孫清白

（南京航空航天大學人文與社會科學學院，江蘇南京211106）

一、問題的提出：基于案例引發(fā)的思考

孫某系甲個人獨資企業(yè)投資人，王某系乙有限公司大股東、法定代表人。2015 年，乙公司基于生產經營需要向丙公司借款，因乙公司名下不動產已設立多個抵押，丙公司要求乙公司提供相應保證。王某便找到孫某，請求以甲企業(yè)名義為乙公司借款提供保證。孫某礙于與王某多年戰(zhàn)友情誼，只得應允，在乙公司與丙公司的借款合同“保證人”處加蓋甲企業(yè)公章，但未約定保證方式。后乙公司果真未能清償?shù)狡趥鶆?，丙公司起訴，要求甲企業(yè)依據(jù)《擔保法》相關規(guī)定對乙公司債務承擔連帶責任。已知甲企業(yè)與乙公司此前從未發(fā)生過任何法律關系，從事的是完全不相同的行業(yè)，甲企業(yè)此前從未給他人提供過擔保，在簽訂保證合同前后也未因此獲得任何直接或間接的經濟利益。

以上是一則典型的企業(yè)間的發(fā)生借款并由第三方提供保證的案例，該案件處理的核心在于確定甲企業(yè)應當對乙公司承擔一般保證還是連帶保證責任。按照我國原《擔保法》第19 條的規(guī)定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明的，保證人應當承擔連帶保證責任，甲企業(yè)自應按照連帶保證向乙公司承擔保證責任。而按照《民法典》第686 條第2款的規(guī)定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明的，按照承擔一般保證責任。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，本案中甲企業(yè)應向乙公司承擔連帶保證責任。鑒于本案所涉三方均為企業(yè)，所形成的交易表面上具有很強的商事特征，按照商法的基本理論（如外觀主義、加重責任），嚴格按照《民法典》第686 條第2 款進行裁判似有不妥。但本案具有一定特殊性，本案雖然案涉三方都是企業(yè)，但保證人并非以保證為業(yè)的擔保商，此前從未給他人提供過保證。保證人和被保證人也沒有業(yè)務往來，僅是因為保證人的投資人念及與被保證人的實際控制人之間存在多年戰(zhàn)友情分才出面提供保證，不具有任何經濟利益上的考量。讓保證人承擔連帶責任，最終責任會穿透到甲企業(yè)的投資人，這是否又會讓甲企業(yè)的投資人承擔了不合理的風險？可見，針對本案保證性質的不同認定，會有完全不同的裁判結果。本案的核心問題關乎民商事案件裁判不同的理念和邏輯，當對當事人對保證方式沒有約定或者約定不明（后文以“沒有約定”代稱）時，如何認定保證人應承擔的保證責任，無疑涉及對保證人所提供的保證是民事保證還是商事保證的界定，以及二者之間不同的法律責任規(guī)范背后的價值分析。

二、保證方式推定法律規(guī)范及其價值分析

1.域外保證方式推定規(guī)則及其法律價值

保證方式分為一般保證和連帶責任保證。在一般保證中，債務人不能履行債務時，才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，一般保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任，此即一般保證人的先訴抗辯權。在連帶保證中，保證人則不享有先訴抗辯權，債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，保證人需承擔連帶責任。但在實務中，常常會出現(xiàn)當事人在保證合同中未約定保證方式的情形。此時，如何認定保證人承擔保證責任的方式，則涉及側重于債權人保護還是保證人保護的不同價值考量。從域外立法例來看，多對民事保證和商事保證所適用的保證方式予以明確區(qū)分。

域外代表性國家的民法一般規(guī)定，保證合同對保證方式沒有約定時，按一般保證論?！兜聡穹ǖ洹泛汀度鹗總ǖ洹愤€要求，必須以書面形式才能約定連帶責任保證。與民法規(guī)定不同，各國商法則規(guī)定商事保證的保證人需承擔連帶保證責任。如《德國商法典》第349 條第1 款規(guī)定：“保證人于保證相對于其構成商行為者，不享有先訴抗辯權。”［1］212《日本商法典》第511 條第2 款規(guī)定：“存在保證人時，若該債務產生于主債務人的商行為或者保證為商行為，則即使主債務人及保證人以各自的行為負擔了債務，仍應對該債務負連帶責任?！保?］101

域外立法嚴格區(qū)分民事保證和商事保證責任，其背后折射的是不同的法律價值。民法的基本理念是追求實質意義上的公平，民事保證一般為無償，不追求為他人提供保證而獲取任何經濟利益，故應避免保證人承擔過重責任，以一般保證為原則。而商法要確保商事交易的效率與法律秩序的統(tǒng)一，商事保證以促進資金融通與商事活動開展為目的，具有營利性，在遵守法律秩序的同時，追求便捷安全的效益價值，故應平衡保證人、債權人與債務人之間的利益，以連帶責任保證為原則。［3］195-209對商事保證適用連帶責任有利于對商事活動各方主體的風險識別，強化商事交易的安全性，增強商事交易各方當事人的責任感。在基于商行為而產生的保證中，為維護交易安全并確保商事交易的效率，商法改變民法關于保證方式約定不明時保證方式確定的一般規(guī)定，特地賦予保證人以連帶責任符合商法的特性，是商法加重責任理念的體現(xiàn)。［4］170

2.我國保證方式推定規(guī)則演進及其價值考量

與域外立法不同，由于我國采用民商合一的立法體例，有關保證的法律規(guī)則并未區(qū)分民事保證和商事保證。當事人對保證方式沒有約定的，按照原《擔保法》第19 條的規(guī)定，保證人需要承擔連帶保證責任。但由于該規(guī)定未對民事保證和商事保證作出區(qū)分，導致民事保證人往往承擔過重的責任，一直以來學界對此有頗多批評之聲，認為該規(guī)定“過度商化”。《擔保法》如此規(guī)定系特定歷史條件下民商合一立法體例的必然結果?！稉７ā奉C布時，我國尚處于市場經濟建設之初，彼時商事交易和商事立法尚不發(fā)達，人們對商事關系和民事關系的區(qū)分沒有深入的認識。［5］17-21

不過，《擔保法》作為特定歷史條件下的產物，不能掩蓋民商事活動之間的實質差異。民商事立法各有其不同的價值取向，保證方式推定不加區(qū)分地適用于一切主體，會導致在不同性質的交易活動中，經濟地位與自我保護能力迥異的主體承擔相同的責任，背離了公平原則，有礙民商事活動的正常進行。基于此，《民法典》在編纂之時就試圖改變這種狀況?！睹穹ǖ洌ú莅福罚ㄒ粚徃澹ㄒ韵潞喎Q“《民法典一審稿》”）第476 條第2 款規(guī)定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔責任，但是自然人之間的保證合同除外?！痹摽钜环矫娉幸u了《擔保法》第19 條，另一方面增加了但書，即規(guī)定“但是自然人之間的保證合同除外”?！睹穹ǖ湟粚徃濉钒炎匀蝗酥g的保證合同排除在保證方式沒有約定時推定為連帶責任保證之外的規(guī)定，顯然有進行民商區(qū)分的意圖，但是僅把自然人之間的保證合同排除在外仍不能完美地實現(xiàn)民商區(qū)分。畢竟，在保證合同未約定保證方式的情況下，自然人不以營利為目的為企業(yè)提供的保證以及企業(yè)之間不以營利為目的偶然實施的保證行為，是否就一定要推定為連帶責任保證是有待商榷的。再者，近年來在一些領域，我國已經出現(xiàn)自然人行為“商化”的現(xiàn)象，僅把自然人之間的保證合同排除在連帶責任之外并不能有效解決保證方式認定上的民商區(qū)分問題。而且從主體角度區(qū)分民事保證和商事保證亦不符合我國民商區(qū)分立法的主流觀點。

《民法典一審稿》征求意見階段，有意見認為，連帶責任保證是一種加重保證人責任的保證方式，原則上宜由當事人明確約定；沒有約定或者約定不明的，一概推定為連帶責任保證，會加重實踐中因互相擔?；蛘哌B環(huán)擔保導致資不抵債或者破產的問題，影響正常的生活和經營秩序。有鑒于此，《民法典二審稿》做出了較大修正，將第476 條第2 款修改為：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。”這一改動使保證方式沒有約定時保證方式的推定完全回到了民法的立場。全國人民代表大會憲法和法律委員會在作關于《民法典（草案）》修改情況的匯報時指出：“將當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的推定為一般保證，有利于防止債務風險的擴散，維護經濟社會穩(wěn)定?！保?］《民法典二審稿》的這一改動一直維持到最終獲得通過的《民法典》，使得我國保證方式推定制度發(fā)生重大變化。就《民法典》的編纂而言，將保證合同對保證方式沒有約定時的保證方式推定為一般保證無可厚非，畢竟《民法典》的主要任務是規(guī)范民事法律關系。但考慮到我國系民商合一的立法體制，如果僅做此規(guī)定，固然保護了保證人的利益，避免過多地加重其責任。但在沒有商法特別規(guī)范的情況下，商事保證如何得到有效規(guī)范也必須在作為一般法的《民法典》中予以考量，否則商事交易過程中債權人利益的保護恐怕會大幅弱化。誠如有學者擔心的那樣，《擔保法》生效多年，已經形成就擔保問題約定俗成的慣例，如果進行顛覆性改變，固然有民法典編纂體系上的合理性，但制度成本、社會實際情況是必須考慮的重要因素。［7］

從以上梳理可見，從《擔保法》到《民法典》，在有關當事人沒有約定保證方式的情況下，保證方式應當如何認定經歷反復，表面上保證方式認定涉及的是對保證人還是債權人利益保護的取舍與平衡問題，本質上體現(xiàn)的則是對民事保證和商事保證做一體化規(guī)制還是二元規(guī)制的立法模式之爭。從現(xiàn)有立法來看，我國法律對包括保證在內的民商事?lián)Ｖ贫瓤傮w上持一體規(guī)制立場，并未區(qū)分民商事?lián)＃▊€別制度除外）。鑒于民事保證一般不以獲取經濟利益為目的，而多基于保證人與債務人之間的信賴關系，認定連帶責任過分加重了民事保證人的責任，必將挫傷一般人提供保證的積極性。因此，從制度上實現(xiàn)保證方式認定的民商區(qū)分既是合理規(guī)制民事保證和商事保證的必由之路，也具有緊迫的現(xiàn)實必要性。在保證方式約定不明的情況下，對民事保證和商事保證的保證方式推定進行分別規(guī)制，其核心是將商事保證從民事保證中剝離出來，也就是要界定特定保證行為究竟屬于民事保證還是商事保證。

三、商事保證的界定

要區(qū)分民事保證和商事保證，首先必須明確何謂商行為。傳統(tǒng)意義上，對商行為的界定有不同立法例。以德國法為代表的主觀主義立法例規(guī)定，只有商人實施的法律行為才是商行為?！兜聡谭ǖ洹返?43 條第1 款規(guī)定：“商行為是指一個商人所實施的、屬于其商事營利事業(yè)經營的一切行為?！保?］211以法國法為代表的客觀主義立法例，則從行為本身界定是否屬于商行為。按照《法國商法典》的規(guī)定，判斷法律行為是否屬于商行為，應根據(jù)法律行為的內容和形式，而不在于該行為是否由商人實施。根據(jù)《法國商法典》的列舉，任何主體（即使非商人）從事的以“獲取利潤”（營利）為目的的行為，均屬于商行為。［8］以日本法為代表的折中主義立法例則從主體和行為兩個角度對商行為進行了全面的規(guī)定?！度毡旧谭ǖ洹返?01 條是對“絕對性商行為”的規(guī)定。“絕對性商行為”不考慮行為主體是否具有主觀營利性目的或者是否僅以此行為為經常性營業(yè)，僅以行為的形式作為認定要件確定所為是否為商行為。第501 條列舉的行為，行為主體只要偶爾為之也構成商行為。《日本商法典》第502 條對商人基于營利性營業(yè)目的所從事的“營業(yè)性商行為”進行了規(guī)定?！盃I業(yè)性商行為”指行為主體將法定作為營業(yè)實施而構成的商行為。第502 條所列舉的法定行為類型，被行為主體作為營業(yè)實施時即構成營業(yè)性商行為。《日本商法典》第503 條將商人所實施的附屬性行為（商人為維持或擴張其基本商行為而實施，在最終目的上符合逐利性）推定為商行為。［2］72-79綜合各國立法例來看，與一般法律行為相比，商行為具有如下特征：①以營利為目的的法律行為；②一般是營業(yè)性行為；③一般是商人所從事的行為。根據(jù)國外立法例，我國學者對商行為的界定大致分為如下兩種：一是商主體所從事的以營利為目的的行為。［9-11］二是僅強調所實施行為的營利性，認為非商主體也可以成為商行為的實施主體。［12-14］在后一種界定之下，又分為不同的認識。如有人認為商行為就是營利性行為；［15］有學者認為商行為是指營利性或雖不易判斷其營利性但在營業(yè)上實施的行為。［13］232這兩種界定都存在商行為范圍過寬的問題。有學者試圖限縮商行為的范圍，提出商行為的構成要件有兩個，即營利目標的追求和經營活動的開展。［16］這一界定一定程度上限縮了商行為的范圍，但“經營活動的開展”這一要件讓偶爾為之但具有明顯營利目的的行為無法被納入商行為的范疇。

本文認為，從主體角度定義商行為的前提是界定何謂商主體，而區(qū)分商主體和民事主體又不得不依賴行為，畢竟法律規(guī)制的對象永遠是行為，因而從主體角度界定商行為不免陷入循環(huán)論證。就我國而言，從行為角度界定商行為是更加合理的路徑。當然，從主體角度定義商行為亦有其價值。企業(yè)所實施的行為原則上均為商行為，但這須建立在企業(yè)所實施的行為以營利為目的的假設基礎上。實踐中，企業(yè)也會實施一些不以營利為目的的行為。這也就是為何不宜以主體身份直接界定商行為的原因所在。除企業(yè)等典型的商主體所實施的行為原則上認定為商行為外，一般民事主體實施的，以營利為目的的行為也應被界定為商行為。從域外立法例來看，無論是主觀主義、客觀主義還是折中主義的立法模式，均強調商行為的“營利性”，可見“營利性”是商行為的根本特征。因此，商行為法律界定的核心要素應是“以營利為主要目的”。至于何謂“以營利為主要目的”，一方面可由法律明確規(guī)定，另一方面鑒于“以營利為主要目的”在實踐中的判斷標準不清的問題，也可以由司法機關自由裁量。［4］130-131

在明晰商行為的界定后，我們就可以更加準確地界定商事保證。目前，國內學界有關商事保證，大致有如下幾種界定：一是將商事保證分為以營利為目的的保證、擔保商所做的保證、作為非擔保商的商人相互之間的保證以及其他形式的商事保證（主要表現(xiàn)為商人向個人、個人向商人進行的以營利為目的的保證行為）。這種界定的核心是“以營利為目的”。［5］17-21二是認為商事保證是指商人以營利為目的提供的或為商行為提供的保證，法律另有規(guī)定的除外。［17］三是將商事保證分為三種類型：①以營利為目的的擔保；②商人在營業(yè)活動中提供的保證，主要是各類以擔保為營業(yè)范圍的擔保公司；③為商行為（基礎關系）提供的保證，不論保證本身是否有償。［3］195-209

從國內學界對商事保證的界定來看，“以營利為目的”所實施的保證行為是公認的商事保證。營利性無疑是商事保證與民事保證最根本的概括性區(qū)分標準，只要是以營利為主要目的的保證，均符合商行為的本質特征，屬商事保證。以營利屬性為基礎的商事保證的制度安排，可以有效地調動商主體的能動性，契合商主體的逐利本性，并能實現(xiàn)保證人、被保證人和債權人在商事保證交易中的利益平衡。而專門從事?lián)I(yè)務的商主體（擔保商）所提供的保證以及一般民事主體為商行為所提供的保證是否屬于商事保證尚存爭議。筆者認為，擔保商作為職業(yè)擔保人，其擔保行為都是有償?shù)?，即便在有些情況下?lián)Ｉ趟鶠榈谋ＷC行為不直接表現(xiàn)為有償，但其背后所追求的一定是營利目的，比如通過保證行為獲得營業(yè)機會而產生間接經濟利益。但除擔保商之外的企業(yè)之間不以營利為目的的保證就不屬于商事保證。企業(yè)作為典型的商主體，其實施的行為一般都被推定為商行為，但這系根據(jù)外觀主義所做的推定。誠如前文所言，企業(yè)所實施的并不是總是商行為，企業(yè)同樣可以實施普通的民事行為。正如本文開頭所列舉的實務案例那樣，企業(yè)之間因為實際控制人之間的特殊關系偶然實施的保證行為，完全不以營利為目的的，如定性為商事保證，必然挫傷第三人提供擔保的積極性，不利于企業(yè)正常融資活動和交易的開展。再考慮到我國部分地區(qū)國有企業(yè)之間常常因為政治性因素而相互保證，如果將這種情況認定為商事保證，容易擴大國有企業(yè)的債務風險。故除擔保商以外的企業(yè)之間的保證，不能簡單地按照商主體身份推定為商事保證，而應考察該保證是否主要以營利為目的。對于一般民事主體為商行為提供的保證，是否應當納入商事保證，需要區(qū)分情形對待。一般民事主體以營利為主要目的為商行為提供的保證自應歸屬商事保證的范疇，但一般民事主體非基于營利為目的所為的保證行為，即便是為商行為所提供的保證，也不應當被納入商事保證的范疇。畢竟無償為商行為提供的保證不是營利性行為，如將之視為商事保證，對于缺乏風險意識的保證人而言并不公平，會導致保證人承擔過重責任。

綜上所述，我們可以將商事保證界定如下：以營利為主要目的的保證行為屬于商事保證，商主體所實施的保證行為原則上都推定為商事保證，但明顯不以營利為主要目的的除外。

四、完善保證方式推定制度的建議

在民商合一還是民商分立問題上，《民法典》已不可避免地采用前一立場?！睹穹ǖ洹返?86 條第2款有關保證方式沒有約定時保證方式推定的規(guī)則固然保護了保證人的利益，避免其承擔過重的保證責任，但在民商不分的情況下，商事保證不被賦予強制性的連帶責任，極有可能導致商事保證被人惡意利用，從而使債權人的合法權益難以得到有效保障。這與商行為的實施主體本身應當承擔嚴格的注意義務以及商法的加重責任理念是相悖的?？梢姡诂F(xiàn)有《民法典》第686 條第2 款的基礎上，無法實現(xiàn)對民事保證和商事保證的區(qū)分規(guī)制，更無法實現(xiàn)對商事債權人的充分保護。在制定商法通則前景尚不明朗的情況下，為形成對商事保證的特別規(guī)制，有必要在修訂《民法典》時先予規(guī)范或至少為商事特別法的規(guī)制留下空間，實現(xiàn)法律秩序與效益價值的統(tǒng)一。今后制定總綱性商法規(guī)范，在總綱性商法規(guī)范里將保證方式約定不明的保證方式認定為連帶保證，實現(xiàn)與《民法典》的呼應。

考慮到商事保證是“以營利為主要目的”的保證行為，要將保證方式約定不明情況下的商事保證推定為連帶責任保證，僅須在現(xiàn)有《民法典》有關保證方式約定不明的情況下推定為一般保證的規(guī)定中排除商事保證的情形即可。故建議將《民法典》第686 條第2 款修改為：“保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任，但是以營利為主要目的訂立的保證合同除外。”當然，考慮到《民法典》可能無法在短期內實現(xiàn)修訂，亦可先通過最高人民法院發(fā)布司法解釋或以指導案例的形式，對保證方式約定不明時保證方式的推定在民事保證和商事保證之間予以區(qū)分。