●童之偉

科學哲學中以研究理論體系著稱的A.N.懷德海教授有句名言：“所有以其陳述的真實性為基礎(chǔ)的人類話語都必須以事實為根據(jù)。它的任何分支都不能主張對這一規(guī)則的豁免權(quán)。”〔1〕Alfred N. Whitehead, Process and Reality: An Essay in Cosmology, The Free Press, 1978, p. 39.他所謂“人類話語”指的是科學，而“事實”則是指具體學科的基本研究對象。當代中國法學應以什么為基本研究對象和相應核心范疇？對這個話題及相關(guān)問題，筆者嘗試在其他學者和本人已有論述的基礎(chǔ)上，再次撰文表達些看法。本文所說的中國當代法律實踐，主要指以憲法為基礎(chǔ)的當代中國法律制度及其實施過程。為表述方便，本文通常將法學基本研究對象和核心范疇統(tǒng)稱為法學核心話語。

一、漢語法學核心話語設(shè)定歷程的簡要回顧

探尋漢語法學〔2〕有學界朋友指，“漢語法學”比“中文法學”的提法更準確，筆者以為言之有理，遂修正從前的提法。設(shè)定基本研究對象和核心范疇之簡史的直接目的，在于促進與當代中國法律實踐更相適應的法的基礎(chǔ)性理論的形成。這要求研究者置身當代中國的法律實踐，既尊重傳統(tǒng)，又努力超越百年前形成的基礎(chǔ)性法學教科書等“本本”及其選擇的基本研究對象、核心范疇乃至相關(guān)的基礎(chǔ)性命題。要確定漢語法學基礎(chǔ)理論的平均研究水準，大體上可選擇當時出版的高等法學院校的法理學教科書為討論樣本。因為，正如科學哲學家托馬斯?庫恩所言，“不論是外行還是科學家，他們的科學知識都得自于教科書和源于教科書的少數(shù)其他幾類文獻”；“每次在革命的背景下重建歷史的開端，這種重建通常由革命后的科學教科書加以完成”。教科書的作用，“在于使學生迅速熟悉那些當代科學共同體認為他們已知道的東西”?！?〕Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions: 50th Anniversary Edition, University of Chicago Press, 2012,pp.137, 139.基于這種認識，本文在討論法的基礎(chǔ)性理論問題時，往往會選擇當時主流的教科書為剖析對象。為了實事求是地評估漢語法學基礎(chǔ)性理論與當代中國法律實踐的適應水平，并改善前者對后者的適應狀況，我們不能不考察已知的法學基本研究對象和核心范疇選擇同與其相對應的中國法律實踐的適應狀況。

（一）外語法學對漢語法學核心話語選擇的影響

法的基礎(chǔ)性理論的基本狀況首先反映在其選擇的基本研究對象和核心范疇上。18 世紀末至20世紀30 年代前后這一百多年間，世界上的先進國家大體都處于被人們稱為自由資本主義的發(fā)展階段，其經(jīng)濟特征主要是強調(diào)財產(chǎn)私有、自由競爭、小政府，國家機構(gòu)只做“夜警”，國家權(quán)力基本不在生產(chǎn)、流通、分配、消費等經(jīng)濟環(huán)節(jié)發(fā)揮作用。那個時代的西語法學家，雖然也關(guān)注國家、國家機構(gòu)和它們的法律表現(xiàn)權(quán)力（power）以及相應的義務(wù)（duty, obligation），但不是重點，他們的關(guān)注重點主要是個人（自然人、法人）的權(quán)利（right）義務(wù)。這與羅馬法對歐洲的影響主要局限于私法領(lǐng)域也有一定的關(guān)系。在對英美法德荷五國18—19 世紀法學家著作的較廣泛比較閱讀中，筆者沒有發(fā)現(xiàn)任何一位法學家明顯忽視權(quán)力，也沒有發(fā)現(xiàn)哪一位法學家將包括國家機構(gòu)職權(quán)、權(quán)限、公共職能在內(nèi)的權(quán)力刻意全部解說為權(quán)利的著作。因此，當代漢語權(quán)利義務(wù)法學將權(quán)力納入權(quán)利概念的做法的根源，不一定適合在西語法學中尋找。易言之，不能因為日語近現(xiàn)代法學源于歐洲，漢語現(xiàn)代法學受日語法學影響最深，就想當然地將與日語法學相聯(lián)系的漢語法學的缺憾，看成歸根結(jié)底源于西語法學的東西。要厘清相關(guān)問題，需要我們根據(jù)日語法學的具體情況及其對漢語法學的影響過程做具體分析。

法學史資料表明，19 世紀末20 世紀初的日本法學著作的情況與歐洲有些不同，顯示出了足夠的多樣性。有的學者的著作總體能夠從法學角度平行看待權(quán)利、權(quán)力，如加藤弘之。加藤氏后期不僅正視權(quán)力，而且將權(quán)力看得比權(quán)利更重要、更有決定性意義，進而提倡“權(quán)力競爭”、優(yōu)勝劣敗?！?〕加藤弘之『人権新説』（谷山樓，1971 年）32-81 頁參照。但是，從總體情況看，日語法學進入20 世紀之后，更多的學者開始看好以權(quán)利義務(wù)為法學基本研究對象和核心范疇，從權(quán)利義務(wù)角度解釋各種法現(xiàn)象的安排。這種安排在權(quán)利義務(wù)兩者之間大體上是以權(quán)利為主角、義務(wù)為配角的。所以，20 世紀初日語法學的主流部分內(nèi)部雖不十分自洽，但實際上形成了一個可稱為權(quán)利義務(wù)法學的流派，其中直接影響了漢語法學的有代表性學者是梅謙次郎、穗積陳重、岡田朝太郎、〔5〕參見［日］ 岡田朝太郎：《法學通論》，熊元翰編，安徽法學社1911 年版；該書新版參見上海人民出版社2013 年版，第73-90 頁；第97-102 頁。奧田義人、岡村司、織田萬、美濃部達吉等人。日語權(quán)利義務(wù)法學的基本特征可概括為五點。

1.受歐洲法學影響，以權(quán)利為法學基本研究對象。19 世紀末20 世紀初，日本幾位有代表性的法律學者寫道，“德國人萊布尼茨說：法律之學是權(quán)利之學。在西洋諸國，法律和權(quán)利大抵使用同一詞語。蓋法律為權(quán)利之外表，權(quán)利為法律之內(nèi)容，二者有內(nèi)外之別，但其本質(zhì)同一”；〔6〕岡村司『法學通論』（和佛法律學校明法堂，1900 年）90 頁?！暗聡巳R布尼茨將法學定義為權(quán)利之學問，耶林著書《為權(quán)利而斗爭》，指明了應當尊重權(quán)利的原因。至此，對法學的觀念從‘正義’轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕畽?quán)利’，自此可見人們的權(quán)利思想不斷發(fā)展”；〔7〕飯島喬平『法學通論』（早稻田大學出版部，1905 年）194 頁。“自德國大家拉伊普尼克以法學為權(quán)利之學問，于是權(quán)利之觀念，遂為法律上最緊要之事”。〔8〕織田萬『法學通論』（有斐閣，1902 年）147 頁。中文譯本參見《法學通論》，劉崇佑譯，商務(wù)印書館1913 年版，第129 頁。其中，東京大學織田萬教授這部被引用的教材在中國有不同年代的漢譯版本。持這一學派傾向的學者談?wù)摲ǖ膬?nèi)容時，眼中往往只有權(quán)利，基本不提權(quán)力，或?qū)?quán)力視為權(quán)利的一部分。不過，他們討論權(quán)利時，會相應地討論義務(wù)，但他們不認為義務(wù)與權(quán)利同樣重要?！?〕在以上方面，山田三良的論述很有代表性。山田三良『法學通論』（明治大學出版部，1919 年）203-213 頁參照。

2.大體上平行看待權(quán)利和義務(wù)的學科地位，以權(quán)利義務(wù)兩者為核心范疇。采用這種做法并直接影響漢語法學的有代表性的日本學者當數(shù)先后任職東京帝國大學的梅謙次郎、織田萬教授及他們編寫的教科書，〔10〕參見［日］梅謙次郎：《法學通論》（第1 冊），劉敬第編，上海丙午社1912 年版，第105-186 頁；織田萬『法學通論』（有斐閣，1902 年）。中文譯本參見《法學通論》，劉崇佑譯，商務(wù)印書館1913 年版，第129-193 頁。其最明顯的特點是在篇章標題的層次將權(quán)利義務(wù)相提并論或用權(quán)利義務(wù)解說法律關(guān)系。相對而言，表現(xiàn)出這種學派傾向的日本法學家數(shù)量顯得最多，奧田義人和更晚一些在漢語法學界很有影響的美濃部達吉的有代表性的基礎(chǔ)性法學著作或教材，采用的都是以權(quán)利義務(wù)為核心范疇的體系。

3.認為法律有不同本位之分，且近現(xiàn)代法律以權(quán)利為本位，不以義務(wù)為本位。早在19 世紀90 年代初，穗積陳重就在研究法典的專著中集中討論了“法典の本位”問題，他把法典的本位區(qū)分為“権利本位”“義務(wù)本位”和“行為本位”三種，并認為近代之法律普遍以權(quán)利為本位，但少數(shù)公法應以義務(wù)為本位?！?1〕穂積陳重『法典論』（東京哲學書院，1890 年）174-180 頁參照。不少日語法學家認同穗積陳重權(quán)利本位的提法，同時也認為以權(quán)利為本位的提法與歐洲有些語言中法律和權(quán)利兩個概念以同一個名詞做載體（如德文Recht）有關(guān)?！?2〕山田三良『法學通論』（明治大學出版部，1919 年）200-203 頁參照。他們傾向于認為“權(quán)利本位”源于德國法學家，源頭說法不一。不過德文Recht 一詞，有法律和權(quán)利兩個含義，具體哪個含義，根據(jù)上下文確定，但德文是嚴格區(qū)分權(quán)力（Gewalt）和權(quán)利（Recht）的，前者不能被視為后者的構(gòu)成部分。也就是說，德文法學并無后來在日語和漢語權(quán)利義務(wù)法學中的外延包括權(quán)力的“權(quán)利”概念。不過，“權(quán)利本位”“義務(wù)本位”之類提法在日語法學中只是曇花一現(xiàn)，因其內(nèi)容含混、不切實際，到20世紀初就幾乎無人再討論這類話題。

4.認為權(quán)力只是權(quán)利的具體存在形式，表現(xiàn)為國家機關(guān)的職權(quán)、權(quán)限等，因而不重視乃至忽視權(quán)力概念。將權(quán)力及其具體表現(xiàn)形式“職權(quán)”“權(quán)限”等解釋為權(quán)利的一部分，是日語權(quán)利義務(wù)法學的突出特點之一。如奧田義人將“警察權(quán)”“裁判權(quán)”“設(shè)官吏以保護人民”之權(quán)放入了“權(quán)利”范圍，〔13〕參見［日］奧田義人等：《法學通論》，張知本編輯，湖北法政編輯社1905 年版，第92-94 頁?？椞锶f將“賦課征收租稅，科當刑罰”之權(quán)放入了“權(quán)利”范圍，〔14〕參見［日］織田萬：《法學概論》，劉崇佑譯，商務(wù)印書館1913 年版，第133-135 頁。美濃部達吉更是將各級各類國家機關(guān)之“權(quán)”幾乎盡數(shù)納入了“權(quán)利”范圍?！?5〕參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書館1941 年版，第109-124 頁。像前引梅謙次郎等人一樣，岡村司的教材或著作，也是將“統(tǒng)治權(quán)”“權(quán)力”、國家機關(guān)“職權(quán)”等明確放進了“權(quán)利”的范圍。〔16〕岡村司『法學通論』（和佛法律學校明法堂，1900 年）190-266、363-531 頁參照。

5.重視法律關(guān)系概念并從權(quán)利義務(wù)關(guān)系角度闡釋法律關(guān)系。時任東京帝國大學教授的梅謙次郎稱：“法文有時使用法律關(guān)系四字，學者尤多使用之。其定義曰：存于或人與或他之人又或物之間權(quán)利義務(wù)之狀態(tài)也。在民事訴訟法等謂為權(quán)利關(guān)系，名異義同。然當云權(quán)利，則遺義務(wù)之一方，故不如譯為法律關(guān)系，其義較正?！比缓?，他又以親子之間、某人與其鐘表之間的關(guān)系為例，解說了法律關(guān)系，特別說明人“對于物為直接之關(guān)系，而對于他人為間接之關(guān)系，而對于他人為因物間接之關(guān)系，不能謂人與物無法律之關(guān)系也”?！?7〕［日］梅謙次郎：《法學通論》，陳進第編輯，上海丙午社等1912 年版，第124-125 頁。從法文法學引進法律關(guān)系概念并從權(quán)利義務(wù)角度定義和運用之，是日語法學的偏好之一?！?8〕岡村司『法學通論』（和佛法律學校明法堂，1900 年） 200-201 頁參照。日語法學不少討論到法律關(guān)系的論著在中國漢譯出版，直接影響漢語法學。

綜合起來看，19 世紀末20 世紀初的日本，社會發(fā)展水平雖落后于歐美，但總體來說處在自由資本主義時期，政府屬18—19 世紀歐美“夜警”型，沒有大規(guī)模介入經(jīng)濟過程，因而與公共預算體量及其在國家經(jīng)濟總量中所占比例相聯(lián)系的權(quán)力的總量相對較小，權(quán)力在法權(quán)結(jié)構(gòu)中所占比例較低。所以，日語權(quán)利義務(wù)法學相對忽視權(quán)力，結(jié)構(gòu)上雖多少有些瑕疵，但還是能夠適應那個時期包括其法律實踐在內(nèi)的日本總體社會狀況的。

（二）1949 年前漢語法學的核心話語選擇

不論從派出留學學習法學的人數(shù)還是漢譯外文法學教材、讀物看，中國19 世紀末20 世紀上半葉的法學，主要是以日本學者為師的。上述日語法學不同流派的基本研究對象觀和核心范疇選擇偏好，都直接影響了20 世紀上半葉的漢語法學，以致后者與前者的學派結(jié)構(gòu)高度近似。這種高度近似首先表現(xiàn)為以是否較嚴格區(qū)分權(quán)利、權(quán)力為界限，都可將其著作劃分成兩類。第一類的共同特點，是嚴格區(qū)分權(quán)利與權(quán)力，傾向于認為權(quán)利、權(quán)力是兩個不同概念，權(quán)利概念的外延不包括權(quán)力；權(quán)利以個人和由個人組成的私的性質(zhì)的組織為主體，權(quán)力以公共機關(guān)（其典型表現(xiàn)是國家機關(guān)）及其官員為主體；等等。這一類型的學者和著作，把權(quán)利、權(quán)力放在平等、平行的學科地位展開自己的論述，代表性的人物主要是楊廷棟和他的著作?！?9〕參見楊廷棟：《法律學》，中國圖書公司1908 年版，第 3-9、51-55 頁。第二類學派傾向的法學論著或教科書忽視或不重視權(quán)力，把關(guān)注重點完全放在權(quán)利義務(wù)上，并以此為基礎(chǔ)形成了與日語權(quán)利義務(wù)法學對應五方面內(nèi)容重合度甚高的主張。

1.受歐洲和日本雙重影響，選定權(quán)利為法學基本研究對象。有學者援引德國學者，謂“法學者，權(quán)利之學也”；〔20〕胡育慶：《法學通論》，上海太平洋書店1933 年版，第124 頁。當時主流的法學教材也說，“自德意志學者唱法律為權(quán)利之學以來，法學觀念之以正義為中心者，一變而以權(quán)利為中心，各人之權(quán)利思想，因以發(fā)達”；〔21〕夏勤：《法學通論》，正中書局1946 年版，原著頁碼模糊，新版參見馮玉軍等主編：《夏勤法學文集》，法律出版社2015 年版，第156 頁?！癓eibniz（今譯萊布尼茨——引者）嘗謂法學為權(quán)利之學，因權(quán)利與法律，實有不可分之關(guān)系”?！?2〕白鵬飛：《法學通論》，上海民智書局1928 年版，第163 頁。還有學者直接下結(jié)論說：“以法律為權(quán)利之規(guī)定，法律學為權(quán)利之學，乃現(xiàn)代學者間之通說?！薄?3〕歐陽谿：《法學通論》，郭衛(wèi)修編，上海法學編譯社1935 年版，第241 頁。

2.以權(quán)利義務(wù)為法學核心范疇。這是民國時期事實上普遍的做法，當時有代表性的提法是：“權(quán)利義務(wù)之觀念，在法學上甚為重要，蓋法律之任務(wù)，即在規(guī)定權(quán)利與義務(wù)，故現(xiàn)代一般通說，皆以法學為權(quán)利義務(wù)之學也”。〔24〕何任清：《法學通論》，啇務(wù)印書館1946 年版，第119 頁。同一時期普遍以權(quán)利義務(wù)為核心范疇來安排基礎(chǔ)性法學教材的內(nèi)容體系。以中國人為作者的第一本法學通論教材是留日歸國學者孟森編寫的，該教材很簡明，它在章標題層面把“權(quán)利及義務(wù)”并列，從權(quán)利義務(wù)角度解說全部法關(guān)系。〔25〕參見孟森：《新編法學通論》（商務(wù)印書館1910 年版），參見《孟森政法著譯輯刊（中）》，中華書局2008 年版，第434-444 頁。民國時期的著名法學家朱采真說：“大概研究法律的人們該很要曉得權(quán)利義務(wù)的法律觀是怎么樣吧。這原本是從來的一點常識。”在其所撰寫的基礎(chǔ)性法學著作的總共22章中，共有6章（7—12）專論權(quán)利義務(wù)，章標題分別是：權(quán)利義務(wù)的法律觀、權(quán)利的類別、義務(wù)的類別、權(quán)利義務(wù)的主體、權(quán)利義務(wù)的客體、權(quán)利的得喪變更和行使?！?6〕參見朱采真：《現(xiàn)代法學通論》，世界書局1931 年版，直接引語第117 頁，間接引語參見第116-161 頁。其他章標題沒有權(quán)利義務(wù)字樣，但大多也是圍繞權(quán)利、義務(wù)展開的，全書三級標題目錄中無“權(quán)力”一詞。20 世紀30 年代和20 世紀40 年代另一種流行的基礎(chǔ)性法學教材對“權(quán)利義務(wù)”的安排，類同朱采真的著作，用了一整編八章的篇幅?！?7〕參見歐陽谿：《法學通論》，上海會文堂新記書局1947 年版，第241-294 頁。丘漢平是東吳大學法理學教授，他的法理學講義和正式出版的教材，也是將權(quán)利義務(wù)平行地放在章的層次做標題和解說全部法律關(guān)系的?！?8〕參見丘漢平：《法學通論》，商務(wù)印書館1937 年版，第87-116 頁。

3.繼受了日語法學的“法以權(quán)利為本位”的命題。在梁啟超1904 年接過穗積陳重關(guān)于近世各國法律均取權(quán)利本位的看法后，民國時期繼續(xù)論述法的本位問題和權(quán)利本位說的論著或教材甚多，盡管日語法學后來完全放棄了他們前輩最初提出的這個論題。朝陽大學法學名師夏勤、郁嶷編寫的幾部入門型教材，從現(xiàn)存版本看都講到了“權(quán)利本位”。稍早他們只是較簡單提及，說“現(xiàn)世文明諸國之法律，咸以權(quán)利為本位”。他們后來又為此做了大段原理性論說，并認為是“德人Jhering 著權(quán)利爭斗論，首創(chuàng)權(quán)利本位之說”?！?9〕夏勤、郁嶷：《法學通論》，朝陽大學出版部1919 年版，第110 頁；《法學通論》，朝陽大學出版部1927 年版，第101 頁。夏勤在1946 年出版法學教材時，還以“主張權(quán)利本位之激烈”來評說耶林（Jhering），〔30〕參見夏勤、郁嶷：《法學通論》，朝陽大學出版部1927 年版，第101 頁。盡管這種理解極可能是誤解。其他不少學者的著作也對法的本位、權(quán)利本位有所論述?！?1〕參見朱采真：《法學通論》，世界書局1929 年版，第171、181 頁；白鵬飛：《法學通論》，上海民智書局1928 年版，第164 頁。同其起源地日語法學的權(quán)利本位論一樣，20 世紀上半葉漢語權(quán)利義務(wù)法學的“權(quán)利”，也是外延包括權(quán)力及其主要存在形式職權(quán)、權(quán)限等在內(nèi)的概念。實際上，這種“權(quán)利”從外延和內(nèi)容看都等同于當代漢語法學已證成的法權(quán)概念，因而“權(quán)利本位”的內(nèi)容在客觀上等同于以法權(quán)為中心的主張。但由于沒有區(qū)分權(quán)利、權(quán)力和法權(quán)，這種主張實際上沒有意義。

4.視權(quán)力（以及它的具體存在形式職權(quán)、權(quán)限等）為權(quán)利的構(gòu)成部分。這是20 世紀漢語法學中占絕對優(yōu)勢的權(quán)利概念觀和權(quán)利義務(wù)法學的基本特征之一，前引所有清末和民國時期的法學基礎(chǔ)性教材中，除楊廷棟和李景禧等少數(shù)學者編寫的之外，差不多都采用了這種權(quán)利概念。這方面最典型的具體做法是將“權(quán)利”分為“私權(quán)”，將“權(quán)力”及其具體存在形式如職權(quán)、權(quán)限及它們當時的主要表現(xiàn)形式立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)都納入“公權(quán)”范圍，讓其成為“權(quán)利”的構(gòu)成要素。這方面的情形除前引出版物外，還可參見民國著名法學家朱采真的著作和當時頗為流行的法學通俗讀物?！?2〕參見朱采真：《法學通論》，世界書局1929 年版，第181-188 頁；錢香稻：《法學通論問答》，上海三民公司1930 年版，第48-50 頁。

5.沿用日語法學的法律關(guān)系的概念，仍將其解說為權(quán)利義務(wù)關(guān)系。留日學法學回國的孟森率先將“權(quán)利義務(wù)之關(guān)系即為法律關(guān)系”作為他所編法學教材第10 章第3 節(jié)的標題。〔33〕參見孟森：《新編法學通論》（商務(wù)印書館1910 年版），參見《孟森政法著譯輯刊（中）》，中華書局2008 年版，第443 頁。東吳大學法學院的法理學講義甚至將“法律關(guān)系”作為它全部16 章中的第7 章，并按性質(zhì)、動態(tài)、靜態(tài)分為三節(jié)?！?4〕參見丘漢平：《東吳大學法學院法理學講義》，目錄第5 頁；另可參見丘漢平：《法學通論》，商務(wù)印書館1937 年版，第95-116 頁。由此我們不難想象“法律關(guān)系”部分在20 世紀上半葉漢語法學中的地位。不過，在20 世紀上半葉，有兩位法學名家按照他們理解的德國法學傳統(tǒng)，一直堅持將法律關(guān)系中的公法關(guān)系解說為“權(quán)力關(guān)系”，僅將私法關(guān)系解說為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，〔35〕參見夏勤、郁嶷：《法學通論》，朝陽大學出版部1919 年版，第39-40 頁；夏勤：《法學通論》，正中書局1946 年版，原著頁碼模糊，新版參見馮玉軍等主編：《夏勤法學文集》，法律出版社2015 年版，第120-121 頁。但他們的做法沒能阻止多數(shù)學者像日語權(quán)利義務(wù)法學那樣強說“權(quán)力”為“權(quán)利”的一部分，進而把法律關(guān)系都解說成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

19 世紀末至20 世紀上半葉，中國社會發(fā)展落后于日本，但經(jīng)濟、政治實踐和以憲法（臨時的和正式的）為基礎(chǔ)的法律制度，從社會發(fā)展階段上看，有較多相似性，由國家或政府直接控制的經(jīng)濟資源體量和所占比例不是很大，權(quán)力在法權(quán)結(jié)構(gòu)中所占比例也不算特別高。而且，或許并非巧合的是，從1908 年的《欽定憲法大綱》 到1912 年的《中華民國臨時約法》，直到1947 年憲法，其中都有“權(quán)利義務(wù)”的規(guī)定，差別只在于有的上了章標題，有的沒上章標題。但是，所有這些憲法性文件，不論是制憲大綱，還是臨時憲法和憲法，都沒有使用“權(quán)力”一詞，只有實際上指稱權(quán)力的“全權(quán)”“職權(quán)”“政權(quán)”“立法權(quán)”等名詞。從這個角度看，那時漢語法學的基礎(chǔ)性出版物中沒有“權(quán)力”概念是正常、合理的。反之，如果上述法學基礎(chǔ)性出版物有“權(quán)力”概念并與“權(quán)利”并列，盡管在學理上是應該的，但從以憲法為基礎(chǔ)的法律制度上看，卻是不太合適的。由此，我們完全可以理解何以20 世紀上半葉的漢語法學一度形成視法學為權(quán)利權(quán)力之學的萌芽，但終于還是由權(quán)利義務(wù)話語居優(yōu)勢地位的格局。

（三）漢語法學傳統(tǒng)核心話語在當代的復興

1978 年以后，漢語法學在看待權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)及其學科地位的問題上發(fā)生了較大的分化。20 世紀80 年代后，漢語法學不少論著、教材開始改變以權(quán)利為基本研究對象、以權(quán)利義務(wù)為核心范疇的傳統(tǒng)定位，出現(xiàn)了將權(quán)利、權(quán)力（即法定之“權(quán)”）或權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)三者作為法學最重要研究對象看待，以權(quán)利、權(quán)力或反映權(quán)利權(quán)力共同體及其本質(zhì)屬性的“法權(quán)”為核心范疇的主張?！?6〕參見童之偉：《論變遷中的當代中國法學核心范疇》，載《法學評論》2020 年第 2 期，第7-10 頁。但是，如果確如前文所述法學基礎(chǔ)理論的平均研究水準是由高等法學院校入門型教科書來體現(xiàn)的，那么，可以說，當代漢語法學在基本研究對象、核心范疇乃至相關(guān)基礎(chǔ)性命題等五個基本方面，與19 世紀末20世紀初日語法學和20 世紀上半葉漢語法學比較，并無明顯變化。我們不妨將20 世紀80 年代以來四十余年與以上兩個法學發(fā)展階段占優(yōu)勢的基礎(chǔ)性法學在相同的五個方面做些簡單對比。

1.像20 世紀上半葉一樣，當代漢語法學仍然視權(quán)利為法學基本研究對象。近年有學者做了“為什么法學是‘權(quán)利之學’而不是‘義務(wù)之學’”的設(shè)問后，從人民已是權(quán)利主體的角度，重新肯定了法學是權(quán)利之學的認識?！?7〕參見徐顯明：《中國法理學進步的階梯》，載《中國社會科學》2018 年第11 期，第48 頁。不過，這一說法對權(quán)利主體的定位，實際上脫離了法律和法學歷來的討論范圍。另有學者概括了有關(guān)學術(shù)會議的集體認識并評價道：在放棄了以 “階級性”為唯一范疇的法與國家理論后，“‘法學是權(quán)利之學’像是被吹響的勝利號角，成為 1988 年響徹全國的科學宣言”；那時，“與會者達成了 ‘法學應該是權(quán)利之學’”等共識?！?8〕參見郭曄：《追尋和感悟中國法學的歷史邏輯——“法學范疇與法理研究”學術(shù)研討會述評》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第 5 期，第207 頁。由此可見，將權(quán)利看作法學基本研究對象，漢語法學的主流方面一百多年來沒有任何變化，看似新的共識實際上只是20 世紀上半葉已有共識的回聲。

2.當代漢語法學仍守持著20 世紀中葉前以權(quán)利義務(wù)為法學最基本范疇的傳統(tǒng)，但有所發(fā)展。有學者認為，20 世紀80 年代末，“把‘權(quán)利義務(wù)’確立為中國法學的基本范疇，是中國法理學尋找學術(shù)研究邏輯起點最成功的范例，是中國法學歷史上的重大突破”。〔39〕徐顯明：《中國法理學進步的階梯》，載《中國社會科學》2018 年第11 期，第48 頁。從此，在這個邏輯起點上，法理學“找到了自己應該研究的對象，法理學從此走向了科學。這個邏輯起點就是‘權(quán)利和義務(wù)’這對法學的基本范疇，從它們出發(fā)，法學家們建構(gòu)起現(xiàn)代中國的法理學范疇體系”。還有學者提出，法理專家普遍認為“以權(quán)利和義務(wù)為基本范疇重構(gòu)法學理論體系，是新時期法學界亮出的一張明牌”；認為權(quán)利義務(wù)在“法學經(jīng)典范疇”中占特殊地位。〔40〕參見郭曄：《追尋和感悟中國法學的歷史邏輯——“法學范疇與法理研究”學術(shù)研討會述評》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第 5 期，第210、214 頁。資料表明，這類看法有些脫離實際，漢語法學以權(quán)利義務(wù)為核心范疇 的時間起點應該在19 世紀末中國傳統(tǒng)的律學向現(xiàn)代法學過渡的那些年，完成轉(zhuǎn)變的時間是20 世紀30—40 年代。

3.重新提出了“法律以權(quán)利為本位”的命題，但結(jié)合當代中國實際做了新的補充性論述。有學者評價道，從1988 年起，中國法學經(jīng)歷了從“權(quán)利義務(wù)”到“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變過程；在當今中國，“一切權(quán)力屬于人民，人民同時也就成為權(quán)利主體，法的本位也就從義務(wù)本位轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利本位”；“權(quán)利本位的理論既深化了對法的本質(zhì)的認識”；“權(quán)利本位的理論還催生了中國權(quán)利學派，這是中國法理學40 年發(fā)展中唯一可按立場、觀點、方法劃分而形成的理論學派”?！?1〕徐顯明：《中國法理學進步的階梯》，載《中國社會科學》2018 年第11 期，第48 頁。另外，在2018 年一次全國性法學會議上，“立足歷史的視角，多數(shù)與會學者對 30 年前‘權(quán)利本位論’的提出贊不絕口，他們認為，這不僅是法理學歷史上的一個傳奇，而且也是順應改革開放大潮、推動中國法制現(xiàn)代化進程的歷史性標識”?！?2〕郭曄：《追尋和感悟中國法學的歷史邏輯——“法學范疇與法理研究”學術(shù)研討會述評》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第5 期，第211 頁。應該說，權(quán)利本位的主張和包括法學發(fā)展循義務(wù)本位到權(quán)利本位的規(guī)律等理論，是19 世紀末日語法學提出、后來又放棄了的。20 世紀上半葉，漢語法學自梁啟超開始，繼承和推進了日語法學關(guān)于法的本位和權(quán)利本位的論說，對此早已有學者做過論說?！?3〕參見童之偉：《20 世紀上半葉法本位研究之得失》，載《法商研究》2000 年第6 期，第3-8 頁。不過，20 世紀最后十多年復興的權(quán)利義務(wù)法學確實豐富了權(quán)利本位理論，其中主要是提出并系統(tǒng)論述了“權(quán)力來源于權(quán)利，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力應以權(quán)利為界限, 權(quán)力必須由權(quán)利制約”，及“主張權(quán)利本位，反對權(quán)力本位”的觀點。〔44〕參見張文顯、于寧：《當代中國法哲學研究范式的轉(zhuǎn)換》，載《中國法學》2001 年第1 期，第74-75 頁。

4.盡管“權(quán)力”在以憲法為基礎(chǔ)的中國當代法律制度中大約占半壁江山，但它在漢語法學中仍然受輕視乃至被忽視。像在20 世紀上半葉的中日語權(quán)利義務(wù)法學一樣，權(quán)力在當今全國法學院校通用基礎(chǔ)性教科書中被無根無據(jù)地放到了“權(quán)利”之一部分的位置。我們不妨以我國高等學校當前最常用的法理學教材為例看看這種情況：該教材35 萬字，分15 章，章節(jié)目三級標題的目錄共10 頁，但只在最后一章最后一節(jié)的倒數(shù)第二目才出現(xiàn)了“權(quán)力”（“完善權(quán)力監(jiān)督與制約機制”）一詞，且全書未見對“權(quán)力”做解說、解釋，包括它與憲法、法律規(guī)定的“職權(quán)”“權(quán)限”的關(guān)系。在這部教材中，權(quán)力及其主要具體法律表現(xiàn)職權(quán)、權(quán)限，仍然被放在完全脫離我國憲法法律文本的“權(quán)利”概念下予以論述，〔45〕參見本書編寫組：《法理學》，人民出版社?高等教育出版社2010 年版，第111-132 頁。同19 世紀末和20 世紀上半葉的漢語和日語權(quán)利義務(wù)法學的安排近乎完全一樣。

5.當代漢語法學在新的歷史條件下接受和發(fā)展了20 世紀上半葉漢語和日語法學將法律關(guān)系解說為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而“權(quán)力”及其具體表現(xiàn)形式“職權(quán)”“權(quán)限”又都被放進“權(quán)利”范圍的傳統(tǒng)論述。應該看到，這種傳統(tǒng)做法在明治憲法和民國時期的憲制性文件下是能合理解釋的，而在當今中國則與以憲法為基礎(chǔ)的中國法律制度完全脫節(jié)。其中的道理，留待下文相關(guān)部分言說。據(jù)筆者初步統(tǒng)計，過去三十余年里采用這種法律關(guān)系論述模式的漢語法學基礎(chǔ)性教材種數(shù)，占全部同類教材種數(shù)的比例至少高于八成。這應該算是我國法學界眾所周知的狀況，此處就不做援引、論證了。

以上五點，應可視為復興后的當代中國權(quán)利義務(wù)法學的基本特征。這里，它與前人的繼承與被繼承關(guān)系很明顯，也很自然。法學學術(shù)生產(chǎn)力類同于經(jīng)濟生產(chǎn)力。對于后者，馬克思說過：“人們不能自由選擇自己的生產(chǎn)力——這是他們的全部歷史的基礎(chǔ)，因為任何生產(chǎn)力都是一種既得的力量，是以往的活動的產(chǎn)物?？梢?，生產(chǎn)力是人們應用能力的結(jié)果，但是這種能力本身決定于人們所處的條件，決定于先前已經(jīng)獲得的生產(chǎn)力，決定于在他們以前已經(jīng)存在、不是由他們創(chuàng)立而是由前一代人創(chuàng)立的社會形式。”〔46〕《馬克思致帕?瓦?安年科夫》，載《馬克思恩格斯選集》（第4 卷），人民出版社2012 年版，第408-409 頁。像經(jīng)濟生產(chǎn)力一樣，法學學術(shù)生產(chǎn)力也不是短期內(nèi)由幾個人推動能就突飛猛進發(fā)展的，得要靠積累。我國20 世紀80 年代末復興權(quán)利義務(wù)法學的主要作用在于銜接和延續(xù)了法學在20 世紀上半葉形成的基本研究對象觀、核心范疇及相應基礎(chǔ)性命題，并論證了它們在歷史新時期的適用性。

二、漢語法學傳統(tǒng)核心話語與當代法律實踐

法學核心話語對于法學研究者來說是自選工具，用起來得心應手就好，完全是每個學者自己的事情。但高等法學院校通用法學基礎(chǔ)性教材確認的核心話語，是所有法學人都應該關(guān)心的公共產(chǎn)品。筆者之所以30 年來特別關(guān)注權(quán)利義務(wù)法學設(shè)置的基本研究對象和核心范疇等，最初是因為它們與筆者研究憲法現(xiàn)象時的觀察、體驗有諸多不一樣，后來是自己指導的碩博士生和接觸的年輕法律職業(yè)人士普遍反映權(quán)利義務(wù)法學認定的基本研究對象和核心范疇乃至基礎(chǔ)性命題與后本科階段學習、工作脫節(jié)較嚴重。處在憲法和法學教學研究崗位上能夠比處在民商法學崗位更充分地感受到逾百歲的權(quán)利義務(wù)法學核心話語對法現(xiàn)象缺乏解釋力的程度。

傳統(tǒng)的漢語權(quán)利義務(wù)法學教學體系為什么會對憲法和公法現(xiàn)象缺乏必要解釋力？筆者以為，最根本的原因在于百年來它確定的基本研究對象、核心范疇沒能與時俱進及時修正，以致與當代中國法律實踐發(fā)生了較大程度的錯位。為了看清這個道理，我們得對中國學術(shù)界常用的權(quán)利一詞的多重含義做較具體的定位，然后在此基礎(chǔ)上查明權(quán)利義務(wù)法學通常所守持的“權(quán)利”到底是哪重意義的權(quán)利。概括地看，當代中國學術(shù)界是在以下三重意義上使用“權(quán)利”一詞的。

第一重意義的權(quán)利是政治性論著或文獻中不時用到的“權(quán)利”，如前引“人民同時也就成為權(quán)利主體”一語中的“權(quán)利”一詞，即“人民權(quán)利”。這重意義的權(quán)利不是法律權(quán)利，只是一個推定的政治概念，而法律權(quán)利屬法律制度的一部分，兩者內(nèi)容有根本差別，必須嚴格區(qū)分開。在古典自然法學派理論家那里，所有個人在自然狀態(tài)下的全部自然權(quán)利，作為整體就是本源意義上典型的“人民權(quán)利”。在那個理論體系中，“人民權(quán)利”中一部分被委托給一些人或機構(gòu)，一部分個人自己保留，因而進入政治社會后就轉(zhuǎn)化為法權(quán)力和法權(quán)利，“人民權(quán)利”也因此而不復存在。不論中外，本源意義上“人民權(quán)利”從來不是一個憲法、法律用語，不是一個可用以討論嚴謹法學問題的名詞。把法律上、法學上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的“權(quán)利”說成本源意義上的“人民權(quán)利”，在任何意義上都說不通。不過，需要說明的是，“人民”與“公民”不分，以“人民”一詞指稱“公民”、國民的情況不適用筆者這個判斷。

第二重意義的權(quán)利是法權(quán)利，在憲法法律（即國內(nèi)法）范圍內(nèi)，它的主體是自然人、法人，不是國家等公共機關(guān)，在我國憲法中表述為“權(quán)利和自由”。〔47〕我國《憲法》第51 條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！彼?，權(quán)利在任何國家的憲法、法律中都不包括公共權(quán)力。國家機關(guān)等公共組織披上法人外衣，轉(zhuǎn)變身份進入市場后可以是權(quán)利主體，但此時它已不是國家機關(guān)而是民事組織。此處國家機關(guān)轉(zhuǎn)換為法人充任“權(quán)利主體”狀態(tài)只是過渡性的，不同于純正的民事主體。其過渡性地變身為民事主體完成市場行為后，會立馬回歸權(quán)力主體的位置。在民主法治國家，有公民資格的自然人享有的各種權(quán)利中，只有選舉權(quán)包含權(quán)力的原子，但那僅僅是權(quán)力的原子，經(jīng)法定選舉程序后才能提煉出權(quán)力。

第三重意義的權(quán)利正是傳統(tǒng)權(quán)利義務(wù)法學使用的范圍，包括權(quán)力的外延復合型“權(quán)利”。20 世紀中葉前的日語法學創(chuàng)造了這種“權(quán)利”，后為漢語權(quán)利義務(wù)法學接納并視為核心范疇。在20 世紀中葉前較典型的日語權(quán)利義務(wù)法學論著中，這重意義的“權(quán)利”概念的指稱范圍主要包括：（1）人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、各種個人自由，即私權(quán)利。（2）國家對個人、臣民之權(quán)力，包括各種統(tǒng)治權(quán)，即國家機關(guān)等公共團體的權(quán)力及其具體表現(xiàn)形式，如職權(quán)、權(quán)限等；個人、臣民對國家的權(quán)利，如選舉權(quán)和其他公共事務(wù)參與權(quán)。（3）有些日語法學入門型教材將“國際權(quán)”即作為國際法主體的權(quán)利也納入了其范圍。在20 世紀上半葉的漢語權(quán)利義務(wù)法學出版物中，“權(quán)利”的含義近似于日語法學，如果說有所不同，那也只是把國家對個人之公權(quán)按孫中山五權(quán)憲法思想列舉為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等。這重意義的權(quán)利概念，是與日本明治憲法和中國民國時期的憲制性法文件相適配的。因為，那個時代兩國憲法、憲制性法文件中都沒有“權(quán)力”一詞。當今中國權(quán)利義務(wù)法學選用的“權(quán)利”概念的指稱范圍與民國時期相同，但不及民國時期清楚明白。在當代漢語權(quán)利義務(wù)法學的一些有代表性出版物中，“權(quán)利”概念的外延雖然實際上仍包括立法權(quán)、行政權(quán)、職權(quán)、權(quán)限等國家機關(guān)的權(quán)力，但有關(guān)作者在論說這種“權(quán)利”時似乎由于理不直氣不壯而不得不采用了半遮半掩的態(tài)度，故讀者須細讀才能看明白。這種做法在論說法律關(guān)系的時候表現(xiàn)較典型?！?8〕參見本書編寫組：《法理學》，人民出版社?高等教育出版社2010 年版，第111-132 頁。

要看清百年來的權(quán)利義務(wù)法學認定的基本研究對象、核心范疇等與當代中國法律實踐發(fā)生了較大程度錯位的現(xiàn)實，還應知曉一個道理：在任何現(xiàn)代立憲國家，權(quán)利與權(quán)力在憲法、法律面前都是平等的，沒有高下之分。這是起碼的現(xiàn)代法律和法學常識。我國保障權(quán)利與權(quán)力在法律面前平等的制度首先體現(xiàn)在《憲法》序言最后自然段、憲法的法治條款和憲法監(jiān)督條款中，還有合法性審查制度和行政訴訟制度。這個問題之所以提出來，是因為許多年來有一些諸如以權(quán)利為本位的不切實際的、華而不實說法，妨礙了人們獲得正確的憲法法律意識。按這種說法，似乎權(quán)力與權(quán)利沖突，權(quán)力就應該退讓、服從和服務(wù)于權(quán)利保障的需要。這是背離法治原則和正常立憲國家法律制度的虛假說法。能確認和實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力平等和平衡，就是理想的法治愿景了。

在澄清了以上兩方面的學理問題后，我們再看以權(quán)利為基本研究對象和以權(quán)利義務(wù)為法學核心范疇的安排與當代中國法律實踐錯位情況就清楚多了。這種類型的錯位的首要表現(xiàn)，是權(quán)利義務(wù)法學自日語法學引進時起直到當代，百年來一直在上述三重意義上交替使用“權(quán)利”一詞。所以，不論作為基本研究對象還是核心范疇，權(quán)利的含義在權(quán)利義務(wù)法學中從來都是飄忽不定，經(jīng)常按論者臨時需要悄然相互調(diào)換的。前述三重意義上的“權(quán)利”實際上是三個不同的分析單元，構(gòu)成前引A.N.懷德海所說的三種“事實”，其性質(zhì)屬于三個概念共一個漢語載體（“權(quán)利”）。這是漢語法學遇到的特殊狀況，嚴格地說是一種缺憾，法學者原本應在嚴格區(qū)分并詳細闡明它們不同含義的前提下加以克服?？赡艿霓k法包括像當代日語法學那樣放棄權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體意義上的“權(quán)利”概念，也可以像筆者一直主張的那樣，將權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體稱為“法權(quán)”，同時在與我國憲法、法律接軌的意義上使用權(quán)利概念。最不合適的選擇是利用這種缺憾，在一個漢語名詞（“權(quán)利”）的“屋頂”下，讓實際上不一樣的三個概念悄然進進出出彼此替換。因為，這樣做的性質(zhì)，其實是刻意利用漢語“權(quán)利”一詞的多義性偷換概念，做無意義的文字游戲以維持某些百年未變的命題不倒。

其次，錯位還表現(xiàn)在百年前形成的權(quán)利義務(wù)法學中那個范圍包括權(quán)力的外延復合型“權(quán)利”概念，很大程度上脫離了以憲法為基礎(chǔ)的當代中國法律制度及其實施過程，到了在核心話語層次做出新安排的時候了。在這方面，1947 年后日語法學隨日本憲法改革而自我調(diào)整的做法值得中國學者參考借鑒。前文說過，日本明治憲法沒有“權(quán)力”一詞，那時的法學把按學理標準屬于權(quán)力組成部分的職權(quán)、權(quán)限作為權(quán)利的構(gòu)成部分，有可以理解的一面。但是，這種情況在權(quán)力概念已于1947 年載入日本憲法并取得重要地位后，情況就不同了。1947 年生效的《日本國憲法》在序言和關(guān)于“國會是國家的最高權(quán)力機關(guān)”，眾議院在過渡期行使國會權(quán)力的第41、101 條，都對“權(quán)力”作了規(guī)定。其中序言第一自然段的“權(quán)力”一詞，所處憲法地位極為顯要：“國政源于國民的嚴肅信托，其權(quán)威來自國民，其權(quán)力由國民的代表行使，其福利由國民享受。這是人類普遍的原理，本憲法即以此原理為根據(jù)。凡與此相反的一切憲法、法令和詔敕，我們均將排除之?！薄?9〕日本國會眾議院國會相關(guān)材料，https://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_annai.nsf/html/statics/shiryo/dl-constitution.htm，2022年6 月12 日訪問。此條可謂日本憲法中的憲法，“權(quán)力”作為這一條的重要內(nèi)容，其地位異常突出。大量日語法學資料顯示，1947 年《日本國憲法》施行后的日語法學入門型教材，一改往例，至少從20 世紀60 年代起，已近乎完全放棄了權(quán)利義務(wù)法學和將權(quán)力視為權(quán)利內(nèi)容之一的“權(quán)利”概念。甚至傳統(tǒng)權(quán)利義務(wù)法學賴以立足的“法律關(guān)系”解說模式總體上也近乎消失了。〔50〕做此判斷主要依據(jù)的參考資料：森泉章（関東學院大學）『法學』（有斐閣，1993 年）；伊藤正己（東京大學）＝加藤一郎（東京大學）等『現(xiàn)代法學入門』（有斐閣雙書，2005 年）；末川博（京都大學）『法學入門』（有斐閣雙書，2014 年補訂版）；田中成明（京都大學）『法學入門』（有斐閣，2016 年）；永井和之＝森光（中央大學）『法學入門』（中央経済社，2020 年）；長穀部恭男（早稲田大學）『法律學の始発駅』（有斐閣，2021 年）。與此同時，“權(quán)力”（如“権力分立”“権力と権威”）也開始進入入門型法學教材的章標題、節(jié)標題。〔51〕末川博（京都大學） 『法學入門』（有斐閣，1967 年）7 回講演會（IX）イトFI參照；伊藤真（律師）『法學入門』（日本評論社，2009 年）2 章第1 節(jié)參照。

或許很少有學者注意，從1949 年起，“權(quán)力”在中國憲法、法律中的地位的變化十分近似于日本。文獻資料顯示，在1949 年9 月前中國有過的各種臨時憲法、憲法等憲制性法文獻中，都沒有出現(xiàn)過“權(quán)力”一詞。就事實而言，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導制定的憲法性文件中最先采用“權(quán)力”概念的是第一屆全國政協(xié)1949 年9 月27 日通過的《中央人民政府組織法》第3 條，該條授權(quán)全國政協(xié)在召開全國人大前，選舉中央人民政府成員“并付之以行使國家權(quán)力的職權(quán)”?！?2〕姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997 年版，第70-74 頁。這個規(guī)定實際上從法律上闡明了“國家權(quán)力”與“職權(quán)”及與其相聯(lián)系的權(quán)限之間的統(tǒng)屬關(guān)系。隨后采用“權(quán)力”的是起臨時憲法作用的1949 年9 月29 日通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》。該綱領(lǐng)第13 條第2 款規(guī)定：在普選的全國人大召開前，由政協(xié)全體會議執(zhí)行全國人大的職權(quán)，選舉中央人民政府委員會，“并付之以行使國家權(quán)力的職權(quán)”。1954 年《憲法》第2 條第1 款“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”的規(guī)定進一步提升了“權(quán)力”的地位。這部憲法明確了國家“一切權(quán)力”“國家權(quán)力”法學上的“權(quán)力”在指稱對象上的等同關(guān)系，以及它們與同一部憲法規(guī)定的職權(quán)、權(quán)限之間的統(tǒng)屬關(guān)系。從那時起直到現(xiàn)在，盡管時代不同，憲法經(jīng)歷了多次全面修改和局部修改，但這些憲法中的權(quán)力概念與中國法律生活乃至社會生活中的“權(quán)力”一詞之間的關(guān)系，一直是穩(wěn)定和協(xié)調(diào)一致的，錯位的僅僅是沿襲20 世紀初舊說的權(quán)利義務(wù)法學。

在以憲法為基礎(chǔ)的當代中國法律制度中，權(quán)力的地位集中體現(xiàn)在中國現(xiàn)行《憲法》序言第5 自然段和第2 條的下列規(guī)定中：“中國人民掌握了國家的權(quán)力，成為國家的主人。”“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！逼渲?，“國家的權(quán)力”“國家權(quán)力”、國家“一切權(quán)力”，以及將這些規(guī)定具體化的《憲法》第3 章規(guī)定的國家機構(gòu)“職權(quán)”“權(quán)限”等的法學表現(xiàn)，就是“權(quán)力”概念。所以，當代中國法學絕對不應該繼續(xù)像19 世紀末、20 世紀上半葉的日語和漢語權(quán)利義務(wù)法學對待沒有憲法地位的“權(quán)力”那樣，將其遮遮掩掩、半明半暗地放在以公民、自然人、法人為主體的“權(quán)利”概念的“屋頂”下。法學上必須有獨立的“權(quán)力”概念反映和表述憲法法律中的權(quán)力及其具體存在形式，這是十分自然的邏輯和天經(jīng)地義的道理，實在沒必要反復申論。由此觀之，忽視以憲法為基礎(chǔ)的中國當代法律制度中的權(quán)力，片面地以“權(quán)利”為法學基本研究對象和以權(quán)利或權(quán)利義務(wù)為法學核心范疇的定位，與以憲法為基礎(chǔ)的中國當代法律制度在很大程度上格格不入，與中國當代法律實踐錯位幅度甚大，應該予以修正。

再次，將法學基本研究對象定位于權(quán)利和將權(quán)利或權(quán)利義務(wù)認定為核心范疇，排斥權(quán)力，其做法也與當代世界范圍的經(jīng)濟政治現(xiàn)狀脫節(jié)。19 世紀和20 世紀前期的歐美、日本經(jīng)濟，在所有權(quán)結(jié)構(gòu)上也是以私人財產(chǎn)所有權(quán)為基礎(chǔ)，但國家很少干預經(jīng)濟生活。20 世紀初期及此前的中國經(jīng)濟發(fā)展雖遠遠落后于歐美、日本，但在國家很少干預經(jīng)濟生活方面情況是差不多的。與此相聯(lián)系，以公共財產(chǎn)為物質(zhì)支撐的權(quán)力的體量和在法權(quán)結(jié)構(gòu)中所占的比重自然都比較少，因而在法學上被放置在“權(quán)利”的名稱下，盡管不甚合理，但不合理程度較低，不太引人注目。20世紀中葉以來，歐美日政府以國家補助、福利國家甚至國家持股等形式大規(guī)模干預經(jīng)濟生活，權(quán)力的體量和在法權(quán)結(jié)構(gòu)中的比例都大幅增高。這種情況在法律制度上的典型表現(xiàn)，就是權(quán)力大幅度擴展和“權(quán)力”一詞進入憲法的重要條款，在法學上的表現(xiàn)是權(quán)力成為與權(quán)利平行的基本范疇。

其實，西語法學一直在適應著20 世紀30 年代之后法律生活中權(quán)力體量和權(quán)力在法權(quán)結(jié)構(gòu)中所占比例大幅度上升的變化，這點在分析實證主義法學的代表人物的著作中有典型的表現(xiàn)。在W.N.霍菲爾德（1879—1918）的著作中，權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系是比較含糊的，甚至有將權(quán)力視為權(quán)利一部分的傾向。但這種情況到H.凱爾森（1881—1973）那里就很不相同了。凱爾森雖然也談權(quán)利義務(wù)，但他把權(quán)力看作國家主權(quán)的國內(nèi)法表現(xiàn)，看作創(chuàng)造、適用法律規(guī)范和決定其效力范圍的力量，認為權(quán)力是法律秩序后面的支柱?！?3〕See Hans Kelsen，General Theory of Law and State, trans. AndersWedberg, Harvard University Press, 1945, pp.75, 255-257, 269-272.他顯然是把權(quán)力放在與權(quán)利平行的學科地位加以討論的。到了新分析實證主義學者J.拉茲（1939—2022），情況就完全不同了，他關(guān)注、討論權(quán)力的力度已經(jīng)總體上超過了關(guān)注、討論權(quán)利的力度。過去西語法學只談?wù)摶緳?quán)利，罕見基本權(quán)力的提法，但拉茲特別重視基本權(quán)力概念。他認為這個概念是凱爾森提出來的，專指第一次制定憲法的權(quán)力?！?4〕筆者盡可能在凱爾森著作中查找basic power，但沒找到直接提法，或許他指的是制定凱爾森所說的“基本規(guī)范”的權(quán)力或“主權(quán)性權(quán)力”。但拉茲常態(tài)化地將權(quán)力分為基本權(quán)力（basic powers）與其他權(quán)力，并基于這種分類討論權(quán)力，顯然是試圖提升一部分權(quán)力對權(quán)利的相對學科地位，以實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利分類的對稱和平衡。無論如何，在研究分析實證主義法學有代表性人物的學說的著作中，從奧斯丁、霍菲爾德到凱爾森，相對于權(quán)利而言，拉茲更多地討論了他們對權(quán)力的論述。而且，他也努力區(qū)分權(quán)利和權(quán)力，把兩者看成獨立平行的概念，并且分別與義務(wù)相對應?！?5〕See Joseph Raz，The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of the Legal System, Oxford University Press,1980, pp.107-110, 175-182.拉茲生前出版的最后一本著作表明，他談?wù)摍?quán)力的頻率明顯超越了討論權(quán)利，而且有討論權(quán)力的專章卻沒有任何一章的標題中出現(xiàn)權(quán)利一詞。在標題為“規(guī)范性權(quán)力”的專章中，拉茲分析了作為改變規(guī)范條件的能力的幾種規(guī)范性權(quán)力，對并非因果關(guān)系導致的規(guī)范變化的行為所擁有的廣義規(guī)范性權(quán)力與狹義規(guī)范性權(quán)力做了區(qū)分。不過，這一章主要論述的是狹義規(guī)范性權(quán)力。他將規(guī)范性權(quán)力分為基本規(guī)范性權(quán)力和受限規(guī)范性權(quán)力，前者是基本的、原始的權(quán)力，簡稱基本權(quán)力，后者是非基本的、被決定的權(quán)力，簡稱受限權(quán)力（chained powers）。〔56〕Joseph Raz, The Roots of Normativity, edited by Ulrike Heuer, Oxford University Press, 2022, pp.162-178.不過，在拉茲的話語體系中，“權(quán)力是指實現(xiàn)改變或防止改變發(fā)生的能力”，因此，他順理成章地“將規(guī)范性權(quán)力定義為一種改變或防止規(guī)范條件發(fā)生改變的權(quán)力”?！?7〕Joseph Raz, Normative Powers （revised）, Columbia PublicLaw Reserch Paper No. 14-629 （2019）. Available at: https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/2460.

20 世紀中葉后中國進入社會主義發(fā)展階段，一度實行較單純的生產(chǎn)資料公有制甚至“一大二公”，在憲法確認我國當前處在并將長期處在社會主義初級階段后，也是公有制為主體的多種經(jīng)濟成分并存。這些都決定了我國法律制度中權(quán)力總量會比較大，權(quán)力在法權(quán)結(jié)構(gòu)中所占的比例會比在資本主義法律制度下更高。這些應該都是我們在日常生活中每日都能感受到的事實，也是在當代中國做法學不能不接的“地氣”。面對上述情況，在百年前的學術(shù)框架內(nèi)回避或忽視權(quán)力，在法律實踐上不利于權(quán)力監(jiān)督和制約，在理論上、邏輯上問題更多，這點上文已有所論說，此處不再贅述。

無論如何，在當代中國以憲法為基礎(chǔ)的法律制度和法律實施過程中，權(quán)力的理論、邏輯和法律地位都是與權(quán)利平行的，權(quán)力的實際地位和經(jīng)濟政治功能看起來往往比權(quán)利更為直接和顯著。這是我國法律生活中的制度性存在或客觀事實。法學基本研究對象和核心范疇定位應該既與本國以憲法為基礎(chǔ)的法律制度相適應，亦應有助于實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的相對平衡。

三、漢語法學核心話語應然的選擇依據(jù)和范圍

法的一般理論的核心話語的形成依據(jù)，從總體上應該是其所處國家和時代以憲法為基礎(chǔ)的法律制度及其實施狀況，即一國當代的法律實踐，前者應該是對后者的理論反映。不過，這種理論的“反映”不是對一國法律實踐的攝影、照相，而應是研究者參考歷史的和外部的情況，按融洽（包括自洽）的要求經(jīng)過理性修正后的圖像。如果對這個前提能有大體上的共識，那么我們可以說，漢語法學選擇核心話語應主要依據(jù)以憲法為基礎(chǔ)的當代中國法律制度及其實施過程中三方面的基本內(nèi)容和基本情況。

1.“權(quán)利”的確認和保障，構(gòu)成中國全部法律制度的大約半壁江山?！皺?quán)利”在當代中國的制度化集中表現(xiàn)是憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定和條款。我國《憲法》保障公民基本權(quán)利的文字和條款范圍包括：（1）《憲法》序言和總綱對于公民的地位的規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯、保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)的規(guī)定，顧及個人利益、在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活的規(guī)定，以及公民“有權(quán)”做什么的規(guī)定等。（2）《憲法》題為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”的整個第2 章，從第33 條至第56 條總共24 條規(guī)定的內(nèi)容。其中第33 條第1 款對“公民”一詞所下定義，實為確認權(quán)利的基本主體，第33 條其余各款和從第34 條到第56 條的全部條款，都是確認公民基本權(quán)利和享有基本權(quán)利的同時應該履行的相關(guān)義務(wù)的規(guī)定。（3）《憲法》第3 章直接涉及個人權(quán)利保障的個別條款，如《憲法》第130 條關(guān)于案件公開審理和“被告人有權(quán)獲得辯護”的規(guī)定。憲法的這些結(jié)構(gòu)性要素是包括保障公民各種基本權(quán)利的憲法相關(guān)法和民法典在內(nèi)的全部法律保障制度的根據(jù)和基礎(chǔ)，具體涉及自然人、法人的權(quán)利及自由，正當個人特權(quán)和個人豁免等方面。

2.“權(quán)力”授予、運行和監(jiān)督、制約，構(gòu)成中國全部法律制度的另外大約半壁江山?！皺?quán)力”在當代中國的制度化集中表現(xiàn)，是《憲法》關(guān)于國家權(quán)力、國家機構(gòu)職權(quán)、權(quán)限的規(guī)定，包括：（1） 《憲法》“序言”和“總綱”對于國家，國家指導思想、根本任務(wù)，國家權(quán)力歸屬，國家性質(zhì)，國家機構(gòu)組織和活動原則，及國家應遵循的其他各種原則的規(guī)定，實際上都是針對權(quán)力的規(guī)定。因此，國家、國家性質(zhì)、國家根本任務(wù)、國家機構(gòu)組織和活動原則，相應地就是權(quán)力、權(quán)力性質(zhì)、權(quán)力根本任務(wù)、行使權(quán)力的機構(gòu)的組織和活動原則，可類推。（2）《憲法》總綱對于國家、國家機關(guān)可以做的事情的規(guī)定，《憲法》第3 章“國家機構(gòu)”從第57 條到第140 條的全部條款，其中“國家機構(gòu)”是各個權(quán)力主體的統(tǒng)稱，各國家機關(guān)的職權(quán)、權(quán)限是權(quán)力的具體存在形式，行使職權(quán)、權(quán)限的程序即運用權(quán)力的程序；（3）《憲法》第4 章規(guī)定“國旗、國歌、國徽、首都”，其中國旗、國歌、國徽是關(guān)于權(quán)力象征的規(guī)定，首都是關(guān)于行使最高權(quán)力的機關(guān)的設(shè)置地點的規(guī)定。憲法的這些結(jié)構(gòu)性要素，是包括各種國家機關(guān)組織法、港澳基本法在內(nèi)的所有確認權(quán)力，規(guī)范、制約、監(jiān)督權(quán)力及其具體表現(xiàn)形式——職權(quán)、權(quán)限、正當公職特權(quán)、公職豁免的全部法律制度的根據(jù)和基礎(chǔ)。

3.“剩余權(quán)”是法律之外的行為規(guī)則確認或承認的權(quán)利，如人們常說的道德權(quán)利、道德權(quán)力、一般民間社團章程確認的權(quán)利或其內(nèi)部組織機構(gòu)的“職權(quán)”等等。制憲、釋憲、立法、釋法、執(zhí)法、司法等國家機關(guān)行為都考慮乃至決定法的權(quán)利、權(quán)力與它們的邊界劃分，還希望對它的存在形式和功能有所引導。不論對于法律還是法學，它們都是不能被忽視的社會存在。它們表現(xiàn)為“權(quán)”減去權(quán)利權(quán)力或法權(quán)之后的剩余部分，所以筆者稱其為“剩余權(quán)”。它直接是法學的基本研究對象不可缺少的組成部分，但它與以憲法為基礎(chǔ)的法律制度的關(guān)系是間接的、處在法律規(guī)范體系直接調(diào)整的范圍之外。

基于以上三方面基本事實，遵循任何科學學科都有的將基本研究對象盡可能單純化同時又全覆蓋的要求，法學一般理論研究在確定基本研究對象時應該將“權(quán)”與對應義務(wù)區(qū)分開來并選取“權(quán)”為基本研究對象，“權(quán)”包括法定之“權(quán)”和剩余權(quán)。當代漢語法學如此確定的中國社會實踐中的“權(quán)”，正相當于A. N.懷德海在科學哲學意義上論述的“事實”。各種各樣的“權(quán)”在當代漢語法學中的地位恰如馬克思政治經(jīng)濟學中“龐大的商品堆積”和作為“財富的元素形式”的“單個的商品”。因此，就像《資本論》開門見山在第一句話末尾宣告“我們的研究就從分析商品開始”一樣，〔58〕參見馬克思：《資本論》，載《馬克思恩格斯文選》（第5 卷），人民出版社2009 年版，第47 頁。從事漢語法學一般理論研究的學者也應理直氣壯地向讀者交底：法學的基本研究對象是“權(quán)”，我們的研究應從分析“權(quán)”開始?！皺?quán)”作為一個整體，由“權(quán)利”“權(quán)力”“剩余權(quán)”三種現(xiàn)象構(gòu)成，所以，從分析“權(quán)”開始，就是從分析“權(quán)利”“權(quán)力”“剩余權(quán)”構(gòu)成的“權(quán)”的完整表象開始，其學科地位相當于馬克思《資本論》中的“商品”。“權(quán)利”“權(quán)力”“剩余權(quán)”是“權(quán)”的三種存在形式，指稱它們四者的四個法學基本概念實際上窮盡了一國全部利益內(nèi)容、財產(chǎn)內(nèi)容及其在法內(nèi)法外規(guī)范體系中的全部表現(xiàn)形式。法權(quán)只是權(quán)的內(nèi)部構(gòu)成要素權(quán)利權(quán)力的組合體。

基于以上認識，筆者在20 世紀末提出了一個“5+1+1”共七個概念組成的漢語法學基本范疇體系。其中“5”指權(quán)利、權(quán)力、法權(quán)、剩余權(quán)、權(quán)共五個概念，〔59〕考慮到人們不習慣“權(quán)”這樣的單字名詞，當時將“權(quán)”稱為“總體權(quán)”。它們的指稱對象既在整體上，也可個別地或通過組合窮盡中外今古全部利益、財產(chǎn)和它們在全部法內(nèi)法外規(guī)則中的表現(xiàn)；第一個“1”指義務(wù)，它的指稱對象是去“權(quán)”及其各種存在形式對稱的負利益、負值財產(chǎn)及其全部法內(nèi)法外表現(xiàn)；第二個“1”指法（或法律），它指承載并在其中分配“5+1”全部正負利益內(nèi)容、財產(chǎn)內(nèi)容及其法內(nèi)法外表現(xiàn)形式的“筐”?！?0〕《“法理學向何處去”專題研討會紀要》，載《法學研究》 2000 年第1 期，第156-157 頁。這份“紀要”原本是筆者整理的，只是沒有署名。此次援引在保持原文不變的基礎(chǔ)上做了必要編輯，其中有一處文字變動：以作者后來穩(wěn)定使用的“權(quán)”取代了早年使用的、指同一個事物的“總體權(quán)”。當時，郭道暉先生對上述問題發(fā)表了兩點看法：第一，把作為權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體的“法權(quán)”定義為“法定之權(quán)”有道理，但似嫌狹窄，應解釋為“法的權(quán)利、權(quán)力”；第二，整個法學不能只限于權(quán)利，還應包括權(quán)力。他贊同并且認為應當強調(diào)權(quán)力范疇在法理學中應有的重要地位并專門加以研究。〔61〕同上注，第157 頁。我認同郭先生關(guān)于思考不應限于“法律所定的權(quán)利、權(quán)力”的意見，引入“權(quán)”的概念正好能解決他提出的應將法外權(quán)利、權(quán)力納入法學基本范疇體系的問題。這樣，法學就從正反兩個方面形成了對中外今古的利益、財產(chǎn)及其在社會規(guī)則體系中的表現(xiàn)形式做全面法學分析奠定了可靠基礎(chǔ)。

所以，基于唯物史觀，當代漢語法學的核心話語應當從如此選取的基礎(chǔ)性法現(xiàn)象的上述六個分析單元的范圍內(nèi)確定。權(quán)利、權(quán)力、法權(quán)、剩余權(quán)、權(quán)和義務(wù)之所以被稱為基礎(chǔ)性法現(xiàn)象，是因為其中前五個單元的法現(xiàn)象窮盡了一國或一社會的各種利益進而各種財產(chǎn)的全部法律表現(xiàn)，而“義務(wù)”則窮盡了相應范圍內(nèi)的全部各種負利益進而各種負值財產(chǎn)的全部法律表現(xiàn)。〔62〕權(quán)利分析模型和義務(wù)分析模型，參見童之偉：《法權(quán)說對各種”權(quán)”的基礎(chǔ)性定位》，載《學術(shù)界》 2021 年第2 期，第106-125頁；童之偉：《再論法理學的更新》，載《法學研究》1999 年第2 期，第3-21 頁。將全部基礎(chǔ)性法現(xiàn)象劃分為單元，是因為它們只是“權(quán)”和對應“義務(wù)”的構(gòu)成要素的不同范圍的組合，如權(quán)是法權(quán)和剩余權(quán)的組合，法權(quán)是權(quán)利和權(quán)力的組合等，義務(wù)也一樣。這是實踐法學對所有法現(xiàn)象及其相互關(guān)系做利益分析和財產(chǎn)分析的技術(shù)性安排。

四、結(jié)論

一國基礎(chǔ)性法學的研究是不平衡的，但高等法學院?；A(chǔ)性法學教科書能反映其平均水平。按這個標準，今天我國法學的基礎(chǔ)理論依舊如百年前一樣奉權(quán)利或權(quán)利義務(wù)為法學基本研究對象，將權(quán)利義務(wù)作為法學核心范疇。這種狀況到了該有所改善的時候了。馬克思在談到經(jīng)濟范疇時說過：它們只不過是生產(chǎn)的社會關(guān)系的理論表現(xiàn)，“這些觀念、范疇也同它們所表現(xiàn)的關(guān)系一樣，不是永恒的。它們是歷史的、暫時的產(chǎn)物?！薄?3〕馬克思：《哲學的貧困》，載《馬克思恩格斯選集》（第1 卷），人民出版社2012 年版，第222 頁。所以，“每個原理都有其出現(xiàn)的世紀。例如，權(quán)威原理出現(xiàn)在11 世紀，個人主義原理出現(xiàn)在18 世紀。因而不是原理屬于世紀，而是世紀屬于原理。”〔64〕同上注，第227 頁。以上道理，應該同樣適用于法學，因此，今天我們完全可以說：權(quán)利義務(wù)原理出現(xiàn)在18 世紀；18、19 世紀屬于權(quán)利或權(quán)利義務(wù)原理；權(quán)利義務(wù)原理早在20 世紀上半葉前就整體性告別了屬于它的自由資本主義時代。所以，漢語法學要走向現(xiàn)代化，實現(xiàn)與當代中國法律實踐接軌，必須以調(diào)整對基本研究對象的認識為前提，重置法學核心范疇和重新表述相關(guān)基礎(chǔ)性命題。具體說來，當代漢語法學應完成以下幾個轉(zhuǎn)變。

1.將“權(quán)”選定為基本研究對象，視法學為“權(quán)”的學問，從而把“權(quán)力”和剩余權(quán)都納入基本研究對象的范圍。傳統(tǒng)漢語法學停留在歐美18、19 世紀、落后于時代的集中表現(xiàn)，就在于從基本范疇體系上結(jié)構(gòu)性地忽視權(quán)力、排除權(quán)力。只要將權(quán)力納入法學基本研究對象的范圍，放在與權(quán)利平行的位置，法學現(xiàn)代化就大體解決了展開研究的前提和基礎(chǔ)問題。因為，“權(quán)”的內(nèi)部結(jié)構(gòu)雖分為權(quán)利、權(quán)力、剩余權(quán)，但畢竟權(quán)利、權(quán)力是基本的、起決定性作用的部分。當代中國不同于20 世紀中葉之前各國的最基本情況，是經(jīng)濟上以生產(chǎn)資料公有制為主體、多種經(jīng)濟成分并存和以國有經(jīng)濟為主導，與此相聯(lián)系的政治實踐是強大的公共機構(gòu)起主導作用并在經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)嵭泻暧^調(diào)控?；谝陨辖?jīng)濟、政治背景，在中國當代法律實踐中，權(quán)力及其主要表現(xiàn)形式職權(quán)、權(quán)限的體量和在全部“權(quán)”中所占的比重、發(fā)揮的功能，也都是20 世紀中葉前的各國乃至當今的西語法學國家不能與之比肩的。相對而言，形成和適應歐美日自由資本主義時期經(jīng)濟政治背景，定型于20 世紀上半葉的以權(quán)利或權(quán)利義務(wù)為基本研究對象的法學，即使僅看其與私法相匹配的形式和缺乏“權(quán)力”概念的外觀，就已經(jīng)與當代中國法律實踐相去甚遠。而且，這種法的一般理論也早已被現(xiàn)代西語和日語法學所放棄。不論從哪方面看，當代漢語法學都不應該繼續(xù)在基本研究對象定位問題上抱守老舊的權(quán)利或權(quán)利義務(wù)法學之殘缺。可以說，確認“權(quán)”的法學基本研究對象地位，當代中文法學現(xiàn)代化就有了與中國法律實踐相契合的理論前提和基礎(chǔ)。

將現(xiàn)代漢語法學定位于研究“權(quán)”的學問有多重意味，主要包括：法學既不是權(quán)利之學，也不是權(quán)利義務(wù)之學，而是權(quán)之學，具體地說是權(quán)利、權(quán)力、剩余權(quán)之學；如果將剩余權(quán)忽略不計，亦可謂法學是權(quán)利、權(quán)力之學；法學實質(zhì)上應是研究如何通過制定和實施法規(guī)則以實現(xiàn)權(quán)及其體現(xiàn)的利益、財產(chǎn)的公平分配，并促進權(quán)的總量進而利益總量、財產(chǎn)總量最大限度的保存和增殖的學問。至于權(quán)內(nèi)部的比例結(jié)構(gòu)，則取決于權(quán)所處的歷史發(fā)展階段等諸多復雜的因素。其中，剩余權(quán)不在法的范圍內(nèi)，但法需要解決法權(quán)與剩余權(quán)的界限、比例和互動問題，因此，剩余權(quán)應該是法學的研究對象?！皺?quán)之學”與“權(quán)利之學”“權(quán)力之學”都只有一字之差，但內(nèi)容有根本的不同：“權(quán)之學”兼顧和包容了后兩者，還兼顧了剩余權(quán)，所以，“權(quán)之學”在內(nèi)容結(jié)構(gòu)上等同于“權(quán)利權(quán)力剩余權(quán)之學”。如果想把剩余權(quán)撇開，把視界集中在法律范圍內(nèi)，也可以把法學看作“權(quán)利權(quán)力之學”或“法權(quán)之學”。提出法學是“權(quán)之學”，意在修正將法學看作權(quán)利之學或權(quán)利義務(wù)之學、把權(quán)力結(jié)構(gòu)性排除在基本研究對象之外的傳統(tǒng)法學基本研究對象觀的偏頗。

2.漢語法學應以指稱權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體的法權(quán)為核心范疇。形成自己特有的核心范疇，是一個學科的一般理論自立于一般理論之林的必要條件。從這個角度看，漢語法學還沒有產(chǎn)生過自己的一般理論，漢語權(quán)利義務(wù)法學只是外語權(quán)利義務(wù)法學的分支或其在中國的延展。學術(shù)界現(xiàn)在已提出了建設(shè)法學話語體系的艱巨任務(wù)，這是推動法學進步的重要抓手。法學話語體系建設(shè)最關(guān)鍵的課題應該是形成新的核心范疇，以置換或部分置換一百多年來一直未變的權(quán)利或權(quán)利義務(wù)。在20、21 世紀之交，筆者曾提出和論證了權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體的存在，后將這個統(tǒng)一體命名為法權(quán)，形成了以法權(quán)為核心的漢語法學基本范疇體系構(gòu)想?！?5〕有代表性演講或論文：《“法理學向何處去”專題研討會紀要》，載《法學研究》 2000 年第1 期，第156-157 頁；童之偉：《法權(quán)中心的猜想與證明》，載《中國法學》2001 年第6 期，第15-38 頁。對于法權(quán)，筆者過去只將其視為一個基于對權(quán)利權(quán)力共同體的把握而形成的新的分析單元，并未將其視為法律規(guī)定的制度性實體，現(xiàn)在看來這里包含著認識缺憾。實際上，作為權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體的法權(quán)在中國憲法、法律文本中不僅有記載，而且比較常見。我們長期沒“看到”法權(quán)的真正原因，是蒙蔽于對它缺乏研究而造成的無知之幕。

法權(quán)在中國憲法、法律文本中的直接表現(xiàn)，就是作為單漢字名詞的“權(quán)”，更形象地說就是寫進了各種法律條款的“權(quán)”。例如，我國《憲法》第8、130 條分別規(guī)定，“參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜”，“被告人有權(quán)獲得辯護”，其中的“權(quán)”具體指稱的雖是權(quán)利，卻是在權(quán)利權(quán)力共同體意義使用的，是以可指稱權(quán)利權(quán)力共同體的名詞，具體指稱作為其組成部分的權(quán)利；《憲法》第65、108 條分別規(guī)定，全國人大“選舉并有權(quán)罷免全國人民代表大會常務(wù)委員會的組成人員”，縣級以上的地方各級人民政府“有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定”，其中的“權(quán)”具體指稱的是權(quán)力，卻是以可指稱權(quán)利權(quán)力共同體的名詞的名義，具體指稱作為其組成部分的權(quán)力。另外，《刑事訴訟法》第3 條關(guān)于“任何機關(guān)、團體和個人都無權(quán)行使這些權(quán)力”中與“無”相聯(lián)系的“權(quán)”，可謂單獨使用單漢字名詞權(quán)的較典型情況：此“權(quán)”既是在權(quán)利權(quán)力共同體意義使用的，也是權(quán)利權(quán)力共同體本身，是法權(quán)在法律文本上最直觀的表現(xiàn)。因為，屬于機關(guān)的是權(quán)力、屬于個人的是權(quán)利，這里的“權(quán)”集權(quán)利權(quán)力二者于一身。不過，法權(quán)在中國憲法法律文本中更多的時候是與其他名詞一起組成復合名詞，如人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、立法權(quán)、審判權(quán)中的“權(quán)”。它們其實是由“人身”“立法”等名詞和單漢字名詞“權(quán)”結(jié)合形成的復合名詞。這里還要附帶說明，百余年來“法權(quán)”一詞反復出現(xiàn)，但到21 世紀實際上只有實踐法學用以指稱權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體的“法權(quán)”概念得到了理論論述和邏輯證明，有明確的外延和充實的內(nèi)容，故不存在與已實際消亡或源于誤譯形成的法權(quán)二字的混淆問題。再說，發(fā)現(xiàn)和證明實踐法學的權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體這個“實體”本身才是最重要、最根本的，給它命什么“名”雖然不是無關(guān)緊要，但卻肯定是相對次要得多的方面。這正如姓名完全相同的人成千上萬，但真正造成實質(zhì)性困擾的情況很少，原因是除名稱外還有其他參照指標可辨識他們。

3.法學確立“權(quán)”和“法權(quán)”應有的學科地位，會水到渠成地形成本土的或本民族的法的一般理論。對法學來說，漢語總體上只是載體，用漢語寫成和講述的法學未必就是本土的、民族的法學。本土的、民族的法學的特有基因只能從基于本國當代法律實踐合理選定的基本研究對象中抽象出的核心范疇才能產(chǎn)生和傳遞。反觀當代法學教學體系中的權(quán)利和義務(wù)，兩者原本都是法學界公認的外語法學概念，在成為漢語基礎(chǔ)性法學教科書的經(jīng)典范疇之前，它們并沒有經(jīng)歷過本土化、民族化改造，其外延、內(nèi)容和學科地位等所有根本的方面，都實際上保留著19、20 世紀之交它被漢譯引進時的狀態(tài)。以漢語權(quán)利義務(wù)法學守持的“權(quán)利”為例，它原本是從哪些“原料”中抽象出來的，有什么樣的“身世”，具體包括哪些構(gòu)成要素或外延的范圍，至今都屬尚待查明和沒有給予清楚交代的事項。僅僅其外延一直飄忽不定（如不確定是否包含權(quán)力），就給漢語法學的正常發(fā)展造成了無法逾越的障礙。以這樣來路不明的“權(quán)利”而不是基于中國傳統(tǒng)形成的權(quán)利一詞為核心范疇的法學，〔66〕前者是范圍包括權(quán)力的外延復合型“權(quán)利”概念，“身世”尚待查明，后者是范圍不包括權(quán)力的外延單純型“權(quán)利”概念。兩者“權(quán)利”的差別詳見童之偉：《中文法學的權(quán)利概念》，載《中外法學》2021 年第5 期，第1246-1265 頁。不可能真正是中國本土的和本民族的法學。

反觀權(quán)和法權(quán)，它們的詞源、產(chǎn)生的邏輯道路和本土性、民族性都清楚明白，而且在表意上具有任何西語名詞都不具有的獨特優(yōu)勢。這個優(yōu)勢的具體表現(xiàn)是，“權(quán)”使得從根本上看是一個整體的權(quán)利、權(quán)利、剩余權(quán)共同體有了漢語名稱，而且該名詞既可用以指稱這個共同體，又可在不同的上下文中分別指稱三者之一；“法權(quán)”使得從根本上看是一個統(tǒng)一體的權(quán)利權(quán)力有了漢語名稱，而且該名詞既可用以指統(tǒng)一體，又可單獨分別指構(gòu)成它的權(quán)利、權(quán)力或它們的組成分子。名詞只是概念的載體，“權(quán)利權(quán)力剩余權(quán)共同體”和“權(quán)利權(quán)力統(tǒng)一體”，只是在經(jīng)歷了馬克思運用于其政治經(jīng)濟學的從抽象上升到具體的方法（或絕對方法）中的“第一條道路”，并走到了邏輯終點后才成為合格的權(quán)和法權(quán)概念。作為一個過程，“第一條道路”清楚展示了權(quán)和法權(quán)概念的外延和內(nèi)容。所以，權(quán)和法權(quán)概念是漢語法學認識法現(xiàn)象取得的獨特學術(shù)成就，只能以漢語為基準和中心譯為西語。〔67〕對“權(quán)”和“法權(quán)”，歐美主流出版機構(gòu)之一的博睿學術(shù)出版社分別譯為“quan”和“faquan”，參見Tong Zhiwei, Right,Power, and Faquanism, Brill 2018, pp.1-35.日語需要做解說，但不存在翻譯問題。當然，漢語法學任何時候都應以開放的態(tài)度對待外語法學及其基本范疇。漢語法學缺乏而又能從國外引進的好東西，當然要實行“拿來主義”，但一旦條件成熟，漢語法學就應創(chuàng)造出有自身原創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)的成果取而代之。同時，對于本土的和民族的東西，要防止不自覺地基于西語中心的下意識地排斥、否定。

相應地，一些基礎(chǔ)性命題應隨法學基本研究對象和核心范疇的重新設(shè)定而作相應調(diào)整。例如，如果一定要給法確定一個中心、重心或本位的話，那么，它理應是體現(xiàn)權(quán)利權(quán)力平衡或以權(quán)利權(quán)力共同體（即法權(quán)）為根本的某種提法。無論如何，任何兩極化的說法都是站不住的，必須從根本上把兩極視為一個整體的兩端，承認兩端之間的部分是根本，理論上和實踐上才有出路。再如，一些脫離法治原則，片面貶權(quán)力褒權(quán)利的提法應修正。又如一百多年來將法律關(guān)系片面解說為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的提法，也應該被法權(quán)關(guān)系的提法所取代?？傊?，漢語法學的基本研究對象、核心范疇和整個范疇體系，都應隨它們反映的事物、實體的變化而變化。