王 冬 田培灃

相對不起訴是我國刑事訴訟法明確賦予檢察機(jī)關(guān)行使不起訴權(quán)的一種方式，該制度賦予檢察機(jī)關(guān)提前結(jié)束訴訟程序的權(quán)力。相對不起訴的實(shí)施，有利于提高訴訟效率和實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。但是在司法實(shí)踐中，刑事訴訟法的規(guī)定過于籠統(tǒng)，辦案人員往往對這項權(quán)力的邊界認(rèn)識不清。相對不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，但對相對不起訴的定義還不夠精準(zhǔn)，適用標(biāo)準(zhǔn)還不夠明確，適用范圍還不夠明晰，對相對不起訴權(quán)的監(jiān)督制約機(jī)制不夠完善。

一、相對不起訴權(quán)的歷史源流

相對不起訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)三種不起訴權(quán)的一種，明確相對不起訴權(quán)內(nèi)涵的前提是從整體上了解不起訴制度。

（一）不起訴權(quán)的歷史變革

不起訴權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)對偵（調(diào)）查終結(jié)移送起訴的案件，經(jīng)過審查后，依法終止刑事訴訟，不再將犯罪嫌疑人提起公訴交付審判的一種職權(quán)。[3]童建明：《論不起訴權(quán)的合理適用》，《中國刑事法雜志》2019 年第4 期，第23 頁。這一定義意味著，檢察機(jī)關(guān)擁有在刑事訴訟過程中主動切斷程序進(jìn)程的權(quán)力，此項權(quán)力會從實(shí)體上對訴訟各方產(chǎn)生影響，因此必須明確法律賦予檢察機(jī)關(guān)權(quán)力的邊界。歷次刑事訴訟法均涉及對不起訴權(quán)的變革，其中從整體上改變不起訴權(quán)力格局的過程是：1979 年《刑事訴訟法》第101 條將免于起訴的職權(quán)賦予了人民檢察院，并且同時在104 條規(guī)定了人民檢察院法定不起訴權(quán)。[4]1979 年《刑事訴訟法》第101 條規(guī)定，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以免予起訴。第104 條規(guī)定了法定不起訴。1996 年《刑事訴訟法》將檢察機(jī)關(guān)的不起訴權(quán)分為三種：法定不起訴、相對不起訴和存疑不起訴。雖然三種不起訴權(quán)都能產(chǎn)生終止刑事訴訟的效果，但從權(quán)力行使方式上看，法定不起訴與存疑不起訴均有明確的適用條件，即滿足一定條件就必須作出法定不起訴或存疑不起訴決定。而相對不起訴則賦予檢察機(jī)關(guān)一定的自由裁量空間，在滿足法定條件的情況下，可以由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情選擇適用或者不適用相對不起訴制度。這種差異性讓我們從表層感受到了相對不起訴制度與法定不起訴、存疑不起訴的差異，因此，需單獨(dú)觀察相對不起訴權(quán)的變革，為尋找其在刑事案件辦理中的存在意義及空間提供認(rèn)識基礎(chǔ)。

（二）相對不起訴權(quán)的歷史變革

新中國最早與相對不起訴相關(guān)的法律規(guī)定出現(xiàn)在1956 年4 月25 日全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于處理在押日本侵略中國戰(zhàn)爭中戰(zhàn)爭犯罪分子的決定》中，[5]具體內(nèi)容：“現(xiàn)在在我國關(guān)押的日本戰(zhàn)爭犯罪分子，在日本帝國主義侵略我國的戰(zhàn)爭期間，公然違背國際法準(zhǔn)則和人道原則，對我國人民犯了各種罪行，使我國人民遭受了極其嚴(yán)重的損害。按照他們所犯的罪行本應(yīng)該予以嚴(yán)懲，但是，鑒于日本投降后十年來情況的變化和現(xiàn)在的處境，鑒于近年來中日兩國人民友好關(guān)系的發(fā)展，鑒于這些戰(zhàn)爭犯罪分子在關(guān)押期間絕大多數(shù)已有不同程度的悔罪表現(xiàn)，因此，決定對于這些戰(zhàn)爭犯罪分子按照寬大政策分別予以處理?，F(xiàn)在將處理在押日本戰(zhàn)爭犯罪分子的原則和有關(guān)事項規(guī)定如下：(一)對于次要的或者悔罪表現(xiàn)較好的日本戰(zhàn)爭犯罪分子，可以從寬處理，免予起訴。”該決定規(guī)定對于次要的或者悔罪表現(xiàn)較好的日本戰(zhàn)爭犯罪分子，可以從寬處理，免予起訴。從歷次刑事訴訟法的規(guī)定能夠看到，相對不起訴一直是檢察機(jī)關(guān)固有的權(quán)力，雖然1979 年《刑事訴訟法》、1996 年《刑事訴訟法》對其描述的語言有所變化，但其實(shí)質(zhì)并沒有改變，都體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)需要主動終止“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”這類犯罪行為的訴訟程序。不僅如此，刑事訴訟法還在不斷擴(kuò)展相對不起訴的形式，如2012 年《刑事訴訟法》新增的附條件不起訴制度，2018 年《刑事訴訟法》新增的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，相對不起訴作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的重要體現(xiàn)，發(fā)揮作用的空間越來越大。2019 年10 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第30 條更是規(guī)定：“完善起訴裁量權(quán)，充分發(fā)揮不起訴的審前分流和過濾作用，逐步擴(kuò)大相對不起訴在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的適用?！边@些規(guī)定已經(jīng)充分說明，我國在起訴原則上，采用起訴法定主義為主，兼采起訴便宜主義。相對不起訴就是起訴便宜主義的體現(xiàn)。相對不起訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)不起訴權(quán)，也就是公訴權(quán)的重要組成部分，對于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，實(shí)現(xiàn)訴訟繁簡分流，修復(fù)社會關(guān)系，使犯罪嫌疑人盡快回歸社會發(fā)揮著積極作用。從上述法律規(guī)定演化的進(jìn)程中我們能看到相對不起訴權(quán)從其產(chǎn)生以來，一直是檢察機(jī)關(guān)固有的權(quán)力，且該項權(quán)力正在通過不同方式延展其外延。與此同時，我們也會發(fā)現(xiàn)相對不起訴權(quán)在實(shí)踐中仍存在一些問題，如司法實(shí)踐中對相對不起訴案件的適用范圍存在模糊認(rèn)識，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度深入推進(jìn)的過程中，“認(rèn)罪認(rèn)罰相對不起訴適用條件存有爭議、整體運(yùn)行環(huán)境不佳、配套保障程序缺位，這些因素的存在使相對不起訴整體適用率偏低，審前過濾作用未得到充分發(fā)揮”。[6]王新建：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下相對不起訴的司法適用》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021 年第1 期，第147 頁。例如，2014 年至2018年，全國范圍內(nèi)不起訴人數(shù)分別為80020 人、81087 人、90694 人、114994 人、140650 人，不起訴率為5.3%、5.3%、5.9%、6.3%、7.7%，相對不起訴占審結(jié)不訴人數(shù)比例為69.4%、66.6%、69%、72.9%、74.9%。[7]參見童建明：《論不起訴權(quán)的合理適用》，《中國刑事法雜志》2019 年第4 期，第23 頁。這些問題的產(chǎn)生，根本上是因為當(dāng)前司法實(shí)踐中對相對不起訴權(quán)的定位與價值還沒有得到厘清。因此，厘清相對不起訴權(quán)的定位與價值，對于解決上述問題十分重要。

二、相對不起訴權(quán)的職能定位

相對不起訴制度是在認(rèn)定行為人的行為已構(gòu)成犯罪的前提下有選擇性作出的不起訴決定，相對不起訴一旦作出即有法律效力，且具有一定穩(wěn)定性，無須附加任何考驗條件，整個刑事訴訟程序基本終結(jié)。這說明相對不起訴制度承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)訴訟繁簡分流、修復(fù)社會關(guān)系、構(gòu)建和諧社會的責(zé)任，相對不起訴對犯罪嫌疑人的定性與存疑不起訴、法定不起訴不同，導(dǎo)致其在刑事訴訟中有自身職能定位。

（一）刑罰的目的決定相對不起訴權(quán)的適用

相對不起訴的直接結(jié)果是犯罪嫌疑人不需要接受法院的審判，這便需要明確為什么要賦予檢察機(jī)關(guān)這項權(quán)力，已經(jīng)涉嫌犯罪的人為什么可以不受到刑罰制裁。明確這一問題的前提是要弄懂刑罰的目的，即為什么要有刑罰，要有什么樣的刑罰?！靶塘P的目的是國家據(jù)以確定刑事政策、制定刑事法律，特別是設(shè)計刑罰制度的基本出發(fā)點(diǎn)，也是國家適用刑罰同犯罪作斗爭的最終歸宿。它從根本上制約著刑罰的性質(zhì)、內(nèi)容、體系和方向，左右著刑罰的裁量、執(zhí)行及其功效?！盵8]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007 年版，第243 頁。根據(jù)我國通說觀點(diǎn)，刑罰的目的是預(yù)防犯罪。這意味著，能夠預(yù)防犯罪就實(shí)現(xiàn)了刑罰的目的，進(jìn)而完成了刑法的任務(wù)。而預(yù)防犯罪從根本上說就是化解社會矛盾，讓社會處于良性運(yùn)轉(zhuǎn)中。實(shí)現(xiàn)這一目的的最后方法才是刑罰，如果矛盾能夠在刑事司法程序未完結(jié)前便得到化解，則預(yù)防犯罪的目的便提前實(shí)現(xiàn)了，這時就應(yīng)考慮不再適用刑罰這一最后制裁措施，最大限度地讓受到干擾的生活秩序恢復(fù)到矛盾發(fā)生前的狀態(tài)。按照這種思路分析，相對不起訴制度便有了其存在的意義，即檢察機(jī)關(guān)根據(jù)社會矛盾化解情況及預(yù)防犯罪的實(shí)現(xiàn)情況適時終結(jié)司法程序，讓社會秩序盡早得到恢復(fù)。從此角度能夠看出犯罪與刑罰之間可能不是必然聯(lián)系在一起的，這是否會違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則呢？因此，我們需要進(jìn)一步理解罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)涵。

（二）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則為相對不起訴提供了支撐

我國《刑法》第5 條規(guī)定，是刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的法律依據(jù)，也是“公平”“正義”理念的完整展現(xiàn)。我國刑法條文規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不同于罪刑相適應(yīng)原則，傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則側(cè)重強(qiáng)調(diào)規(guī)則主義下的報應(yīng)刑觀念和同態(tài)復(fù)仇觀念，但正如上文所述，刑罰的目的應(yīng)是預(yù)防犯罪而非對既往犯罪的報復(fù)，因此罪責(zé)刑相適應(yīng)原則能夠完整展現(xiàn)當(dāng)代社會對刑罰的定位，即化解社會矛盾、預(yù)防類似事件發(fā)生才是“罪”“責(zé)”“刑”間最相適應(yīng)的位置。在充分理解此原則后，如何通過司法環(huán)節(jié)徹底貫徹該原則便是隨即面臨的問題。司法是將行為進(jìn)行價值評價并得出結(jié)論的過程，它是社會發(fā)展過程中形成的治理模式，自然需要被社會認(rèn)可，而需要社會認(rèn)可的不僅是整個過程，更重要的是最后的結(jié)論，即人們不僅關(guān)心什么是“罪”，更關(guān)心這個罪會有什么后果。而罪責(zé)刑相適應(yīng)原則正是連接“罪”與“刑”的中間紐帶，是司法中需要時刻考量的因素。貫徹該原則的前提是對現(xiàn)有社會的充分了解，即需要了解社會文化基因中對一種惡行的憎惡程度，以及對一個惡人改過自新后的容忍程度。這種社會文化基因能夠強(qiáng)大到讓一個紛繁的社會展現(xiàn)出一條明顯的規(guī)律線條，具體到司法領(lǐng)域，這條線的表現(xiàn)就是：“在一個道德價值觀念統(tǒng)一、凝聚力強(qiáng)大的社會中，為解決沖突而訴諸法律的情形較少，對于法律的依賴性較小，但法律的效能卻非常高?！盵9]［美］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，序言第4 頁。而我們要做的就是用外部的制度力量來凝聚這條規(guī)律曲線。相對不起訴制度便是凝聚這條規(guī)律曲線的有力外部力量，因為適用相對不起訴制度的前提是社會矛盾的化解，這便是減少沖突、凝聚社會共識的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是讓人們感性認(rèn)識并認(rèn)可規(guī)律曲線的有效途徑。分析至此，我們便會發(fā)現(xiàn)相對不起訴制度能夠讓人們從一個個鮮活的案例中領(lǐng)悟到“罪”與“刑”是如何連接的，這種連接讓相對不起訴制度變得更加有血有肉。因此，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則讓相對不起訴制度在找到其存在意義的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步找到了支撐。

三、從罪刑法定原則中領(lǐng)會落實(shí)相對不起訴權(quán)的行使路徑

罪刑法定原則的精髓分為形式和實(shí)質(zhì)兩個層面，形式層面就是我們所看到的法律條文，實(shí)質(zhì)層面就是我們對法條深層含義的理解。為避免過于抽象，我們應(yīng)當(dāng)從相對不起訴制度出發(fā)展開分析。《刑事訴訟法》第177 條明確規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”這一規(guī)定的關(guān)鍵點(diǎn)有三：一是“依照刑法規(guī)定”；二是“犯罪情節(jié)輕微”；三是“可以”。這三個關(guān)鍵點(diǎn)便從形式到實(shí)質(zhì)體現(xiàn)出罪刑法定原則的精髓。

（一）相對不起訴權(quán)的行使必須有明確的法律依據(jù)

適用相對不起訴制度的第一層次要件是相關(guān)案件具有“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的情節(jié)。這一層次要件的含義是適用相對不起訴必須具備兩種條件之一：一是依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰的，指的就是《刑法》第37 條的規(guī)定。[10]《刑法》第37 條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！倍切谭ㄒ?guī)定有應(yīng)當(dāng)或者可以免除處罰的情形，包括自首、重大立功、犯罪預(yù)備、犯罪中止、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、從犯和脅從犯等。擁有法律依據(jù)是適用相對不起訴制度的第一層次要件，但在司法實(shí)踐中，大量的相對不起訴案件總是“天然”地具備上述兩種條件之一，這就導(dǎo)致我們在認(rèn)識相對不起訴制度時會不自覺地忽視這一層次要件，認(rèn)為相對不起訴就是憑感覺，不需要考慮法律依據(jù)。這種思維誤區(qū)會使得相對不起訴制度被污名化，只有精確理解這一層次要件，才能避免人們對相對不起訴制度產(chǎn)生本末倒置的模糊認(rèn)識。有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴訟法第一百七十七條第二款明確了檢察機(jī)關(guān)行使相對不起訴職權(quán)的前提是經(jīng)審查認(rèn)定有犯罪事實(shí)且犯罪情節(jié)輕微。因此，在作出相對不起訴決定時，被不起訴人構(gòu)成犯罪，相對不起訴僅僅是對被不起訴人免除刑罰，但并不意味著是一種無罪化處理。因而，相對不起訴仍是一種有罪的評價，本質(zhì)上是一種“罰”。[11]張劍、宋楊：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬背景下相對不起訴工作機(jī)制探析》，《人民檢察》2020 年第9 期，第64 頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對犯罪嫌疑人的行為觸犯刑法規(guī)定但情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者可免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定。從而用“刑事違法性”代替“犯罪”。[12]王英：《論相對不起訴概念的重構(gòu)》，《云南民族大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016 年第5 期，第159-160 頁。但是實(shí)際上，任何人未經(jīng)法院判決，不得確定有罪。所以檢察機(jī)關(guān)作出的不起訴本質(zhì)上不是“罰”，也不應(yīng)當(dāng)因不起訴對犯罪嫌疑人作出否定性評價。因此相對不起訴更加需要確定的法律依據(jù)，來為犯罪嫌疑人作出罪處理。

（二）正確理解相對不起訴中的“犯罪情節(jié)輕微”

適用相對不起訴制度的第二層次要件是相關(guān)案件具有“犯罪情節(jié)輕微”的情節(jié)。這是相對不起訴制度的深層依據(jù)，只有正確理解“犯罪情節(jié)輕微”，才能夠讓相對不起訴制度真正做到有的放矢。針對何謂“犯罪情節(jié)輕微”，我們雖然無法從某一法條的字面找到精準(zhǔn)答案，但是結(jié)合對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的解讀，我們就會找到犯罪情節(jié)輕微的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中明確了案件從寬、從嚴(yán)、寬嚴(yán)相濟(jì)的總體原則，其中第14 條規(guī)定：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的從‘寬’，主要是指對于情節(jié)較輕、社會危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴(yán)重，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)，以及主觀惡性相對較小、人身危險性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰?！睆脑撘?guī)定中我們看到“從寬”的適用范圍與“犯罪情節(jié)輕微”的內(nèi)涵具有較大對等關(guān)系，理解“從寬”的含義就能夠為“犯罪情節(jié)輕微”劃定出明確的范圍。這一規(guī)定可以劃分為兩個層次，第一層次是“情節(jié)較輕、社會危害性較小的犯罪”，第二層次是“罪行雖然嚴(yán)重，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)，以及主觀惡性相對較小、人身危險性不大”。這兩個層次可以簡單概括為客觀層次和主觀層次，只有滿足這兩個層次之一，才能夠?qū)ζ鋸膶捥幚怼Ｍ?，“犯罪情?jié)輕微”也必須滿足這兩個層次之一，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步剝離出“從寬”案件中不能被劃分到“犯罪情節(jié)輕微”范圍內(nèi)的案件，進(jìn)而得出“犯罪情節(jié)輕微”案件的確切范圍。這種定義方式能夠為“犯罪情節(jié)輕微”劃定明確的范圍，避免片面、恣意認(rèn)定“犯罪情節(jié)輕微”，為實(shí)質(zhì)性判斷相對不起訴制度是否符合罪刑法定原則提供了堅實(shí)的框架。

（三）相對不起訴的合理適用需要司法官的實(shí)質(zhì)性評價

適用相對不起訴制度的第三層次要件是“可以”，即對于有法律依據(jù)且犯罪情節(jié)輕微的案件，檢察機(jī)關(guān)是可以作出相對不起訴決定的。那么為什么要設(shè)計“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，這便要從實(shí)質(zhì)角度理解相對不起訴制度。法律的生命是經(jīng)驗而非邏輯，司法實(shí)踐中案件千差萬別，為適應(yīng)中國社會現(xiàn)狀，尋找到實(shí)質(zhì)的公平，我們能夠抽象出的規(guī)范僅僅是類別。如為避免人們產(chǎn)生花錢買刑、恣意論斷的誤判，立法在制定刑事和解的從寬幅度政策及認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬幅度政策時，均作出模糊化處理，由司法人員具體把握。具體到相對不起訴制度，我們需要做的就是在滿足上文所說的兩個層次基礎(chǔ)上，進(jìn)一步實(shí)質(zhì)性分析社會對某種行為的評價。根據(jù)全面依法治國的總體要求及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神，我們可以從兩個角度展開實(shí)質(zhì)性分析：一是從靜態(tài)角度分領(lǐng)域落實(shí)相對不起訴制度。二是從動態(tài)角度分時期落實(shí)相對不起訴制度。第一角度是分領(lǐng)域落實(shí)。比如在婚姻家庭等領(lǐng)域引起的民間糾紛，要著重矛盾化解，風(fēng)險防范。如果矛盾化解，就可以通過可訴可不訴的不訴，做到案結(jié)事了。再如在《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第8 條規(guī)定，在審查起訴工作中，嚴(yán)格依法掌握起訴條件，充分考慮起訴的必要性，可訴可不訴的不訴。第二角度就是及時關(guān)注總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗，分析某一領(lǐng)域刑事案件量上升或下降的原因，適時調(diào)整司法政策，擴(kuò)大或縮小相對不起訴的適用空間。通過上述兩個角度的實(shí)質(zhì)性分析，我們能夠深刻理解“可以”這一詞語從實(shí)質(zhì)層面對罪刑法定原則的忠實(shí)堅守。

四、相對不起訴在行政犯中的具體適用

（一）用相對不起訴調(diào)節(jié)行政犯的處罰范圍有實(shí)踐需求

對相對不起訴的爭論從未停止，一方面，提出不起訴率過低乃裁量權(quán)過窄的體現(xiàn)，其不利于訴訟經(jīng)濟(jì)、效率的實(shí)現(xiàn)；另一方，面則又認(rèn)為擴(kuò)大裁量權(quán)將導(dǎo)致定罪權(quán)的轉(zhuǎn)移、削弱刑罰預(yù)測可能性、侵害當(dāng)事人權(quán)利等危險。[13]周長軍:《檢察起訴裁量權(quán)的國際發(fā)展趨勢與中國改革》，《東方法學(xué)》2009 年第3 期，第13-14 頁。這種爭論在行政犯處罰中尤為突出。行政犯是法定犯的一種，因為違反行政法律和法規(guī)并符合刑法構(gòu)成要件的犯罪，通常被稱為行政犯。[14]陳瑞華：《行政不法事實(shí)與犯罪事實(shí)的層次性理論》，《中外法學(xué)》2019 年第1 期，第77 頁。即刑法中將以行政不法為前提的犯罪統(tǒng)稱為行政犯。對行政犯作相對不起訴處理是各國的慣例，德國甚至把相關(guān)情況直接通過立法形式予以明確：“德國刑事訴訟法典第153 條規(guī)定，如果行為人責(zé)任輕微，不存在追究責(zé)任的公眾利益時，檢察院可以不予追究。德國稅法第398 條規(guī)定，偷逃稅收的數(shù)額輕微或者不當(dāng)獲得的稅收利益輕微的，如果行為人的罪責(zé)輕微因而不存在刑事追究的公眾興趣的，可以不經(jīng)有管轄的法院批準(zhǔn)而終止調(diào)查。只要行為人承認(rèn)不法行為，補(bǔ)繳稅款及其他款項或者承擔(dān)補(bǔ)交這些款項的責(zé)任，就不再追究其刑事責(zé)任?！盵15]王世洲：《德國經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京大學(xué)出版社1999 年版，第174 頁。這些規(guī)定均是在肯定行政犯的社會危險性的前提下，通過量化來限制刑罰權(quán)的力證，即對行政犯作相對不起訴處理的總原則是有三：一是數(shù)量上輕微。二是行為人認(rèn)罪且有補(bǔ)救行為。三是公眾認(rèn)為情有可原。

我國雖然沒有具體規(guī)定何種情況下可以對行政犯作相對不起訴處理，但是大量的實(shí)踐案例表明我們急需明確行政犯相對不起訴的適用范圍。以“天津大媽非法持有槍支案”為例，雖然輿論中有很多聲音認(rèn)為行為人的行為并不涉嫌犯罪，但根據(jù)現(xiàn)有行政規(guī)范及刑法規(guī)定可知，否定行為人的刑事違法性就意味著否定相關(guān)規(guī)范的效力，從而失去對槍支領(lǐng)域的管控力度，這會導(dǎo)致社會管理秩序混亂，這種負(fù)面影響是我們不能回避的。因此類似案件在認(rèn)定其刑事違法性的前提下，根據(jù)個案綜合情況適用相對不起訴制度來均衡刑罰量，是最好的解決問題的路徑。

（二）履行好審前程序的主導(dǎo)責(zé)任，加強(qiáng)不起訴的必要性審查

一是在案件審查中，要落實(shí)批捕、起訴的兩項審查的責(zé)任，突出實(shí)質(zhì)審查，審查引導(dǎo)偵查的工作要求。在處理涉及行政犯案件時，明確涉嫌犯罪行為該適用何種法律規(guī)范，對于符合刑法構(gòu)成要件的行為，無論何種情形，也不能將其只按照行政處罰處理。對于一些犯罪行為輕微的案件，行政機(jī)關(guān)在對案件性質(zhì)把握上行政違法性和刑事違法性界限判斷不明問題。轉(zhuǎn)變思路，在處理一些犯罪情節(jié)輕微的案件時，將審查是否由起訴必要為審查不起訴必要，對于確有不起訴必要，不起訴能夠起到良好政治效果、社會效果、法律效果的案件，應(yīng)當(dāng)做出不起訴。對此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)立案監(jiān)督、提前介入偵查等職責(zé)落實(shí)，將案件納入刑事視野，然后再審查不起訴的必要性，對于有必要不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)做出不起訴。制定相應(yīng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)和處罰標(biāo)準(zhǔn)，把握好社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展動向和社會治理要求，在固定的框架內(nèi)進(jìn)一步根據(jù)社會治理需要來平衡案件的刑罰量。

（三）加強(qiáng)相對不起訴的精細(xì)化建設(shè)

為適應(yīng)社會發(fā)展的需要，現(xiàn)在的改進(jìn)思路應(yīng)該兩種路徑：第一步，對于刑法中空白罪狀規(guī)定的行為，必須首先按照刑事程序進(jìn)行處理；第二步，考慮到大量行政犯的距離實(shí)害犯和具體危險犯的危害程度較遠(yuǎn)，可通過相對不訴方式終止刑事訴訟程序，在此基礎(chǔ)上才能進(jìn)一步考察其行政處罰必要性及強(qiáng)度。比如在妨害司法類罪名的判斷中應(yīng)當(dāng)采取如下做法：首先檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法監(jiān)督公安機(jī)關(guān)將符合刑法構(gòu)成要件的行為全部移送檢察機(jī)關(guān)處理。然后，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件的實(shí)際情況，將尚未發(fā)生具體危險的行為首先按照相對不起訴處理。接著，檢察機(jī)關(guān)定期回顧相關(guān)相對不起訴案件的發(fā)案率，對于雖然危險性較低但發(fā)案率較高的行為排除出相對不起訴空間。這種擴(kuò)大相對不起訴空間進(jìn)而微調(diào)不起訴空間的做法既可以使社會認(rèn)識到妨害司法類案件的社會危害性，也可以實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法和刑事司法的無縫銜接。

相對不起訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的一部分，該項不起訴權(quán)不同于法定不起訴與存疑不起訴，它賦予檢察機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。從法律規(guī)定的演變中我們能夠看到相對不起訴權(quán)一直是檢察機(jī)關(guān)固有的權(quán)力，且有不斷擴(kuò)大的趨勢。之所以賦予檢察機(jī)關(guān)該項權(quán)力，是因為刑罰的預(yù)防目的要求檢察機(jī)關(guān)主動終止訴訟程序，最大限度恢復(fù)社會秩序。換言之，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則賦予了相對不起訴權(quán)的生存空間，因此我們應(yīng)從理念上認(rèn)可相對不起訴權(quán)的合理性。為發(fā)揮相對不起訴權(quán)的作用，我們應(yīng)從罪刑法定原則中領(lǐng)會落實(shí)相對不起訴權(quán)的具體路徑，從形式到實(shí)質(zhì)分層次理解相對不起訴制度，讓該項權(quán)力有序擴(kuò)大生命力。