nèi)特和塞爾茲尼克關(guān)于壓制型、自治型與回應(yīng)型法的劃分，昂格爾關(guān)于習(xí)慣法、官僚法與法治范式的劃分，田中成明關(guān)于管理式、普遍主義式與自治式的劃分，黃文藝將我國(guó)法治的發(fā)展分為現(xiàn)代化范式與本土化范式等觀點(diǎn)，都是從實(shí)踐建構(gòu)的層面研究法范式的(1)關(guān)于這方面的闡述，參見(jiàn)馬克斯·韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版；P·諾內(nèi)特,P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì):邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版；R·M·昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2008年版；田中成明：《法的三類型模式》，季衛(wèi)東譯，《中外法學(xué)》1989年第4期；黃文藝：《論中國(guó)法律發(fā)展研究的兩大范式》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第3期。。結(jié)合上述學(xué)者的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為所謂法范式，是指基于科學(xué)共同體的共識(shí)而形成的對(duì)法學(xué)體系進(jìn)行研究的立場(chǎng)、觀點(diǎn)與方法的綜合體，以及在眾多體系化的法學(xué)理論基礎(chǔ)上，型構(gòu)現(xiàn)代民族國(guó)家法治建設(shè)與發(fā)展的綱領(lǐng)與模式。也就是說(shuō)，法范式不僅是一種理論體系與研究方法，而且是一種描述現(xiàn)實(shí)法律狀況，指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)法律制度建構(gòu)的模式[9]。如果說(shuō)前一種可以稱為法學(xué)范式或者說(shuō)法學(xué)理論研究范式，那么后者則是法治范式或者說(shuō)指導(dǎo)法治實(shí)踐建構(gòu)的范式。與法學(xué)范式不同，法治范式主要涉及對(duì)于過(guò)去和現(xiàn)實(shí)法律運(yùn)行狀況的總結(jié)與描述，對(duì)于未來(lái)法治建設(shè)的理念更新與制度建構(gòu)的指引，強(qiáng)調(diào)的是作為一種制度構(gòu)建的理論模型與模式，一種理解現(xiàn)實(shí)與關(guān)照現(xiàn)實(shí)的體系，一種對(duì)復(fù)雜社會(huì)的全面呈現(xiàn)。

對(duì)于范式的類型劃分，自庫(kù)恩始很多學(xué)者都提出過(guò)不同觀點(diǎn)，其中的一個(gè)重要?jiǎng)澐质怯?guó)學(xué)者瑪格麗特·瑪斯特曼的三層次論。在她看來(lái)，一個(gè)完整的范式范疇在邏輯上應(yīng)具有三個(gè)層次的結(jié)構(gòu)，即宏觀的元范式層次、中觀的社會(huì)學(xué)范式層次和微觀的構(gòu)造學(xué)范式層次[10]。元范式是社會(huì)學(xué)范式形成與發(fā)展的基礎(chǔ)，而社會(huì)學(xué)范式又繼續(xù)成為構(gòu)造學(xué)范式形成與發(fā)展的基石。對(duì)于法律領(lǐng)域而言，法治范式既包括形而上的蘊(yùn)含法律基本精神與理念的元范式，也包含指導(dǎo)法律制定與實(shí)施的社會(huì)學(xué)范式，以及特定領(lǐng)域中基于具體法律制度解決特定問(wèn)題的構(gòu)造學(xué)范式。因此，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，在宏觀的元范式層面，行政約談制度并非一種法學(xué)理論研究范式，而應(yīng)歸屬于重在實(shí)踐建構(gòu)的法治范式。在中觀的社會(huì)學(xué)范式層面，行政約談制度屬于法律實(shí)施過(guò)程中的社會(huì)學(xué)范式，即行政執(zhí)法范式。在微觀的構(gòu)造學(xué)層面，行政約談制度則應(yīng)歸屬于構(gòu)造學(xué)范式，是在特定行政執(zhí)法領(lǐng)域中為解決具體問(wèn)題而創(chuàng)設(shè)的具體制度。

二、行政約談制度：以“協(xié)商性”為核心的行政執(zhí)法范式

在行政約談制度的類型化上，張鋒將其歸類為對(duì)抗式和協(xié)商型法律實(shí)施范式[7]，但筆者認(rèn)為這種分類并不準(zhǔn)確，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的關(guān)系與司法程序中當(dāng)事人之間的關(guān)系不同。后者是基于對(duì)抗的訴訟模式，而前者是自上而下的管理模式，尤其是在上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間進(jìn)行的內(nèi)部約談，相比起來(lái)“對(duì)抗”一詞更適合用于兩相對(duì)抗的司法范式，而非執(zhí)法范式中。因此，更為合理的是將行政執(zhí)法范式劃分為壓制型、管理型與協(xié)商型執(zhí)法范式，行政約談制度則屬于一種協(xié)商型執(zhí)法范式。所謂協(xié)商型執(zhí)法范式是指行政法律關(guān)系各方主體在行政執(zhí)法過(guò)程中，遵循法定程序，通過(guò)對(duì)話、協(xié)商、說(shuō)服、妥協(xié)和勸誡等互動(dòng)方式謀求行政相對(duì)人的支持與理解，從而形成共識(shí)并解決行政糾紛的行政執(zhí)法模式。與傳統(tǒng)的壓制型執(zhí)法和管理型執(zhí)法相區(qū)別，協(xié)商型執(zhí)法為行政執(zhí)法提供了理念和制度相銜接的新視角，其實(shí)質(zhì)是通過(guò)各種利益的充分表達(dá)，進(jìn)行富有意義的交流以及妥協(xié)來(lái)賦予行政執(zhí)法以合法性的活動(dòng)。

具體到行政約談制度，如上所述，雖然目前學(xué)界在行政約談制度的法律屬性方面存在諸多爭(zhēng)議，但在作為其核心意蘊(yùn)的“協(xié)商性”方面，還是基本形成共識(shí)。譬如將其定義為類行政指導(dǎo)行為的學(xué)者認(rèn)為，行政約談是通過(guò)行政主體與相對(duì)人協(xié)商、溝通、合作而達(dá)到執(zhí)法目的的行政行為[1]；將其定義為具有獨(dú)立價(jià)值的非強(qiáng)制性行政行為的學(xué)者認(rèn)為，行政約談融合了預(yù)防性、服務(wù)性、合作性等現(xiàn)代行政的特征[2]；將其定義為行政事實(shí)行為的學(xué)者認(rèn)為，行政約談是將協(xié)商機(jī)制與契約精神引入行政執(zhí)法場(chǎng)域的新嘗試[3]。也就是說(shuō)，無(wú)論將行政約談定位于何種行政行為，通過(guò)協(xié)商、溝通、合作表現(xiàn)出來(lái)的協(xié)商性都是它的必然要義和根本屬性。因此，與壓制型和管理型執(zhí)法不同，行政約談制度屬于一種協(xié)商型執(zhí)法范式，其核心是“協(xié)商”。行政約談避免了傳統(tǒng)執(zhí)法范式由行政機(jī)關(guān)單方做出決定的弊病，而是在約談方、被約談方以及其他利益方廣泛參與、自由協(xié)商、深入辯論的基礎(chǔ)上，通過(guò)多元主體之間的信息交換和價(jià)值交融，最終形成共識(shí)解決爭(zhēng)議。與單方自決不同，協(xié)商對(duì)話的優(yōu)勢(shì)在于當(dāng)事人對(duì)于自己的事務(wù)擁有參與和決定的權(quán)力，“當(dāng)某人就他人事務(wù)做決定時(shí)，可能存在某種不公正；但當(dāng)某人就自己的事務(wù)做出決定時(shí)，絕不可能允許出現(xiàn)不公正”[11]。正是通過(guò)協(xié)商對(duì)話，擴(kuò)展了公民對(duì)行政決策的參與，增強(qiáng)了公民對(duì)公共理性追求的責(zé)任感，促進(jìn)了不同群體的相互理解，提升了行政決策的合理性與可接受性。

三、基于有限協(xié)商的行政約談制度：非典型的協(xié)商型執(zhí)法范式

(一)典型協(xié)商型執(zhí)法范式的特征

典型的協(xié)商型執(zhí)法范式，具有與傳統(tǒng)壓制型和管理型執(zhí)法范式不同的特征，并在實(shí)踐中表現(xiàn)出多種制度形態(tài)，如行政合同、行政調(diào)解、行政執(zhí)法和解、行政指導(dǎo)、行政給付、行政聽(tīng)證等形式。

1.通過(guò)協(xié)商達(dá)成合意是其根本特征。在傳統(tǒng)行政執(zhí)法范式中，行政相對(duì)人處于一種極為被動(dòng)的地位，甚至可以說(shuō)處于“待處理”的地位，因此行政相對(duì)人往往容易出現(xiàn)無(wú)奈地接受處理結(jié)果或者訴諸暴力反抗這樣兩個(gè)極端。但協(xié)商型執(zhí)法與之不同，它強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人的積極參與，即相對(duì)人通過(guò)陳述、申辯、質(zhì)證、聽(tīng)證等程序性權(quán)利參與到行政執(zhí)法過(guò)程中，通過(guò)對(duì)話和商議，對(duì)行政主體及其行政決定施加影響[12]。在協(xié)商型執(zhí)法范式下，對(duì)于行政執(zhí)法主體與行政相對(duì)人而言，雙向的協(xié)商與互動(dòng)而非單向的壓制或管理是他們共同選擇解決爭(zhēng)議的方式，協(xié)商是其根本特征。區(qū)別以往的由行政主體單向作用于行政相對(duì)人的直接與強(qiáng)制，協(xié)商型執(zhí)法改變了傳統(tǒng)的“單邊主義”，將傳統(tǒng)的“行政主體—→行政相對(duì)人”的單向度執(zhí)法轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶姓黧w←→行政相對(duì)人”的雙向度執(zhí)法。在此模式下，行政主體自覺(jué)與行政相對(duì)人進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，行政主體與行政相對(duì)人雙方的合作性得以加強(qiáng)，由此做出的行政決定也更容易接受與落實(shí)。

2.行政主體與相對(duì)人之間在地位上是平等的。在協(xié)商過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的法律地位應(yīng)是平等的，平等是行政主體與行政相對(duì)人雙方對(duì)話與討論的重要保障。行政主體不可以高高在上,忽視相對(duì)人的尊嚴(yán)，而應(yīng)以平等身份履行職責(zé)?！敖煌笃降鹊膮⑴c者，不平等的交往是矛盾的說(shuō)法，不平等的主體間的交流或者是命令或者是默許”[13]。在壓制型和管理型的執(zhí)法范式中，行政行為往往由行政主體主導(dǎo)和推動(dòng)，行政主體常以支配者或管理者身份自居，以高高在上的強(qiáng)勢(shì)態(tài)度應(yīng)對(duì)處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人，由此常常導(dǎo)致沖突產(chǎn)生與矛盾激化。而在協(xié)商型執(zhí)法范式中，行政行為由行政主體和相對(duì)人共同主導(dǎo)和推進(jìn)，雙方地位是平等的，由此達(dá)成的共識(shí)是雙方平等自愿選擇的結(jié)果。并且，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人無(wú)論是在形式上還是實(shí)質(zhì)上都是平等的，雙方在平等參與的基礎(chǔ)上都能對(duì)行政行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，并且這種影響貫穿于協(xié)商全部過(guò)程?？傊?，協(xié)商型執(zhí)法是私法理論對(duì)公法理論的一種滲透，如果失去了平等這一私法理論核心特質(zhì)，協(xié)商性行政執(zhí)法也就難以發(fā)揮其在行政公法領(lǐng)域的優(yōu)越性。

3.協(xié)商不應(yīng)出于強(qiáng)制，而應(yīng)來(lái)自于雙方內(nèi)心自愿。通過(guò)協(xié)商達(dá)成合意是協(xié)商型執(zhí)法范式的本質(zhì)，一般來(lái)說(shuō)，合意應(yīng)在雙方當(dāng)事人平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商達(dá)成。為避免變相成為傳統(tǒng)的強(qiáng)制命令式行政方式，當(dāng)事人尤其是行政相對(duì)人應(yīng)該是真正出于自我意愿進(jìn)行協(xié)商。協(xié)商不能是走形式、走過(guò)場(chǎng)，如果行政相對(duì)人的“自愿”并非內(nèi)心真實(shí)的意思表達(dá)，而是行政主體以利誘、欺騙、脅迫甚至乘人之危等違法方式所取得，那么這種以協(xié)商為名行強(qiáng)制執(zhí)法之實(shí)的行為也難以取得行政相對(duì)人的接受和認(rèn)可，一定程度上也消減了協(xié)商執(zhí)法的制度價(jià)值。

(二)行政約談制度是一種有限協(xié)商

通過(guò)談話形式開(kāi)展的協(xié)商是行政約談制度的核心要義，在上述典型協(xié)商型行政執(zhí)法范式的三個(gè)特征中，行政約談制度與其根本特征是十分契合的，即問(wèn)題的解決是雙方通過(guò)協(xié)商達(dá)成合意，而非單向的命令與服從。但是，行政約談制度的協(xié)商又是一種有限協(xié)商，或者說(shuō)是以一定的強(qiáng)制性為基礎(chǔ)的協(xié)商活動(dòng)，這與典型協(xié)商型執(zhí)法范式的“平等自愿性”特征存在一定差異。

對(duì)于行政約談是否具有強(qiáng)制性，目前學(xué)界主要有兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政約談應(yīng)該去強(qiáng)制化，將其定位于一種非強(qiáng)制性的行政行為，這種觀點(diǎn)以孟強(qiáng)龍等人為代表[2]，他們將行政約談分為決策參謀型、糾紛協(xié)調(diào)型、違法預(yù)警型、執(zhí)法和解型、督辦處罰型，并認(rèn)為強(qiáng)制色彩最濃厚的督辦處罰型扭曲了行政約談的價(jià)值定位，不能歸屬于真正的行政約談。誠(chéng)然，在行政約談制度萌芽初期，強(qiáng)制性色彩是被極力淡化的，強(qiáng)調(diào)約談應(yīng)建立在被約談方自愿接受的基礎(chǔ)上，如“稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)施約談不符合規(guī)定時(shí)，納稅人有權(quán)拒絕約談”(2003年《北京市地方稅務(wù)局關(guān)于稅務(wù)約談事項(xiàng)的通告》)。隨著該制度的廣泛應(yīng)用，實(shí)踐中其強(qiáng)制性特征越來(lái)越明顯，立法中體現(xiàn)在從部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章到其他規(guī)范性政府文件之中，執(zhí)法中其適用范圍和表現(xiàn)形式也越來(lái)越廣泛多樣。以上述督辦處罰型為例，孟強(qiáng)龍認(rèn)為該類型富有濃厚的強(qiáng)制性色彩，不屬于真正意義的行政約談。但在實(shí)踐中，以督辦處罰為主要目的的行政約談?wù)紦?jù)了大多數(shù)。首先，在概念界定上就明確將行政約談定位于一種督促整改的措施。如2014年《環(huán)境保護(hù)部約談暫行辦法》、2016年《社會(huì)組織登記管理機(jī)關(guān)行政執(zhí)法約談工作規(guī)定(試行)》、2018年《電力安全監(jiān)管約談辦法》等。其次，在約談后果中規(guī)定不整改，逾期不能完成整改或整改不力的，將受到相應(yīng)處罰。這是在約談執(zhí)法實(shí)踐中適用最多的一種情形，大部分約談立法中都有相關(guān)條款。

與上述觀點(diǎn)相反，也有不少學(xué)者認(rèn)可行政約談制度的強(qiáng)制性特征，并在此基礎(chǔ)上探索如何發(fā)揮行政約談制度的功效。如朱新力等認(rèn)為“行政約談應(yīng)以懲罰性方式為后盾”[14]，周澤中認(rèn)為“行政約談具有監(jiān)管威懾、平等協(xié)商、行政自制的三維面相，首先作為一種監(jiān)管威懾的執(zhí)法工具，與行政處罰和行政強(qiáng)制具有相同執(zhí)法效果”[15]。

縱觀我國(guó)行政約談制度的執(zhí)法實(shí)踐，這些觀點(diǎn)均有所體現(xiàn)。除了上述廣泛存在的督辦處罰型約談制度，實(shí)踐中還存在兩種強(qiáng)制性機(jī)制，可以作為這些觀點(diǎn)的注解。第一，只要被約談，即產(chǎn)生一定的懲罰性后果，行政約談實(shí)質(zhì)上成為一種行政處罰措施或懲罰性機(jī)制。代表性的如2010年國(guó)家食品藥品監(jiān)督管總局《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》，其第4條規(guī)定：“凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，列入重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，其約談?dòng)涗涊d入被約談單位誠(chéng)信檔案，并作為不良記錄，與量化分級(jí)管理和企業(yè)信譽(yù)等級(jí)評(píng)定掛鉤；凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，兩年內(nèi)不得承擔(dān)重大活動(dòng)餐飲服務(wù)接待任務(wù)；凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，其約談?dòng)涗浺宦沙彤?dāng)?shù)厝嗣裾?、上一?jí)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管部門、被約談單位上級(jí)主管部門和相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)，并建議相關(guān)部門取消其年度評(píng)先評(píng)優(yōu)資格?！?015年《上海市食品藥品監(jiān)督管理局食品藥品安全責(zé)任約談辦法》第17條也作出相應(yīng)規(guī)定：“對(duì)于被約談的單位，列入信用等級(jí)評(píng)定的因素，加大檢查頻次?！钡诙芙^約談、阻礙約談，無(wú)故不參加約談，也將受到相應(yīng)的處罰。2014年《甘肅省食品藥品監(jiān)督管理局食品安全約談制度(試行)》第6部分第5項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)相對(duì)人不參加約談或未按時(shí)整改的，食藥監(jiān)管理部門有權(quán)對(duì)其采取一定的制裁手段。2018年《鄭州市安全生產(chǎn)警示約談制度》第8條規(guī)定：“被約談人不接受約談或未按照規(guī)定參加約談的，由組織實(shí)施約談的安委會(huì)辦公室予以通報(bào)批評(píng)，并取消被約談單位當(dāng)年安全生產(chǎn)評(píng)先評(píng)優(yōu)資格。”

可以看出，在我國(guó)目前的行政約談執(zhí)法實(shí)踐中，不同形式、不同程度的強(qiáng)制性廣泛存在，這是無(wú)法回避也不能回避的問(wèn)題。“行政執(zhí)法的‘協(xié)商性’具有一定限度。‘協(xié)商性’并不意味著放棄強(qiáng)制性，而是將強(qiáng)制性放在法律實(shí)施的幕后?！盵16]行政約談制度放棄了傳統(tǒng)命令與服從的單向執(zhí)法方式，選擇以對(duì)話、協(xié)商來(lái)解決問(wèn)題的雙向模式，契合了協(xié)商型行政范式的根本特征。但是，約談即懲罰，不參加約談、阻礙約談、對(duì)約談結(jié)果整改不力等行為都將受到不同程度的處罰，這些以顯性或隱性方式存在的強(qiáng)制性特征，使得該制度難以建立在被約談方完全自愿的基礎(chǔ)之上。同時(shí)，不論這些處罰是通報(bào)批評(píng)、取消評(píng)獎(jiǎng)資格抑或其他更為嚴(yán)格的行政處罰措施，約談方和被約談方也不可能處于完全平等的地位。當(dāng)然，這里的強(qiáng)制措施與行政處罰、行政強(qiáng)制相比，強(qiáng)行性程度則更為輕緩，更為有限。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，行政約談制度中的協(xié)商是蘊(yùn)含著一定強(qiáng)制性的有限協(xié)商，基于有限協(xié)商的行政約談制度契合協(xié)商型執(zhí)法范式的“協(xié)商”本質(zhì)，但卻與“平等自愿”的特征存在一定區(qū)別。因此，我們可以把行政約談制度定位于一種非典型的協(xié)商型執(zhí)法范式，即有限協(xié)商的協(xié)商型執(zhí)法范式。

(三)行政約談與商談的區(qū)別及談判的類似

為進(jìn)一步揭示行政約談的非典型性協(xié)商特征，我們可從另一個(gè)角度切入，即與西方法哲學(xué)的經(jīng)典理論進(jìn)行橫向比較與分析。協(xié)商是行政約談制度的行為方式和核心要素，但在一些學(xué)者的論著中，將這種協(xié)商等同于商談，則混淆了二者的根本區(qū)別。其中代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)代行政執(zhí)法方式應(yīng)從“理性-工具”范式開(kāi)始向“商談-建構(gòu)”范式轉(zhuǎn)型，與之相應(yīng)，行政約談的制度完善應(yīng)對(duì)以共識(shí)、理由與程序作為核心的商談機(jī)制進(jìn)行系統(tǒng)化的建構(gòu)[17]。在本文看來(lái)，約談并不能簡(jiǎn)單等同于商談，而是與談判較為類似。

商談這一概念的主要淵源是德國(guó)學(xué)者哈貝馬斯和阿列克西的相關(guān)理論。在哈貝馬斯的理論中，商談不是語(yǔ)言或言語(yǔ)的同義詞，而是用來(lái)表示以理性共識(shí)為目的的反思性言語(yǔ)。它總是以達(dá)成共識(shí)或更新、修復(fù)未達(dá)成的共識(shí)為目標(biāo)。并且，商談是一種具有嚴(yán)格約束條件、規(guī)則和要求的實(shí)踐，不存在想怎么說(shuō)就怎么說(shuō)的自由。在他的商談理論中，“理想的話語(yǔ)情境”是商談?wù)撟C的初始條件，主體間的合理溝通即是在“理想的話語(yǔ)情境”的層面上展開(kāi)的。阿列克西也曾多次論及商談，他不僅將商談理論運(yùn)用于法律論證理論，而且將其用來(lái)構(gòu)建法的一般理論。并且，哈貝馬斯和阿列克西都論及了商談的規(guī)則，認(rèn)為商談必須由基本的邏輯規(guī)則、普遍證立規(guī)則、商談資格和商談方式的規(guī)則所組成[18]。其中，在商談資格和商談方式的規(guī)則方面，強(qiáng)調(diào)言談?wù)咴谏陶勥^(guò)程中所提出的任何主張或質(zhì)疑均不受外在強(qiáng)力的壓迫，只有排除脅迫、阻撓和各種不公正，才能保障言談?wù)叱鲎詢?nèi)心的確信做出最優(yōu)的論證?！叭魏窝哉?wù)呔坏迷谡撧q之內(nèi)或論辯之外由于受到統(tǒng)治強(qiáng)迫的阻礙而無(wú)法行使主張或質(zhì)疑的權(quán)利”[19]，“話語(yǔ)參與者都有同等權(quán)利進(jìn)行解釋、主張、建議和論證，任何方式的論證或批評(píng)都不應(yīng)遭到壓制”[20]。也就是說(shuō)，與約談相比，商談更為強(qiáng)調(diào)參與者的平等地位，這是進(jìn)入商談程序的資格與前提。同時(shí)，商談要求排除任何強(qiáng)制因素的存在，顯性或者隱性，內(nèi)在或者外在，強(qiáng)調(diào)參與者是在完全自愿的基礎(chǔ)上提出各種主張，這些主張應(yīng)和參與者內(nèi)心的真實(shí)意思保持一致，并且最后取得共識(shí)的僅僅依據(jù)更好的論證理由。任何蘊(yùn)含著強(qiáng)制色彩的對(duì)話協(xié)商，都不能稱之為商談。

行政約談制度因其內(nèi)蘊(yùn)的強(qiáng)制性，無(wú)法保障參與者處于真正平等的地位，更難以確保被約談?wù)叩男袨槎汲鲎詢?nèi)心真實(shí)意愿，因此行政約談與商談絕不能等而視之，而是與哈貝馬斯提出的另一種“談判”理論存在暗合之處。在哈貝馬斯看來(lái)，包括法律和政策在內(nèi)的一些合理政治意志形成過(guò)程需要經(jīng)過(guò)不同類型的商談，如實(shí)用商談、倫理-政治商談、道德商談與法律商談，同時(shí)還需要一種特殊的形式即“談判”予以補(bǔ)充。當(dāng)不同的利益沖突無(wú)法通過(guò)以平等溝通為基礎(chǔ)，以形成理解達(dá)成共識(shí)為目的的商談來(lái)解決，就需要訴諸不同利益群體之間的談判，而這種情況在社會(huì)交往中往往十分普遍。與商談排除任何強(qiáng)制性因素，僅僅依靠更好理由的論證不同，談判則主要依靠參與者背后的實(shí)力，即哈貝馬斯所言的以威脅和許諾為基礎(chǔ)的談判力，“談判力并不來(lái)自‘更好的理由的力量’，而是來(lái)自物質(zhì)資源、人力等......談判者必須設(shè)法使他們的對(duì)手相信，那些威脅和許諾是真的會(huì)執(zhí)行的”[8]204。也就是說(shuō)，談判需要參與者以對(duì)話為方式，以達(dá)成妥協(xié)為目的，談判過(guò)程中社會(huì)權(quán)力關(guān)系并不是如商談過(guò)程一樣處于中立地位，相反會(huì)以各種形式對(duì)談判施加影響。當(dāng)然，最后這種交織著權(quán)力、金錢以及多種復(fù)雜因素的談判，會(huì)形成一種平衡各方利益的協(xié)議，這種協(xié)議會(huì)被談判各方以各種不同的理由所接受。因此，與商談相比，行政約談制度與談判的性質(zhì)更為接近。商談是以更好的理由為依據(jù)的對(duì)話，而行政約談與談判則是以強(qiáng)制力為背景的協(xié)商。在行政約談制度中，盡管約談方與被約談方選擇通過(guò)對(duì)話協(xié)商的方式解決爭(zhēng)議，但無(wú)論是以行政相對(duì)人為對(duì)象的外部約談還是以下級(jí)行政機(jī)關(guān)為對(duì)象的內(nèi)部約談，作為約談方的行政機(jī)關(guān)始終占據(jù)主導(dǎo)地位，無(wú)論是威脅——不參加約談或約談后整改不力將受到各種處罰，抑或許諾——參加約談或整改到位將受到相應(yīng)獎(jiǎng)勵(lì)或政策優(yōu)惠，都彰顯出國(guó)家權(quán)力的威懾。因此，作為一種以弱強(qiáng)制力為后盾的協(xié)商型執(zhí)法范式，通過(guò)對(duì)話、協(xié)商以私法的方式解決公法問(wèn)題是與傳統(tǒng)壓制或管理型執(zhí)法范式的根本區(qū)別，但是其內(nèi)蘊(yùn)的強(qiáng)制性色彩，不論強(qiáng)制形式如何不同、強(qiáng)制程度如何輕緩，與傳統(tǒng)公法執(zhí)法方式在本質(zhì)上仍然是一致的，行政約談制度仍然只是一種披著私法外衣的公法執(zhí)法手段。

四、行政約談制度的完善路徑：建立一種提供平等機(jī)會(huì)的程序

作為一種協(xié)商型執(zhí)法范式，無(wú)論其理論上存在多少爭(zhēng)議，在實(shí)踐運(yùn)行中，我們都可以發(fā)現(xiàn)行政約談制度雖選擇協(xié)商對(duì)話的行為方式，但其內(nèi)在的強(qiáng)制性也是不可忽視的。同時(shí)也應(yīng)看到，其強(qiáng)制性程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于行政處罰、行政強(qiáng)制等行政行為，實(shí)現(xiàn)的方式也更為多樣、更為緩和、更加柔性。因此，我們不應(yīng)否認(rèn)行政約談制度的強(qiáng)制性，而應(yīng)認(rèn)可這種現(xiàn)實(shí)，思考如何把握弱強(qiáng)制性和協(xié)商對(duì)話性之間的張力，完善行政約談制度，進(jìn)一步發(fā)揮該制度在行政執(zhí)法中的功效。

在哈貝馬斯的談判理論中，他最后提出，為保證這種基于強(qiáng)制性的談判力而達(dá)成的協(xié)議是公平的，就必須建立一種公正的程序作為外在保障?！爸灰P(guān)于妥協(xié)的談判是根據(jù)確保所有利益相關(guān)者以平等的參加談判機(jī)會(huì)的程序進(jìn)行的，只要這種談判允許有平等的機(jī)會(huì)彼此施加影響，并同時(shí)為所有有關(guān)的利益創(chuàng)造大致平等的實(shí)施機(jī)會(huì)，就有根據(jù)作出這樣的假定：所達(dá)成的協(xié)議是公平的?！盵21]換言之，只要建立一種提供平等機(jī)會(huì)的程序，賦予所有談判參與者擁有平等的參與談判的機(jī)會(huì)、平等的彼此施加影響的機(jī)會(huì)以及大致平等的利益實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)，那么就可以推測(cè)按照此種程序達(dá)成的協(xié)議是公平的。如上所述，行政約談與談判的性質(zhì)類似，因此我們也可以借鑒哈貝馬斯的觀點(diǎn)，建立一種合理的約談程序，為各方參與者提供平等選擇的機(jī)會(huì)，從而促使行政約談制度既富有效率又確保公平。

(一)提供平等參與行政約談的機(jī)會(huì)

提供平等參與行政約談的機(jī)會(huì)，主要反映在啟動(dòng)約談之前，我們可以從正反兩個(gè)維度進(jìn)行考量。從正向維度上，要進(jìn)一步拓寬參與行政約談的主體范圍?！霸陲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，現(xiàn)代行政的決定過(guò)程越來(lái)越多地表現(xiàn)為由多個(gè)主體共同參與、交互作用的多層級(jí)步驟?！盵21]作為一種協(xié)商型執(zhí)法范式，行政約談的決定過(guò)程更應(yīng)擯棄傳統(tǒng)行政主體與相對(duì)人之間管理(發(fā)出)——服從(接受)的二元格局，而是多主體廣泛參與基礎(chǔ)上的協(xié)商——共識(shí)的多元格局，是保障公眾權(quán)利前提下約束政府權(quán)力的過(guò)程。“權(quán)利畢竟既不是一支槍，也不是一臺(tái)獨(dú)角戲，而是一種關(guān)系......歸根結(jié)底，仍然是合作?！盵8]111從這個(gè)意義上來(lái)講，作為一種高度組織化的合作形式，權(quán)利必然需要通過(guò)多元主體的參與和協(xié)商來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，在行政約談過(guò)程中，首先只有保障多元主體的廣泛參與，才可能保障約談各方當(dāng)事人的利益。行政約談是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，除了行政主體與行政相對(duì)人直接雙方當(dāng)事人以外(或上下級(jí)行政機(jī)關(guān))，還涉及到眾多間接的利害關(guān)系人。行政約談的結(jié)果不僅指向被約談方，還會(huì)影響到與約談事項(xiàng)相關(guān)人員的利益。譬如環(huán)保約談中與污染問(wèn)題相關(guān)的公眾，價(jià)格約談、食品約談、電力約談中的消費(fèi)者等等，其利益莫不與約談結(jié)果息息相關(guān)，必然需要遴選代表參與約談。同時(shí)，只有通過(guò)多元主體的廣泛參與、深入互動(dòng)和充分博弈，才能監(jiān)督和制約政府的公共權(quán)力，避免行政約談淪為純粹強(qiáng)制性的行政處罰措施。在這里，公眾代表、媒體代表、行業(yè)組織以及檢察機(jī)關(guān)都可以成為行政約談的參與者和監(jiān)督者。公眾代表特別是消費(fèi)者代表是約談的利益直接相關(guān)者，同時(shí)也應(yīng)是政府權(quán)力的有力監(jiān)督者。媒體代表可以充分發(fā)揮輿論監(jiān)督的優(yōu)勢(shì)，促使約談過(guò)程進(jìn)一步公開(kāi)。行業(yè)組織因其中立性可以作為約談的主持者或者裁判者，保持協(xié)商的平衡，同時(shí)因其技術(shù)性又可以為各方提供信息，提高協(xié)商的效率。行政約談與公眾利益密切相關(guān)，檢察機(jī)關(guān)作為專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)，可以在涉及公共利益時(shí)如環(huán)保和消費(fèi)等領(lǐng)域向行政機(jī)關(guān)提起啟動(dòng)約談的檢察建議，同時(shí)全程監(jiān)督約談過(guò)程，如此也與檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的功能相契合。

從反向維度上，則要杜絕區(qū)別性約談現(xiàn)象的存在。在實(shí)踐中，區(qū)別性約談主要表現(xiàn)為約談對(duì)象的區(qū)別，即對(duì)于具有相同或相似問(wèn)題的行政相對(duì)人，行政主體采取不同的約談措施。是否開(kāi)啟約談，如何約談，約談后如何整改，都會(huì)因?qū)ο蟛煌胁煌幚矸绞?。譬如在環(huán)保領(lǐng)域，大型企業(yè)、國(guó)有企業(yè)與中小企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)一樣存在相同的污染問(wèn)題，甚至鋼鐵、水泥、煤炭等傳統(tǒng)國(guó)企存在更為嚴(yán)重的污染問(wèn)題。由于大型國(guó)企對(duì)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展與解決就業(yè)發(fā)揮著舉足輕重的影響，地方政府一般不會(huì)輕易啟動(dòng)約談，而中小企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)則相對(duì)更容易被約談。在約談過(guò)程中，中小企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)也更難得到平等對(duì)待，缺少對(duì)話協(xié)商的平臺(tái)，往往最終導(dǎo)向的就是強(qiáng)制整改；而大型企業(yè)、國(guó)有企業(yè)利用其優(yōu)勢(shì)地位，卻能在約談中討價(jià)還價(jià)，獲得更輕的處罰以及更多的政策優(yōu)惠。區(qū)別性約談本質(zhì)上是選擇性執(zhí)法方式，突破了執(zhí)法平等的基本理念，必然要求予以改變。

(二)提供平等的彼此施加影響的機(jī)會(huì)

在行政約談中，由于弱強(qiáng)制性的存在，約談方與被約談方之間難以形成完全平等的關(guān)系，約談方往往處于相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的地位。因此，約談過(guò)程中要提供平等的彼此施加影響的機(jī)會(huì)，關(guān)鍵是為處于劣勢(shì)地位的被約談方提供更多機(jī)會(huì)，保障其參與約談的各項(xiàng)權(quán)利，從而使其對(duì)約談過(guò)程以及約談結(jié)果施加更大的影響，最終保障約談過(guò)程的協(xié)商性和約談結(jié)果的公正性。

1.在約談啟動(dòng)前，要充分保障被約談方的知情權(quán)。不管是內(nèi)部約談還是外部約談，約談方都應(yīng)充分履行告知義務(wù)，保障被約談方的知情權(quán)，這是順利開(kāi)展約談的基本前提。在告知的方式上，當(dāng)發(fā)現(xiàn)需要啟動(dòng)約談之后，可以通過(guò)電話、電郵、信件、快遞、傳真等方式告知。為了增強(qiáng)約談的權(quán)威性，減少約談的隨意性和頻繁程度，應(yīng)主要采用書面通知的方式。在告知的時(shí)間上，應(yīng)給被約談方留出足夠的準(zhǔn)備時(shí)間，避免出現(xiàn)突襲式約談。在告知的事項(xiàng)上，應(yīng)全面告知被約談方關(guān)于約談的具體事由、約談的時(shí)間地點(diǎn)、啟動(dòng)約談的事實(shí)原因和法律依據(jù)、參與約談需要攜帶的資料等必要事項(xiàng)。另外，基于約談的弱強(qiáng)制性特征，還應(yīng)如實(shí)告知被約談方如果拒絕約談或無(wú)故不參加約談可能導(dǎo)致的后果以及相應(yīng)的救濟(jì)措施。

2.在約談啟動(dòng)后，要充分保障被約談方的協(xié)商權(quán)。約談?lì)櫭剂x就是相約而談，約談方和被約談方在談判協(xié)商、溝通交流的基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)問(wèn)題達(dá)成共識(shí)，尋求合理的解決方案，而不是約談方自說(shuō)自話，在權(quán)力的威懾下扮演獨(dú)白式的角色。因此，首先要明確協(xié)商的范圍，即哪些事項(xiàng)是可以協(xié)商的。作為一種協(xié)商型執(zhí)法范式，一般來(lái)說(shuō)只要不違背法律的明確規(guī)定，約談方在其可處分的權(quán)力范圍內(nèi)，都可以與被約談方對(duì)有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，譬如參與約談的對(duì)象、進(jìn)行約談的時(shí)間地點(diǎn)、約談的具體程序以及約談的處理結(jié)果等。特別是關(guān)于約談的處理結(jié)果，在當(dāng)前執(zhí)法實(shí)踐中督促整改成為最常見(jiàn)的約談結(jié)果，那么對(duì)整改的具體方式、整改的時(shí)限要求、整改的標(biāo)準(zhǔn)，都可以通過(guò)協(xié)商實(shí)現(xiàn)。

其次，協(xié)商過(guò)程中要保障被約談方的陳述申辯權(quán)。陳述申辯權(quán)是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的一種程序性權(quán)利，在理論上可以追溯到“程序正義”原則，即通過(guò)充分賦予當(dāng)事人參與程序的權(quán)利和機(jī)會(huì)來(lái)實(shí)現(xiàn)程序上的正義。在實(shí)踐中主要應(yīng)用于司法程序中，要求裁判建立在充分聽(tīng)取當(dāng)事人陳述意見(jiàn)基礎(chǔ)之上，后來(lái)也廣泛用于行政執(zhí)法程序中。在行政約談中，陳述申辯包括被約談方的積極陳述和對(duì)約談方主張的申辯及異議，特別是對(duì)于約談過(guò)程中可能出現(xiàn)的侮辱人格利益、套取商業(yè)秘密等侵權(quán)行為提出異議和反對(duì)，并保留申請(qǐng)律師幫助的權(quán)利。通過(guò)被約談人的陳述申辯，對(duì)于約談方而言，可以通過(guò)對(duì)方提供的各種信息，充分發(fā)掘和還原事實(shí)真相，以做出更為清晰的判斷和更為公平的處理。對(duì)于被約談方而言，能夠充分地提出自己的主張與訴求，并得到約談方的積極回應(yīng)，從而使得最后的約談結(jié)果更加具有可接受性。因此，有學(xué)者指出，可以引入公開(kāi)聽(tīng)證制度作為保障，將行政約談鍛造為多主體參與的利益博弈現(xiàn)場(chǎng)，各主體都可以基于這個(gè)平臺(tái)進(jìn)行意見(jiàn)的陳述和交鋒，從而進(jìn)一步增強(qiáng)約談的公共性，削弱約談的強(qiáng)制性色彩[15]。

(三)提供大致平等的利益實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)

提供大致平等的利益實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)主要是指約談結(jié)束之后，如何保證約談方和被約談方實(shí)現(xiàn)各自大致平等的利益。由于雙方地位的不完全平等，因此重心仍然在于如何保障弱勢(shì)地位的被約談方實(shí)現(xiàn)自身利益，從而實(shí)現(xiàn)雙方大致上的平等。對(duì)于約談方而言，無(wú)論是督促整改、協(xié)調(diào)糾紛、違法預(yù)警或其他類型，實(shí)現(xiàn)啟動(dòng)約談的目的都是其最根本的利益。不管是內(nèi)部約談或者外部約談，由于約談方基于國(guó)家權(quán)力的天然優(yōu)勢(shì)，順利實(shí)現(xiàn)約談目的并非難事。在內(nèi)部約談中，對(duì)于不執(zhí)行約談協(xié)議的行為，通過(guò)上級(jí)機(jī)關(guān)的行政命令一般即可得到解決。在外部約談中，實(shí)踐中也常將被約談方不履行約談協(xié)議的行為作為處罰的原因，如前述不整改或整改不力均會(huì)受到程度不同的處罰。

對(duì)于被約談方而言，往往要采取相應(yīng)的救濟(jì)措施以實(shí)現(xiàn)其利益，主要可以通過(guò)以下三種途徑：其一，建立投訴機(jī)制。當(dāng)未形成合意，約談方強(qiáng)迫被約談方接受處理意見(jiàn)或者約談方不履行或隨意更改達(dá)成的約談協(xié)議時(shí)，被約談方可以通過(guò)特定程序向上級(jí)機(jī)關(guān)進(jìn)行投訴，上級(jí)機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)受理并反饋處理結(jié)果。其二，通過(guò)行政訴訟。由于對(duì)行政約談的法律性質(zhì)存在理論爭(zhēng)議，認(rèn)為行政約談不屬于具體行政行為的，自然認(rèn)為不應(yīng)通過(guò)行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。在實(shí)踐中，常見(jiàn)的督促整改或違法預(yù)警型約談，經(jīng)常規(guī)定各種形式的懲罰措施，如通報(bào)批評(píng)、作為考核評(píng)估的不利條件、限制評(píng)獎(jiǎng)評(píng)優(yōu)資格等。“這在本質(zhì)上使得行政約談成為后續(xù)侵害性處分的構(gòu)成要件，從而致使行政約談具備了相應(yīng)的擔(dān)保力進(jìn)而呈現(xiàn)出處分性的特點(diǎn)?！盵3]因此，我們可以賦予被約談人以訴權(quán)，對(duì)于行政約談本身的違法性提起確認(rèn)之訴或者后續(xù)的處分行為提起撤銷之訴。而這也有相應(yīng)的法律依據(jù)作為支撐，從正向來(lái)看可以歸入《行政訴訟法》第12條所規(guī)定的受案范圍之中，具體包括第九款規(guī)定的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行其他義務(wù)”，或第十二款“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”。從反向來(lái)看，也并不屬于該法13條所規(guī)定的不能提起訴訟的若干情形。其三，通過(guò)行政賠償。賦予被約談人訴權(quán)的同時(shí)，如果確因約談人的約談行為對(duì)被約談人造成損失，被約談人可以據(jù)此提出行政賠償。損失既可以是財(cái)產(chǎn)上的損失，也可以是個(gè)人精神上的損害、企業(yè)名譽(yù)上的損壞等，但必須由被約談人提出足夠證據(jù)，證明約談行為和損失之間存在直接的因果關(guān)系。