劉雪鸝

一、 引言：被忽視的關(guān)鍵限定

在行政訴訟中,第三人與原告、被告、共同訴訟人一樣,均享有當(dāng)事人的地位。①新舊行政訴訟法均沒有明確行政訴訟當(dāng)事人的含義,結(jié)合相關(guān)法律條文,學(xué)界通常將其歸納為以自己的名義參加訴訟,與行政案件有利害關(guān)系,受行政裁判約束。參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社2019年版,第446頁(yè)。但與原告、被告、共同訴訟人不同,第三人參加訴訟的目的在于維護(hù)自己獨(dú)立的合法權(quán)益,他不以本訴的原告(被告)為共同原告(被告),也不必然地站在原告、被告任何一方。2014年修訂的行政訴訟法調(diào)整并擴(kuò)充了第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。②參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編:《行政訴訟法立法背景與觀點(diǎn)全集》,法律出版社2015年版,第13頁(yè)。按照修改之后的行政訴訟法(以下簡(jiǎn)稱“新法”)第29條,③行政訴訟法分別于2014年、2017年進(jìn)行了兩次修正,本文所探討的第三人制度系2014年新增的內(nèi)容,2017年修法時(shí)未涉及該內(nèi)容,因此,對(duì)應(yīng)條款也未發(fā)生變動(dòng)。第三人是與訴訟爭(zhēng)議的行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟,或者與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系,申請(qǐng)或者由人民法院通知參加訴訟的公民、法人或者其他組織。與此同時(shí),新法系統(tǒng)修改了二審裁判的方式,第89條第1款第4項(xiàng)規(guī)定,一審判決遺漏當(dāng)事人等嚴(yán)重違反法定程序的,二審法院應(yīng)裁定撤銷原判,發(fā)回重審。2018年最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“《適用解釋》”),將遺漏的對(duì)象限定在必須參加訴訟的當(dāng)事人。從文義上看,《適用解釋》對(duì)當(dāng)事人的語(yǔ)義限定,就是對(duì)原告、被告、共同訴訟人、第三人的限定,必須參加訴訟第三人由此得名。④參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編:《〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉解讀與適用》(上),法律出版社2015年版,第189頁(yè);最高人民法院行政審判庭編著:《最高人民法院行政訴訟司法解釋理解與適用》(上),人民法院出版社2018年版,第172頁(yè)。

在行政訴訟法修改之前,有學(xué)者指出,行政訴訟法對(duì)第三人的范圍界定模糊不清,以致裁判的可操作性不強(qiáng),引發(fā)混亂。⑤參見馬懷德、解志勇:《行政訴訟第三人研究》,載《法律科學(xué)》2000年第3期。據(jù)此推知,新法明確將第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為,“同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟”“同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系”。但是《適用解釋》卻將新法有關(guān)一審判決遺漏的第三人限定在必須參加訴訟第三人。如何處理必須參加訴訟第三人和第三人的關(guān)系,涉及第三人類型的界定問題。然而,從現(xiàn)有研究成果上看,研究集中在第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)、行政協(xié)議或者行政公益訴訟中的第三人;相較而言,必須參加訴訟第三人鮮少被提及。⑥多數(shù)學(xué)者在第三人的類型劃分上并未提及必須參加訴訟第三人。參見應(yīng)松年主編:《中華人民共和國(guó)行政訴訟法修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》,人民法院出版社2015年版,第87頁(yè)。為數(shù)不多的討論集中在法律修改提案:有學(xué)者建議對(duì)德國(guó)法上的普通訴訟參加、必要訴訟參加進(jìn)行本土改造,通過(guò)修改行政訴訟法實(shí)現(xiàn)必要訴訟參加第三人、普通訴訟參加第三人的類型區(qū)分。⑦參見黃先雄:《我國(guó)行政訴訟中必要參加訴訟第三人制度之構(gòu)建》,載《法商研究》2018年第4期;王彥:《論行政訴訟參加類型的架構(gòu)》,載《行政法學(xué)研究》2006年第2期;楊海坤、馬生安:《中外行政訴訟第三人制度比較研究》,載《比較法研究》2004年第3期。但是立法論視角下的修法提案并未深入挖掘必須參加訴訟第三人現(xiàn)有的規(guī)范邏輯,也未厘清兩國(guó)關(guān)于第三人(必須參加訴訟)的規(guī)范差異。⑧我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟沒有行政判決效力的體系性規(guī)定。參見王貴松:《行政訴訟判決對(duì)行政機(jī)關(guān)的拘束力——以撤銷判決為中心》,載《清華法學(xué)》2017年第4期。有鑒于此,本文將研究重心拉回行政訴訟規(guī)范本身:分析必須參加訴訟第三人的規(guī)范緣由,關(guān)照司法裁判的現(xiàn)實(shí)樣態(tài),在此基礎(chǔ)上厘清必須參加訴訟第三人的規(guī)范定位。

二、 必須參加訴訟第三人的規(guī)范緣起

必須參加訴訟第三人這一概念并非始于行政訴訟法的規(guī)定。修訂后的行政訴訟法僅僅籠統(tǒng)規(guī)定了第三人參加訴訟的程序,隨后出臺(tái)的司法解釋則對(duì)第三人參加訴訟程序作出了明確的細(xì)化,由此產(chǎn)生了必須參加訴訟第三人這一規(guī)定。

（一） 必須參加訴訟第三人在規(guī)范文本中的脈絡(luò)

1.行政訴訟法修訂實(shí)施后的立場(chǎng)

修改之前的行政訴訟法(以下簡(jiǎn)稱“舊法”)關(guān)于第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)較為單一。對(duì)于究竟如何解釋“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系”,學(xué)理上并未形成通說(shuō)性的看法,司法裁判也未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。⑨行政訴訟法修訂前,學(xué)界對(duì)于第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論包含但不限于以下觀點(diǎn):直接利害關(guān)系與間接利害關(guān)系說(shuō),必然利害關(guān)系、或然利害關(guān)系以及預(yù)決利害關(guān)系說(shuō),權(quán)利關(guān)系、義務(wù)關(guān)系、事實(shí)關(guān)系說(shuō),行政主體、行政行為、行政相對(duì)人第三人說(shuō)。參見章志遠(yuǎn):《行政訴訟第三人之確定標(biāo)準(zhǔn)及類型化新論》,載《陰山學(xué)刊》2011年第1期。有鑒于此,新法第29條將判斷標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為兩個(gè):“同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟”(以下簡(jiǎn)稱“行為利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”);“同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系”(以下簡(jiǎn)稱“結(jié)果利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”)。行為利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn),結(jié)合新法原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看,“原告是指相對(duì)人及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”。那么該標(biāo)準(zhǔn)就是“具備原告資格,能夠以自己的名義提起訴訟,但沒有提起訴訟的公民、法人或者其他組織”。[10]參見李廣宇:《新行政訴訟法逐條注釋》(上),法律出版社2015年版,第250頁(yè);信春鷹主編:《行政訴訟法釋義》,法律出版社2014年版,第79頁(yè)。而結(jié)果利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn),則是“雖然同被訴行政行為沒有利害關(guān)系,但是與案件的判決結(jié)果有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”。[11]參見前引⑩,信春鷹主編書,第79頁(yè)。

第三人參加訴訟的程序,延續(xù)舊法的規(guī)定:符合第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)的公民、法人或者其他組織,可以申請(qǐng)并經(jīng)法院準(zhǔn)許參加訴訟;或者由人民法院通知其參加訴訟。這與舊法思路一致:法律規(guī)定了第三人參加訴訟的兩種方式,但只有法院才對(duì)訴訟外主體能否以第三人身份參加訴訟享有最終決定權(quán)。第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)與訴訟參加程序之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)由此顯現(xiàn)。前者劃定了第三人的范圍或者邊界,從而成為法院判斷案外主體作為第三人進(jìn)入訴訟與否的前提。只不過(guò)新法沒有明確法院作出的程序判斷究竟是“可以通知”,還是“應(yīng)當(dāng)通知”。

盡管新法沒有明確第三人參加訴訟的決定程序,但卻設(shè)置了一審判決違反第三人訴訟參加程序的法律后果。新法第89條第1款第4項(xiàng)包含兩個(gè)部分:其一,一審判決遺漏第三人作為嚴(yán)重違反法定程序的情形;其二,一審法院嚴(yán)重違反上述法定程序的法律后果。就第一點(diǎn)來(lái)說(shuō),何為一審判決遺漏第三人? 從文意解釋的角度,遺漏是指疏忽、缺失,[12]參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》,商務(wù)印書館2016年版,第1210頁(yè)。因而一審判決書漏列第三人就可以評(píng)價(jià)為一審判決遺漏第三人。但是從違法的程度上看,僅判決文書漏列第三人的行為不能被評(píng)價(jià)為嚴(yán)重的程序違法。對(duì)此,有必要進(jìn)一步追溯判決書漏列第三人的原因。既然第三人參加訴訟與否在程序上由法院判斷,那么只有對(duì)于第三人的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許而沒有準(zhǔn)許,或者應(yīng)當(dāng)通知而未通知的,才會(huì)導(dǎo)致判決文書漏列第三人。這也符合立法原意——此處的第三人,特指程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人。[13]參見前引⑩,信春鷹主編書,第227頁(yè)。至于法律后果,違反法定程序的行政判決并不會(huì)當(dāng)然無(wú)效,只有嚴(yán)重違反法定程序的,當(dāng)事人可以通過(guò)上訴程序,由二審法院以裁定發(fā)改的方式處理一審法院的程序違法行為。總而言之,新法第89條第1款第4項(xiàng)所指的第三人參加訴訟的法定程序,是應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人。但是,新法第29條尚未明確符合第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)的,適用“可以”還是“應(yīng)當(dāng)”的司法決定程序。這就引發(fā)了新法第29條和第89條第1款第4項(xiàng)之間的銜接問題。

2.司法解釋對(duì)行政訴訟法的限定

司法解釋對(duì)第三人參加訴訟程序的細(xì)化規(guī)定,悄悄改變了新法有關(guān)第三人的制度安排。按照《適用解釋》及《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“《房屋登記若干規(guī)定》”),第三人參加訴訟的程序似乎可以區(qū)分為兩類:可以申請(qǐng)或者由法院通知參加;應(yīng)當(dāng)由法院通知參加。其中《適用解釋》第26條、第28條、第30條第1款,《房屋登記若干規(guī)定》第6條,分別列舉了特定標(biāo)準(zhǔn)下應(yīng)當(dāng)由法院通知以第三人身份參加訴訟的公民、法人或者其他組織。具體來(lái)說(shuō):①同被訴行政行為有利害關(guān)系的,法院應(yīng)當(dāng)通知沒有提起訴訟的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟;②應(yīng)追加為被告而原告不同意的,法院應(yīng)通知其以第三人身份參加訴訟;③法院應(yīng)追加的共同原告,既不放棄實(shí)體權(quán)利,又不參加訴訟的,應(yīng)追加為第三人。而《適用解釋》第30條第2款,部分重復(fù)了新法第29條的規(guī)定,同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的,可以申請(qǐng)或者由法院通知其參加訴訟。

至于法院違反第三人參加訴訟程序的法律后果,《適用解釋》明確將新法有關(guān)一審判決遺漏的當(dāng)事人,限定在必須參加訴訟的當(dāng)事人。換言之,新法隱含的程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人,《適用解釋》表述為必須參加訴訟第三人。依照司法解釋有關(guān)第三人程序操作的規(guī)定,只有符合特定的判斷標(biāo)準(zhǔn),適用法院應(yīng)當(dāng)通知其作為第三人參加訴訟的程序,才被認(rèn)定為必須參加訴訟第三人。一審法院違反該程序,構(gòu)成一審判決遺漏必須參加訴訟第三人,上訴法院應(yīng)裁定撤銷原判、發(fā)回重審。

（二） 必須參加訴訟第三人的規(guī)范動(dòng)因

新法所說(shuō)的一審判決遺漏的當(dāng)事人,從立法意圖上看,特指程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人,《適用解釋》將其明確限定在必須參加訴訟第三人。新法調(diào)整以及司法解釋限定背后原因?yàn)楹? 梳理各方觀點(diǎn),必須參加訴訟第三人的規(guī)范緣由主要有以下兩種解讀。

1.必須參加訴訟第三人是第三人在訴訟參加程序上的別稱

新法第29條規(guī)定的第三人參加訴訟的兩個(gè)方式被解讀為:“可以申請(qǐng)參加”是指只要符合第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)的,案外主體有權(quán)向法院提出申請(qǐng),法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許;而“由法院通知其參加”,通知案外主體參加訴訟屬于法院的職責(zé),法院認(rèn)為符合第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。[14]參見江必新、邵長(zhǎng)茂:《新行政訴訟法修改條文理解與適用》,中國(guó)法制出版社2015年版,第108頁(yè)。

至于法院違反法定程序的不利后果:滿足新法第29條第三人的任何一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn),法院就應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。法院在一審中應(yīng)當(dāng)通知而沒有通知的,屬于遺漏必須參加訴訟第三人。二審法院如遇這種情況應(yīng)裁定撤銷原判、發(fā)回重審。而另一種參加方式,案外主體向法院申請(qǐng),一審法院應(yīng)準(zhǔn)許而未準(zhǔn)許的,論者并沒有說(shuō)明,上訴法院是否應(yīng)認(rèn)定其屬于遺漏必須參加訴訟第三人。[15]參見前引[14],江必新、邵長(zhǎng)茂書。也就是說(shuō),必須參加訴訟第三人主要針對(duì)“法院通知其作為第三人參加”的程序。依此方式,第三人與必須參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)相同。在此范圍內(nèi),《適用解釋》將一審判決遺漏的第三人限定在必須參加訴訟第三人沒有實(shí)質(zhì)意義,必須參加訴訟第三人只是第三人在訴訟參加程序上的另一種表述。

從新法第29條第三人參加訴訟程序的規(guī)范表述入手解釋必須參加訴訟第三人,無(wú)可厚非。只不過(guò),新法擴(kuò)大了第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn),“利害關(guān)系”的內(nèi)涵更為寬泛。論者只分析第三人參加訴訟的程序,而不考慮判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)訴訟參加程序的影響,將極大擴(kuò)充必須參加訴訟第三人的范圍,一審判決遺漏必須參加第三人的規(guī)定可能會(huì)成為二審法院隨意發(fā)回重審的萬(wàn)能條款。另外,對(duì)于“依申請(qǐng)參加訴訟”的第三人,既然和“依職權(quán)通知參加”的程序一樣也適用“法院應(yīng)當(dāng)通知”的決定程序,為什么一審法院應(yīng)準(zhǔn)而未準(zhǔn)許的不屬于一審判決遺漏必須參加訴訟第三人,論者并未給出完整的解讀。

2.必須參加訴訟第三人是“特定情形下應(yīng)當(dāng)由法院通知其參加訴訟的第三人”

新法擴(kuò)充了第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn),相關(guān)司法解釋細(xì)化了第三人參加訴訟的程序。司法解釋的細(xì)化規(guī)定隱藏著第三人的不同判斷標(biāo)準(zhǔn),分別適用兩種參加方式:應(yīng)當(dāng)被法院通知參加訴訟的第三人;可以申請(qǐng)或者由法院通知參加訴訟的第三人。正是這樣的分別規(guī)定,使得最高人民法院在后續(xù)的多部出版物中特別提及了必須參加訴訟的第三人。其中,一審判決遺漏的必須參加訴訟第三人,就是特定情形下應(yīng)當(dāng)由法院通知其參加訴訟的第三人。

至于必須參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn),學(xué)者們的觀點(diǎn)存在分歧。有論者從審判實(shí)踐出發(fā),歸納了法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人作為第三人參加訴訟的情形包含:①同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟的其他利害關(guān)系人;②原告對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨樘崞鹪V訟,最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān);③行政機(jī)關(guān)越權(quán)作出行政行為,被越權(quán)的行政機(jī)關(guān);④應(yīng)當(dāng)追加為被告但原告不同意追加的。[16]參見江必新主編:《中華人民共和國(guó)行政訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》,中國(guó)法制出版社2015年版,第139頁(yè)。顯然,①④情形源于《適用解釋》第30條第1款、第26條。也有論者另辟蹊徑,將必須參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為與案件結(jié)果有重大利害關(guān)系,同時(shí)對(duì)于案件的具體情況更為了解,方便法院審理行政案件查明事實(shí)。而為避免必須參加訴訟的當(dāng)事人因未參加訴訟而喪失上訴權(quán),對(duì)于遺漏必須參加訴訟第三人的情形,應(yīng)當(dāng)發(fā)回原審法院重新審理。[17]前引④,最高人民法院行政審判庭編著書,第517頁(yè)。

由此觀之,《適用解釋》的限定具有區(qū)分第三人的實(shí)質(zhì)意義。從判斷標(biāo)準(zhǔn)與訴訟參加方式的內(nèi)在邏輯出發(fā),分析必須參加訴訟第三人的規(guī)范動(dòng)因有可取之處。只不過(guò),雖然司法解釋對(duì)于新法的細(xì)化規(guī)定內(nèi)含應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人、可以參加訴訟的第三人之分別,但是《適用解釋》并沒有點(diǎn)明第三人的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)與各個(gè)特殊案件中必須參加訴訟第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系,而不同論者歸納的必須參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)也并不太周延。有論者總結(jié)了審判實(shí)踐的具體情形,但無(wú)法窮盡所有情景。也有論者另起爐灶,在新法、司法解釋的框架外,提出新的必須參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn),但卻未能回應(yīng)司法解釋針對(duì)具體情景的規(guī)定。此外,上述兩種觀點(diǎn)都沒有考慮第三人參加訴訟的另外一種方式,即符合《適用解釋》的列舉規(guī)定,當(dāng)事人依申請(qǐng)參加訴訟的,是否也屬于必須參加訴訟第三人?

以上兩種觀點(diǎn)雖存在顯著區(qū)別,且各自論證仍存在缺陷,但相通之處在于都把必須參加訴訟第三人視為程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人,只不過(guò)新法第29條沒有明確將第三人類型化為必須參加訴訟第三人、非必須參加訴訟第三人。至此,依據(jù)新法第29條,適用何種判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以第三人身份參加訴訟,程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人究竟對(duì)應(yīng)第三人的哪種參加方式,這是認(rèn)識(shí)必須參加訴訟第三人的重要“鑰匙”。遺憾的是,兩種解讀都沒有給出令人信服的答案。

三、 必須參加訴訟第三人的司法裁判現(xiàn)狀

通過(guò)上述分析可知,程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人就是必須參加訴訟第三人。由于新法尚未采納必須參加訴訟第三人、非必須參加訴訟第三人的分類,判斷標(biāo)準(zhǔn)與參加程序就成為分析必須參加訴訟第三人的關(guān)鍵因素。而必須參加訴訟第三人首先出現(xiàn)在新法第89條第1款第4項(xiàng),這意味著二審法院對(duì)一審判決遺漏必須參加訴訟第三人的處理是觀察上述兩個(gè)關(guān)鍵因素的窗口。另外,新法既沒有明確第三人參加訴訟的時(shí)間,也沒有指明法院對(duì)第三人參加訴訟的判斷是否屬于實(shí)體審查要件。司法實(shí)踐中,生效判決可能會(huì)遺漏必須參加訴訟第三人,一審、生效裁定也可能遺漏必須參加訴訟第三人。由此,筆者以北大法寶為數(shù)據(jù)庫(kù)來(lái)源,檢索了《適用解釋》生效以來(lái)的裁判文書。為確保案件的權(quán)威性,本文將觀察樣本限定于最高人民法院以及高級(jí)人民法院裁判的案件。其中,最高人民法院、高級(jí)人民法院審理的遺漏當(dāng)事人案件達(dá)6000余件,剔除重復(fù)、與遺漏第三人無(wú)關(guān)的案件,得到有效文書176份。[18]本文的檢索時(shí)間段為2018年2月8日至2022年2月8日。檢索關(guān)鍵詞包含遺漏當(dāng)事人、必須參加訴訟當(dāng)事人、遺漏第三人等。分析和梳理這些裁判文書,法院對(duì)于必須參加訴訟第三人的理解大致可以分為以下兩種相反的觀點(diǎn)。

（一） 等同于第三人的必須參加訴訟第三人

綜合考察判斷標(biāo)準(zhǔn)與訴訟參加程序,多數(shù)二審、再審法院在審理一審、生效裁判遺漏必須參加訴訟第三人案件的過(guò)程中,往往遵循第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn):符合該標(biāo)準(zhǔn)的,對(duì)應(yīng)程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人,一審法院應(yīng)依通知而沒有通知的或者申請(qǐng)應(yīng)準(zhǔn)許而沒有準(zhǔn)許的,屬于遺漏第三人;不符合該標(biāo)準(zhǔn)的,則不屬于一審判決遺漏當(dāng)事人。也就是說(shuō),必須參加訴訟第三人是第三人在訴訟參加程序上的代稱,《適用解釋》的限定沒有區(qū)分第三人的實(shí)質(zhì)意義。因而,二審、再審法院在規(guī)范表述上不區(qū)分第三人、必須參加訴訟第三人:有的表述為第三人,有的則表述為必須參加訴訟第三人。

1.寬泛適用第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)

既然必須參加訴訟第三人與第三人并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別,二審、再審法院只需按照第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)審查即可。而裁判文書也對(duì)第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)做模糊化處理,并未完全區(qū)別行為利害關(guān)系、結(jié)果利害關(guān)系。具體來(lái)說(shuō),有的二審(再審)法院籠統(tǒng)表述為本案利害關(guān)系,不點(diǎn)明該案究竟適用行為利害關(guān)系或者結(jié)果利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。在“楊志朔與銀川市興慶區(qū)人民政府房屋征收行政補(bǔ)償案”中,寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為,依據(jù)新法第29條第1款、《適用解釋》第30條,訴爭(zhēng)的《房屋安置協(xié)議》系被上訴人與富地公司簽訂,富地公司是本案利害關(guān)系人。[19]參見寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2018)寧行終218號(hào)行政裁定書。

部分裁判文書中,雖然法院指明個(gè)案情形屬于第三人標(biāo)準(zhǔn)中的某一個(gè),但是沒有遵循立法原意區(qū)分兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。有的法院采用“既符合行為利害關(guān)系又符合結(jié)果利害關(guān)系”的裁判觀點(diǎn),似乎把兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)解釋成“且”而非新法所說(shuō)的“或”的關(guān)系。在“上訴人陳學(xué)聰與被上訴人郴州市北湖區(qū)人民政府案”中,湖南省高級(jí)人民法院主張,因涉案被關(guān)閉的北湖市場(chǎng)權(quán)屬登記在郴州市市場(chǎng)服務(wù)中心名下,郴州市市場(chǎng)服務(wù)中心和關(guān)閉北湖市場(chǎng)的行為及本案的處理結(jié)果均有利害關(guān)系。[20]參見湖南省高級(jí)人民法院(2019)湘行終1910號(hào)行政裁定書。有的案件雖然適用結(jié)果利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn),實(shí)質(zhì)上應(yīng)為行為利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。在“再審申請(qǐng)人楊占江、黃玉方訴四平市公安局撤銷行政復(fù)議案”(以下簡(jiǎn)稱“楊占江案”)中,吉林省高級(jí)人民法院的看法是,涉案治安管理行政處罰案件的行政相對(duì)人楊占平與本案處理結(jié)果存在利害關(guān)系。[21]參見吉林省高級(jí)人民法院(2018)吉行再28號(hào)行政裁定書。按照立法原意,相對(duì)人與被訴行為關(guān)系最近,當(dāng)然適用行政行為利害關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn),而非此處所說(shuō)的,除行政行為行為利害關(guān)系之外的結(jié)果利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。

2.第三人參加訴訟的程序?yàn)椤胺ㄔ簯?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許或者應(yīng)當(dāng)通知參加”

符合第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)的,法院將新法第29條規(guī)定的訴訟參加方式解讀為:案外主體申請(qǐng)應(yīng)經(jīng)法院準(zhǔn)許;案外主體沒有申請(qǐng)的,法院應(yīng)通知其參加訴訟。換言之,新法所說(shuō)的“可以申請(qǐng)或者由法院通知其參加訴訟”,隱含著“法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其參加或者應(yīng)當(dāng)通知其參加”的程序。由此,一審、生效裁判遺漏的必須參加訴訟第三人,就是第三人。

不過(guò),部分案件,一些地方的高級(jí)人民法院、最高人民法院在審查判斷的過(guò)程中,沒有突出原審法院在第三人參加訴訟中的作用。在“楊占江案”中,吉林省高級(jí)人民法院直接表述為應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人,沒有明確“由法院通知”的訴訟參加方式。在“再審申請(qǐng)人山西省工商行政管理局與被申請(qǐng)人王敬晶工商登記案”中,最高人民法院在裁判理由中指出,該案符合結(jié)果利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn),原審法院未通知案外主體參加訴訟,屬于遺漏必須參加訴訟第三人。[22]參見最高人民法院(2018)最高法行申3015號(hào)行政裁定書。最高人民法院沒有闡明,原審法院對(duì)于第三人參加訴訟的程序?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)通知其參加訴訟”。此外,部分案件,二審、再審法院也不區(qū)分追加、通知。依據(jù)新法第29條,有的裁判文書表述為“原審法院應(yīng)通知其參加訴訟”,有的則是“原審法院應(yīng)追加其為第三人參加訴訟”。[23]在“上訴人安化縣羊角塘鎮(zhèn)羊角居委青山組因與被上訴人安化縣人民政府(以下簡(jiǎn)稱‘安化縣政府’)、益陽(yáng)市人民政府土地權(quán)屬行政決定和行政復(fù)議案”中,湖南省高級(jí)人民法院采用“應(yīng)追加其作為第三人參加訴訟”的表述。而在“上訴人鳳翔縣匯鑫玻璃制作有限公司因訴上訴人鳳翔縣人民政府行政強(qiáng)制拆除案”中,陜西省高級(jí)人民法院則為“應(yīng)通知其作為第三人參加訴訟”。

3.人民法院遺漏第三人法律后果的多元化

新法第89條第1款第4項(xiàng)僅明確了一審判決遺漏第三人的法律后果,在司法實(shí)踐中,二審法院據(jù)此裁定撤銷原判、發(fā)回重審。至于一審裁定遺漏第三人,目前存在三種處理思路:其一,參照一審判決遺漏第三人的規(guī)定,裁定撤銷一審裁定,發(fā)回重審;其二,二審法院認(rèn)為,一審裁定遺漏第三人,但鑒于被告的處理行為不涉及案外主體的權(quán)利,這一程序違法行為不影響案件公正審判,本案不予發(fā)回重審;其三,二審法院主張,案件未進(jìn)入實(shí)體審理,發(fā)回沒有必要,對(duì)于上述程序違法行為予以指正。

生效裁判遺漏第三人的法律后果,再審法院也沒有達(dá)成共識(shí),具體來(lái)說(shuō),有兩種情況。①生效判決遺漏第三人的,高級(jí)人民法院、最高人民法院亦沒有達(dá)成共識(shí),目前存在兩種處理方式。有的法院以新法第89條第1款第4項(xiàng)為依據(jù),裁定撤銷生效判決、發(fā)回原審法院重新審理。也就是說(shuō),生效判決與一審判決遺漏第三人的法律后果相比,沒有根本區(qū)別。有的則考慮到再審申請(qǐng)階段與再審裁判階段的差別,再審申請(qǐng)階段的,對(duì)于再審申請(qǐng)人的申請(qǐng),裁定指令下級(jí)法院再審,而再審裁判階段的,則裁定撤銷生效、發(fā)回原審法院重新審理。②生效裁定遺漏第三人,再審法院同樣存在分歧,具體形成如下兩種思路:有的法院指出,生效裁定遺漏第三人卻不影響案件公正審判的,裁定駁回再審申請(qǐng);與之相對(duì),有的則參照一審判決遺漏第三人的法律后果,裁定撤銷生效裁定、發(fā)回重審。

（二） 特定判斷標(biāo)準(zhǔn)下應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人

與第一種觀點(diǎn)不同,部分裁判文書沒有把必須參加訴訟第三人與第三人直接畫等號(hào)。具體來(lái)說(shuō),正向證成的案件,最高人民法院、高級(jí)人民法院綜合考察新法以及相關(guān)司法解釋的列舉規(guī)定,將必須參加訴訟第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)置于上述司法解釋列舉的特定情形中。只有司法解釋列舉的特定情境中的判斷標(biāo)準(zhǔn)才適用應(yīng)當(dāng)參加訴訟的程序:原審法院對(duì)于案外主體的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許;案外主體沒有準(zhǔn)許的,原審法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人身份參加訴訟。在反向排除的案件中,個(gè)別法院認(rèn)為,雖然案件符合第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn),但是第三人并非程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人。也就是說(shuō),必須參加訴訟第三人是特定的判斷標(biāo)準(zhǔn)下,程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人,第三人與必須參加訴訟第三人并不相同。

1.必須參加訴訟第三人適用特定的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在“上訴人覃祖業(yè)等與被上訴人三都水族自治縣人民政府林業(yè)行政撤銷案”(以下簡(jiǎn)稱“覃祖業(yè)案”)中,貴州省高級(jí)人民法院主張,依據(jù)新法第27條、《適用解釋》第28條,必要共同訴訟應(yīng)當(dāng)追加的原告,既不愿意參加訴訟,又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的,應(yīng)追加為第三人。一審中覃志仁、覃志禮未參加訴訟,板光村一組不放棄實(shí)體權(quán)利亦未明確表示不參加訴訟,屬于該條款所列情形。[24]參見貴州省高級(jí)人民法院(2018)黔行終2371號(hào)行政裁定書。而在“景泰縣矩陣新能源有限公司(以下簡(jiǎn)稱‘新能源有限公司’)與景泰縣巨宏養(yǎng)殖專業(yè)合作社土地征收補(bǔ)償復(fù)議糾紛再審案”中(以下簡(jiǎn)稱“新能源有限公司案”),最高人民法院認(rèn)為,依據(jù)新法第29條第1款、《適用解釋》第30條第1款,本案被訴的是景泰縣政府為新能源有限公司頒發(fā)××號(hào)國(guó)有土地使用權(quán)證的行為,案外主體作為“涉案土地”的所有權(quán)人,與被訴行政行為有利害關(guān)系。[25]參見最高人民法院(2018)最高法行再164號(hào)行政裁定書。以上兩個(gè)案件分別按照《適用解釋》列舉的特定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷識(shí)別必須參加訴訟第三人。

反向排除的案件,在“再審申請(qǐng)人廣西壯族自治區(qū)桂林市臨桂區(qū)兩江鎮(zhèn)高妙村委陽(yáng)谷嶺村(以下簡(jiǎn)稱‘陽(yáng)谷嶺村’)因訴被申請(qǐng)人廣西壯族自治區(qū)桂林市人民政府(以下簡(jiǎn)稱‘桂林市政府’)及第三人案”(以下簡(jiǎn)稱“桂林市政府案”)中,最高人民法院指出,臨桂區(qū)政府作出了3號(hào)處理決定,該行政機(jī)關(guān)與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系,屬于新法第29條所列的第三人標(biāo)準(zhǔn)。但是臨桂區(qū)政府是桂林市政府的下級(jí)機(jī)關(guān),應(yīng)當(dāng)服從上級(jí)機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo),桂林市政府可以代表臨桂區(qū)政府參加訴訟,因而其并非必須參加訴訟第三人。[26]參見最高人民法院(2018)最高法行申8767號(hào)行政裁定書。而在“上訴人昌江黎族自治縣人民政府(以下簡(jiǎn)稱‘昌江縣政府’)因與被上訴人廖清結(jié)等5人及第三人土地行政補(bǔ)償案”中(以下簡(jiǎn)稱“廖清結(jié)案”),海南省高級(jí)人民法院認(rèn)為,廖清結(jié)等5人主張昌江縣政府發(fā)放安置補(bǔ)助費(fèi)及生活補(bǔ)助費(fèi),并不違反法律規(guī)定,系本案的適格主體,叉河村委會(huì)并非必須參加訴訟第三人。[27]參見海南省高級(jí)人民法院(2019)瓊行終703號(hào)行政判決書。二審、再審法院的裁判觀點(diǎn)表明,必須參加訴訟第三人與第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不相同。但是法院的說(shuō)理較為簡(jiǎn)單,必須參加訴訟第三人、第三人之間的界限并不清晰。

2.特定判斷標(biāo)準(zhǔn)適用“應(yīng)當(dāng)由法院通知其以第三人參加訴訟”的程序

與《適用解釋》列舉的特定標(biāo)準(zhǔn)相符的,法院按照《適用解釋》明確規(guī)定的訴訟參加方式,應(yīng)當(dāng)通知案外主體以第三人身份參加訴訟。在“覃祖業(yè)案”中,案外主體板光村一組屬于《適用解釋》列舉的應(yīng)追加第三人的情形。而在“新能源有限公司案”中,案外主體符合《適用解釋》明列的行為利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn),對(duì)此,法院應(yīng)通知其參加訴訟。這兩個(gè)案件的裁判文書都延續(xù)了《適用解釋》的表述,沒有區(qū)分追加與通知。反向排除的案件,如“桂林市政府案”“廖清結(jié)案”,二審、再審法院在訴訟參加程序上沒有明確法院在其中的作用,二審、再審法院只在裁判理由部分提及案外主體并非必須參加訴訟第三人,而沒有闡明不符合特定標(biāo)準(zhǔn)的、不適用“應(yīng)當(dāng)由法院通知其以第三人參加訴訟”的程序。

遺憾的是,上述案件沒有涉及第三人參加訴訟的另一種方式:案外主體符合《適用解釋》的列舉規(guī)定,而申請(qǐng)參加訴訟的,法院是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其參加訴訟。我們無(wú)法獲知,必須參加訴訟第三人是否適用“案外主體申請(qǐng)并應(yīng)經(jīng)法院準(zhǔn)許”的訴訟參加方式。

3.人民法院遺漏當(dāng)事人的不利后果限于必須參加訴訟第三人

當(dāng)符合特定的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí),法院應(yīng)追加或者通知案外主體參加訴訟。原審法院應(yīng)追加(通知)而未追加(通知)的,屬于一審、生效裁判遺漏必須參加訴訟第三人。換言之,一審、生效裁判遺漏的當(dāng)事人限于必須參加訴訟第三人。在“覃祖業(yè)案”中,二審法院依據(jù)新法第89條第1款第4項(xiàng),裁定撤銷一審判決、發(fā)回重審。與之相對(duì),在“新能源有限公司案”中,再審法院同樣按照上述規(guī)定,裁定撤銷生效判決、發(fā)回重審。最高人民法院似乎認(rèn)為再審、二審程序?qū)z漏當(dāng)事人案件的處理沒有差別。

相較而言,在“桂林市政府案”“廖清結(jié)案”中,二審、再審法院指明了第三人并非必須參加訴訟第三人。對(duì)于該類案外主體,原審法院未通知(追加)其為第三人的,不適用一審、生效裁判遺漏必須參加訴訟第三人的法律后果。

四、 必須參加訴訟第三人規(guī)范定位之澄清

在立法者看來(lái),必須參加訴訟第三人是程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人。由于新法沒有明確界分必須參加訴訟第三人與非必須參加訴訟第三人,程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人需要回到第三人的制度框架中。第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)成為法院確定案外主體是否以第三人身份參加訴訟的程序判斷基礎(chǔ),只不過(guò),新法沒有明確第三人參加訴訟,適用“法院可以準(zhǔn)許或者通知”,還是“法院應(yīng)當(dāng)通知”的程序。與之相對(duì),司法解釋以列舉的方式“悄然”將第三人在程序上分為可以參加訴訟的第三人、應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人。立法、司法解釋的不同立場(chǎng)引發(fā)了學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界的分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,新法規(guī)定的第三人參加訴訟的決定程序,屬于“法院應(yīng)當(dāng)通知”;必須參加訴訟第三人就是第三人在訴訟參加程序上的別稱。另一種觀點(diǎn)主張,新法關(guān)于第三人參加訴訟的程序規(guī)范屬于“法院可以通知”,司法解釋在此基礎(chǔ)上分別列舉了應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人和可以參加訴訟的第三人,必須參加訴訟第三人就是司法解釋列舉的應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人。學(xué)者的觀點(diǎn)難定一尊,權(quán)威裁判也沒有達(dá)成共識(shí)。學(xué)界、權(quán)威裁判的分歧主要集中在立法、司法解釋的適用上。本部分?jǐn)M從條文關(guān)系的角度嘗試?yán)迩灞仨殔⒓釉V訟第三人的邊界。

（一） 與第三人的關(guān)聯(lián)：必須參加訴訟第三人是第三人訴訟參加程序的特殊形態(tài)

1.必須參加訴訟第三人不是第三人在訴訟參加程序上的別稱

從文義上看,第三人參加訴訟的程序采用“可以申請(qǐng)或者由法院通知其參加訴訟”的表述。而依據(jù)《適用解釋》第26條、第28條、第30條,《房屋登記若干規(guī)定》第6條,特定判斷標(biāo)準(zhǔn)的第三人分別為“可以申請(qǐng)或者人民法院通知以第三人身份參加”“應(yīng)當(dāng)由法院通知其參加訴訟”。如何理解新法、司法解釋所說(shuō)的“可以”“應(yīng)當(dāng)”? 就規(guī)范主體而言,“應(yīng)當(dāng)”較為明確的指向人民法院。至于“可以”,申請(qǐng)參加并經(jīng)法院準(zhǔn)許、與法院通知參加這兩種方式由“或者”連接,按照《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》,“或者”表示一種選擇關(guān)系。[28]全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)于2009年印送了《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》(法工委發(fā)〔2009〕62號(hào))的函,以處理帶有共性和普遍性的有關(guān)法律結(jié)構(gòu)、文字等立法技術(shù)層面的問題。由此,置于選擇關(guān)系之前的“可以”,囊括了前者兩種指向司法者的訴訟參加方式。從體系解釋的角度看,“在法律規(guī)范體系內(nèi),對(duì)同一術(shù)語(yǔ)的法律解釋應(yīng)當(dāng)做同樣的理解”。[29]參見江必新、梁鳳云:《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》(下卷),北京大學(xué)出版社2016年版,第339頁(yè)。法律、司法解釋的規(guī)范用語(yǔ)都圍繞第三人參加訴訟的程序,這意味著新法第29條、《適用解釋》所用的“可以”一詞具有相同的含義。

顯然,“可以”“應(yīng)當(dāng)”作為約束司法者的規(guī)范用語(yǔ)揭示了法律規(guī)則的性質(zhì)。從立法和司法的關(guān)系上看,法律條文自身的局限表明立法者無(wú)法編排明確細(xì)密的強(qiáng)制規(guī)范,卻不得不編織或密或疏的裁量規(guī)范,供司法者在這一范圍內(nèi)自由判斷。對(duì)此,法律規(guī)則可以分為強(qiáng)制規(guī)范、裁量規(guī)范。[30]參見莊曉華:《法官自由裁量權(quán)及其限制——以法律方法為主要分析視角》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版,第117頁(yè);梁迎修:《法官自由裁量權(quán)》,中國(guó)法制出版社2005年版,第46頁(yè)。那么司法者在法律適用的過(guò)程中如何識(shí)別強(qiáng)制規(guī)范、裁量規(guī)范呢? 立法者常常通過(guò)明確或者默示授權(quán)的方式賦予司法者裁量權(quán)?！翱梢浴北砻魉痉ㄕ哂蟹ǘǚ秶鷥?nèi)的選擇自由,司法者享有相應(yīng)的裁量權(quán);“應(yīng)當(dāng)”則指向司法者明確而具體的義務(wù),人民法院沒有選擇空間。[31]參見張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2018年版,第117頁(yè)。如前所述,新法、司法解釋關(guān)于第三人參加程序的規(guī)范結(jié)構(gòu)同樣都應(yīng)符合相應(yīng)判斷標(biāo)準(zhǔn),可以(應(yīng)當(dāng))由法院判斷其是否以第三人身份參加訴訟。也就是說(shuō),新法第29條賦予司法者在滿足第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上決定案外主體是否以第三人身份參加訴訟的程序選擇自由。相關(guān)司法解釋則收緊了空間,也就是說(shuō),在特定判斷標(biāo)準(zhǔn)下,司法者必須通知其參加訴訟,沒有選擇自由。

如前所述,判斷標(biāo)準(zhǔn)是訴訟參加程序的決定基礎(chǔ),結(jié)合新法有關(guān)第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)綜合分析,就能明晰立法授權(quán)司法裁量背后的邏輯。新法第29條所列的兩個(gè)一般標(biāo)準(zhǔn),①前者包含兩個(gè)認(rèn)定要素:其一,與行政行為有利害關(guān)系;其二,并且沒有提起訴訟。就第一點(diǎn)來(lái)說(shuō),其與原告資格所說(shuō)的利害關(guān)系含義相同。按照學(xué)界、司法裁判的通常觀點(diǎn),行政訴訟原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)不斷拓寬,從一點(diǎn)(相對(duì)人)到三面(包含相對(duì)人與其他利害關(guān)系人)。[32]參見章劍生:《行政訴訟原告資格中“利害關(guān)系”的判斷結(jié)構(gòu)》,載《中國(guó)法學(xué)》2019年第4期;陳鵬:《行政訴訟原告資格的多層次構(gòu)造》,載《中外法學(xué)》2017年第5期。這意味著此處的利害關(guān)系隨之放寬,同樣包括相對(duì)人與其他利害關(guān)系人。而第二個(gè)要素,有論者以實(shí)質(zhì)意義、描述意義來(lái)解釋不起訴。[33]參見閆爾寶:《新〈行政訴訟法〉中的第三人確定標(biāo)準(zhǔn)論析》,載《行政法學(xué)研究》2017年第3期。但是這種解釋方式相對(duì)抽象,案外主體能夠提起訴訟卻因起訴期限經(jīng)過(guò)無(wú)法起訴,究竟是實(shí)質(zhì)不起訴還是描述意義上的不起訴? 有鑒于此,本文以案外主體與本訴原告之間的權(quán)利關(guān)系為準(zhǔn),不起訴被解釋為:其一,與本訴原告有共同的權(quán)利,應(yīng)為必要共同訴訟的原告,卻沒有提起訴訟的;其二,與本訴原告沒有共同的權(quán)利,囿于“民告官”恒定的訴訟結(jié)構(gòu)而無(wú)法共同起訴的。②后一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)與第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的適用存在先后順位,個(gè)案中,不屬于前一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的才需得到后一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。與案件結(jié)果有利害關(guān)系,是指案外主體與行政裁判之間存在利害關(guān)系。此處的利害關(guān)系包含符合該標(biāo)準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)、與行政行為有關(guān)的民事合同的相對(duì)方等多種情形。[34]參見前引⑩,信春鷹主編書,第79頁(yè)。顯然,在第三人判斷標(biāo)準(zhǔn)逐步擴(kuò)大的修法背景下,第三人的適用情境日漸多元復(fù)雜,立法上對(duì)應(yīng)嚴(yán)格精密的司法強(qiáng)制程序難以實(shí)現(xiàn)。由此,符合判斷標(biāo)準(zhǔn)的,立法者授予司法者程序上的裁量權(quán),司法者得以結(jié)合案件的具體情況,選擇案外主體進(jìn)入訴訟的自由,以期實(shí)現(xiàn)保護(hù)第三人合法權(quán)益、糾紛一次性解決和查明案件事實(shí)的多重立法目的。[35]參見前引①,姜明安主編書,第455頁(yè)。

由上觀之,新法所說(shuō)的第三人并不是程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人,學(xué)者、權(quán)威裁判認(rèn)為必須參加訴訟第三人是第三人訴訟參加程序的別稱這一論斷并不成立。

2.必須參加訴訟第三人是第三人訴訟參加程序細(xì)化的產(chǎn)物

立法、司法解釋的用語(yǔ)表明,必須參加訴訟第三人與第三人并不相同。對(duì)此,學(xué)者、權(quán)威裁判的第二種意見肯定了必須參加訴訟第三人、第三人的區(qū)別,認(rèn)為必須參加訴訟第三人是相關(guān)司法解釋列舉的,特定判斷標(biāo)準(zhǔn)下應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人。但是,這一觀點(diǎn)并不全面,沒有揭示法律、司法解釋的關(guān)系,只見樹木,不見森林。 本文不拘泥于司法解釋的列舉規(guī)定,將圍繞立法、司法解釋,厘清立法規(guī)定的一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)、與司法解釋列舉的特定標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系來(lái)把握第三人、必須參加訴訟第三人的內(nèi)在聯(lián)系。第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)已在上文呈現(xiàn),此處不贅述。

《適用解釋》第26條、第28條,第30條第1款,《房屋登記若干規(guī)定》第6條分別列明了特定情形下應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人。①《適用解釋》第26條規(guī)定了法院應(yīng)當(dāng)追加第三人的情形:第一,應(yīng)當(dāng)追加為共同被告;第二,原告不同意追加。第一個(gè)條件框定了適用范圍,即案外主體與本案被告應(yīng)構(gòu)成必要的共同被告。顯然,在“民告官”的訴訟結(jié)構(gòu)之下,作出被訴行政行為的行政機(jī)關(guān),不可能成為提起訴訟的利害關(guān)系人,因而不屬于新法第一個(gè)第三人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是,該主體與本案被告共同作出被訴行政行為,權(quán)力會(huì)受到裁判結(jié)果的影響,與案件結(jié)果有利害關(guān)系,符合第三人的第二個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。[36]參見前引[33],閆爾寶文。②《適用解釋》第28條是關(guān)于追加必要共同訴訟原告的程序性規(guī)定。該條款明確了應(yīng)當(dāng)由法院追加案外主體為第三人的情形:其一,應(yīng)屬于必要共同訴訟的原告;其二,應(yīng)追加的原告,既不參加訴訟又不放棄實(shí)體權(quán)利。前一個(gè)條件是指原告與案外主體之間本應(yīng)構(gòu)成必要共同訴訟的共同原告。按照學(xué)界通說(shuō)觀點(diǎn),必要共同訴訟處理的是因同一行政行為形成的共同原告或者共同被告內(nèi)部的關(guān)系,這意味著各個(gè)共同原告必須經(jīng)受原告資格的檢驗(yàn)。因而,案外主體屬于被訴行政行為的利害關(guān)系人。后一個(gè)條件被視為與被訴行政行為有利害關(guān)系而不起訴的情形。兩個(gè)條件都滿足,就符合新法第29條第三人的第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。③《適用解釋》第30條第1款被理解為同一行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人的情形。也就是說(shuō),被訴行政行為的利害關(guān)系人為兩人以上,部分利害關(guān)系人提起訴訟,而部分利害關(guān)系人沒有起訴。這完全重復(fù)了新法第29條第三人的第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。④《房屋登記若干規(guī)定》第6條被認(rèn)為是房屋登記案件中應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)通知案外主體參加訴訟的情形。其中第1款、第2款列舉了兩類權(quán)利人:房屋登記簿載明的權(quán)利人,被訴異議登記、更正登記、預(yù)告登記的權(quán)利人。以上這兩類權(quán)利人得到物權(quán)法的明確規(guī)范與保護(hù),因而在被訴行政行為相關(guān)的訴訟中,符合行為利害關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述,司法解釋列舉的特定標(biāo)準(zhǔn),或者完全被解釋為第三人的某個(gè)一般標(biāo)準(zhǔn),或者重復(fù)了第三人的第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。換言之,完全可以借助一般標(biāo)準(zhǔn)判斷司法解釋列舉的特定情形案件中應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人。一般標(biāo)準(zhǔn)與特定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在聯(lián)系提示了第三人、必須參加訴訟第三人的關(guān)系。第三人、必須參加訴訟第三人分屬裁量程序、強(qiáng)制程序,是立法授權(quán)司法程序判斷選擇自由度的差別,第三人適用司法裁量的決定程序是一般形態(tài),必須參加訴訟第三人適用司法強(qiáng)制程序則為特別規(guī)定。

（二） 與第三人的區(qū)別之一：必須參加訴訟第三人的多種形態(tài)

新法將第三人參加訴訟統(tǒng)一為司法裁量程序,為什么《適用解釋》《房屋登記若干規(guī)定》專門列舉特定情形下應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人,必須參加訴訟第三人相較于第三人有什么特別的地方? 如前所述,司法解釋的列舉規(guī)定和法律的一般規(guī)定具有相似的規(guī)范結(jié)構(gòu),即判斷標(biāo)準(zhǔn)是訴訟參加程序的前提。因而,把握特定標(biāo)準(zhǔn)蘊(yùn)含的規(guī)范意圖,就能發(fā)現(xiàn)司法解釋單列應(yīng)當(dāng)參加訴訟第三人的原因。司法解釋列舉的特定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人,似乎不能歸納為單一標(biāo)準(zhǔn):《適用解釋》第28條、第30條第1款,《房屋登記若干規(guī)定》第6條指向行為利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn);而《適用解釋》第26條屬于結(jié)果利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。以下將圍繞必須參加訴訟第三人與行政行為關(guān)系的近疏,分三個(gè)層次展開論述。

1.緩解必要共同訴訟的共同原告一同起訴要求的必須參加訴訟第三人

在民事訴訟中,當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上,訴訟標(biāo)的為共同的,是必要的共同訴訟。必要共同訴訟之所以必要,是因?yàn)楣餐V訟人之間的訴訟標(biāo)的是同一的,而同一個(gè)訴訟標(biāo)的是由實(shí)體法律關(guān)系決定的。[37]參見張衛(wèi)平:《民事訴訟法》,法律出版社2016年版,第145頁(yè)。同一實(shí)體法律關(guān)系,決定了訴訟開始時(shí)當(dāng)事人必須一并起訴或者應(yīng)訴,即“訴之不可分”法理。這要求人民法院必須一并審理、合一裁判。行政訴訟借鑒民事訴訟必要共同訴訟制度的基本法原理,結(jié)合“民告官”特定的訴訟結(jié)構(gòu)做了調(diào)整。立法修訂案的說(shuō)明指出,源自民事訴訟“訴之不可分”的法理,因同一行政行為發(fā)生的,共同原告或者共同被告之間有共同的權(quán)利或者義務(wù),為必要的共同訴訟。這意味著訴訟開始時(shí)當(dāng)事人必須一同起訴或者應(yīng)訴,法院必須合并審理。[38]參見前引①,姜明安書,第454頁(yè)。

只不過(guò),新法沒有規(guī)定必要共同訴訟的程序問題?！哆m用解釋》28條細(xì)化了程序規(guī)則:被追加的原告,既不愿意放棄實(shí)體權(quán)利,又不愿意參加訴訟的,應(yīng)追加為第三人。[39]此處采用追加的表述,受到了民事訴訟相關(guān)規(guī)范的影響。比如《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第73條、第74條,就采用“追加”而非“通知”的表述。該條有兩個(gè)問題有待澄清:其一,為什么必要的共同原告在未起訴的情況下能夠以第三人身份參加訴訟;其二,如何理解此處的追加程序。第一點(diǎn)涉及必要共同訴訟的原告和第三人的關(guān)系。按照《適用解釋》第28條,程序上應(yīng)當(dāng)參加訴訟的第三人可能從必要共同訴訟的共同原告地位轉(zhuǎn)換而來(lái),原因在于第三人的第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)是行政行為的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。在某種情況下,這種具備原告資格且與本訴原告有共同權(quán)利的主體,如果起訴,則與本訴原告一同成為必要的共同原告;如果沒有起訴意愿,則可能在訴訟開始之后以第三人身份參加訴訟。行政訴訟原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)與第三人第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)共享“行為利害關(guān)系”的用語(yǔ),決定了必要共同訴訟的原告向第三人身份轉(zhuǎn)化的可能。

而第二點(diǎn),依必要共同訴訟“訴之不可分”的法理,訴訟開始時(shí),所有應(yīng)當(dāng)成為原告的主體都應(yīng)出現(xiàn)在起訴狀中。但是司法實(shí)踐中也有不愿起訴的主體。如果法院強(qiáng)制追加其以原告身份參加訴訟,則沒有考慮到原告對(duì)于訴權(quán)的消極處分,沒有充分尊重原告的選擇。[40]參見最高人民法院審判指導(dǎo)書系列編委會(huì)編著:《行政訴訟法及司法解釋關(guān)聯(lián)理解與適用》(上),中國(guó)法制出版社2018年版,第264頁(yè)。有鑒于此,《適用解釋》第28條規(guī)定,應(yīng)追加其以第三人身份參加訴訟。此種情境下必須參加訴訟第三人,兼顧必要共同訴訟“訴之不可分”法原理與當(dāng)事人消極的不起訴意愿。

2.權(quán)利義務(wù)合一裁判的必須參加訴訟第三人

《適用解釋》第30條第1款重復(fù)了新法第29條第三人的第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn),對(duì)應(yīng)的訴訟參加程序,《適用解釋》采用“應(yīng)當(dāng)”而非新法“可以”的規(guī)范用語(yǔ),實(shí)質(zhì)上將新法所說(shuō)的司法裁量程序變?yōu)樗痉◤?qiáng)制程序,屬于創(chuàng)法性解釋。[41]參見江必新主編:《中華人民共和國(guó)行政訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》,中國(guó)法制出版社2015年版,第143頁(yè)。究其原因,仍需從判斷標(biāo)準(zhǔn)入手。如前所述,行政行為的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)大致包含兩種情況:其一,與本訴原告有共同的權(quán)利,應(yīng)為必要共同訴訟的原告,卻沒有提起訴訟的;其二,與本訴原告沒有共同的權(quán)利,囿于“民告官”恒定的訴訟結(jié)構(gòu)而無(wú)法共同起訴的。《適用解釋》第28條列舉的情形與上述第一種情況重合,依“特別規(guī)則優(yōu)先于一般規(guī)則適用”的法理,[42]按照立法法第92條的規(guī)定,同一機(jī)關(guān)制定的法律等規(guī)范,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定。對(duì)于應(yīng)為必要共同訴訟的原告,卻沒有起訴的案外主體,則優(yōu)先適用《適用解釋》第28條的程序,應(yīng)由法院追加其作為第三人參加訴訟。

至于第二種情況,從案外主體的角度上看,案外主體與本訴原告均符合行為利害關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn),法院通知其參加訴訟當(dāng)然滿足保護(hù)其合法權(quán)益的立法目的。而從司法者的視角出發(fā),案外主體與本訴原告沒有實(shí)體法上共同的權(quán)利,基于“民告官”恒定的結(jié)構(gòu),無(wú)法以本訴原告、被告的身份進(jìn)入訴訟,由法院通知其以第三人身份參加訴訟也符合糾紛一次性解決,查明案件事實(shí)的立法目的。換言之,與被訴行政行為相近而與本訴原告相對(duì)的身份,恰好滿足第三人的三個(gè)立法目的,這要求司法者應(yīng)當(dāng)而非可以通知其以第三人身份參加訴訟。

3.緩解必要共同訴訟的共同被告一同應(yīng)訴要求的必須參加訴訟第三人

必要共同訴訟的共同被告同樣按照“訴之不可分”法理,應(yīng)當(dāng)在訴訟開始時(shí)一并應(yīng)訴。之所以將其與必要共同訴訟的原告分列,原因在于兩者向第三人身份轉(zhuǎn)化所適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不相同。《適用解釋》第26條單列了必要共同訴訟的被告向第三人身份轉(zhuǎn)化的程序規(guī)則。

這里同樣涉及兩個(gè)問題:其一,為什么應(yīng)當(dāng)追加的被告,而原告不同意追加的,能以第三人身份參加訴訟;其二,怎么解釋人民法院應(yīng)當(dāng)通知第三人的訴訟程序。就一點(diǎn)來(lái)說(shuō),必要共同訴訟的被告之所以能夠轉(zhuǎn)化為第三人,原因在于第三人的第二個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。某些情況下,作為共同作出同一行政行為的行政機(jī)關(guān),與本案被告有共同的權(quán)力(義務(wù)),因而行政裁判和該主體具有實(shí)體法律關(guān)系上的牽連性,該主體與案件結(jié)果有利害關(guān)系。當(dāng)原告不同意由人民法院追加為共同被告時(shí),就能夠以第三人身份參加訴訟。至于第二點(diǎn),程序上人民法院沒有裁量權(quán),原因在于貫徹必要共同訴訟的被告必須一并應(yīng)訴原理的同時(shí),人民法院尊重原告選擇被告的訴訟權(quán)利。[43]參見前引④,全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著書,第155頁(yè)。如果原告不愿意追加為共同被告的,法院應(yīng)轉(zhuǎn)換訴訟地位,通知其以第三人參加訴訟。

（三） 與第三人的區(qū)別之二：違反必須參加訴訟第三人訴訟參加程序的法律后果

立法、司法解釋的規(guī)范用語(yǔ)表明,第三人、必須參加訴訟第三人分別適用司法裁量、司法強(qiáng)制程序。通過(guò)上述分析可知,第三人與必須參加訴訟第三人并不是相互對(duì)立的關(guān)系,第三人為一般的裁量程序,必須參加訴訟第三人適用司法解釋列舉的特別強(qiáng)制程序。由此,一審判決遺漏當(dāng)事人,作為司法者違反法定程序的情形,屬于嚴(yán)重的程序違法,就是針對(duì)司法機(jī)關(guān)違反司法強(qiáng)制程序設(shè)置的不利后果,一審判決遺漏的對(duì)象,指向必須參加訴訟第三人而非第三人。

1.行政裁判生效前:二審法院應(yīng)裁定撤銷原判、發(fā)回重審

新法第89條第1款第4項(xiàng)明確了一審判決遺漏必須參加訴訟第三人的法律后果。顯然,作為嚴(yán)重違反法定程序的情形,上訴法院沒有裁量權(quán),只能一律裁定撤銷原判、發(fā)回重審。結(jié)合相關(guān)的修法資料,這是參考民事訴訟二審裁判的相關(guān)規(guī)定,旨在維護(hù)必須參加訴訟第三人的審級(jí)利益。[44]參見前引④,最高人民法院行政審判庭編著書,第518頁(yè)。

此外,司法實(shí)踐中,一審裁定同樣會(huì)遺漏必須參加訴訟第三人,法律沒有明文規(guī)定相應(yīng)的法律后果,權(quán)威裁判觀點(diǎn)不一。問題的癥結(jié)在于,這一情形是否適用一審判決遺漏必須參加第三人的規(guī)則? 本文認(rèn)為,依照新法,行政裁定與行政判決不同,裁定之處理行政訴訟的程序問題。上訴法院就一審裁定的裁判,主要針對(duì)法律適用、事實(shí)認(rèn)定部分,《適用解釋》只列舉了“不予受理、管轄權(quán)異議、駁回起訴”三種裁定。立法者沒有提及一審裁定嚴(yán)重違反法定程序的處理方式,這與一審判決嚴(yán)重違反法定程序的情形不同。因而,直接適用一審判決的遺漏規(guī)則并不合適。較為可行的是,將一審裁定遺漏必須參加訴訟第三人作為上訴法院裁判的事由之一,在裁判理由部分加以說(shuō)明:若一審裁定事實(shí)清楚、法律適用正確,確有遺漏必須參加訴訟第三人的,則予以指正;若一審裁定事實(shí)不清或者法律適用錯(cuò)誤的,上訴法院指明一審裁定是否遺漏必須參加訴訟第三人即可。

2.行政裁判生效后:再審法院依案件情況裁定再審

司法實(shí)踐中,生效裁判也會(huì)遺漏必須參加訴訟第三人。按照現(xiàn)行行政訴訟制度,生效判決遺漏必須參加訴訟第三人并不會(huì)導(dǎo)致裁判無(wú)效,原審原、被告(不包含未參加原審程序的必須參加訴訟第三人)往往通過(guò)提起再審,要求再審法院對(duì)案件進(jìn)行重新審理。[45]依據(jù)行政訴訟法第90條的規(guī)定,人民法院違反法定程序并不會(huì)導(dǎo)致生效裁判無(wú)效。再審法院是否應(yīng)裁定再審,法律沒有明確規(guī)定,權(quán)威裁判也沒有達(dá)成共識(shí)。筆者看來(lái),生效裁判具有既判力,如果生效判決作出后被輕易推翻,則司法裁判的終局效力就無(wú)法確立。因此,再審程序作為一種糾錯(cuò)程序,必須顧及生效裁判的既判力,再審程序的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)符合法定條件。[46]參見前引⑩,信春鷹主編書,第229頁(yè)。為此,新法第91條列舉了當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽氖掠?其中違反法律規(guī)定的訴訟程序、可能影響審判公正的,是原審法院程序違法的事由。顯然,生效判決遺漏必須參加訴訟第三人,是否符合再審申請(qǐng)事由,取決于原審法院的程序違法行為是否影響裁判公正,損害再審申請(qǐng)人的合法權(quán)益。如果某個(gè)生效判決的遺漏行為損害了再審申請(qǐng)人的合法權(quán)益,再審法院應(yīng)裁定再審;反之,再審法院應(yīng)裁定駁回再審申請(qǐng)。遺憾的是,現(xiàn)行行政訴訟并沒有給予未參加原審程序的必須參加訴訟第三人提供救濟(jì)渠道,被原審程序遺漏的必須參加訴訟第三人只能借由原審原、被告的再審申請(qǐng),間接尋求權(quán)利救濟(jì)。

五、 結(jié) 語(yǔ)

2014年的行政訴訟法修訂并未根據(jù)“利害關(guān)系”的不同,采納學(xué)界有關(guān)“必要參加訴訟第三人”“普通參加訴訟第三人”的第三人類型,僅在規(guī)范層面籠統(tǒng)設(shè)定了第三人參加訴訟的程序。隨后出臺(tái)的司法解釋明確了必須參加訴訟第三人這一概念。學(xué)理層面的必要參加訴訟第三人與規(guī)范層面的必須參加訴訟第三人的差別,也導(dǎo)致行政訴訟第三人的應(yīng)然立場(chǎng)與規(guī)范立場(chǎng)存在一定的分離。如果立法者選擇引入必要參加訴訟第三人,則需要修改行政訴訟法及《適用解釋》。如果法院采納必須參加訴訟第三人,則只要對(duì)新法第29條、第89條第1款第4項(xiàng)進(jìn)行精細(xì)化解釋。總之,差異背后其實(shí)是立法論與解釋論的分歧。對(duì)此,本文認(rèn)為應(yīng)兼顧未來(lái)計(jì)劃與當(dāng)下選擇,在后續(xù)修法之時(shí),第三人應(yīng)采“必要參加訴訟第三人”“普通參加訴訟第三人”的類型區(qū)分方法。但就當(dāng)前情況來(lái)說(shuō),法院應(yīng)細(xì)化利害關(guān)系,尋找利害關(guān)系與訴訟參加程序的連接邏輯。單一的訴訟參加程序已不能應(yīng)對(duì)復(fù)雜的行政訴訟實(shí)踐,解釋論實(shí)乃法律修改前的過(guò)渡良策。