劉方可

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411105）

一、問題的提出

在我國刑法中，“……的，”表示罪狀，描述了犯罪構(gòu)成的基本情狀，罪狀中有大量的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“數(shù)額較大”“造成嚴(yán)重后果”“重大損失”等表述，這些就是通常所說的罪量要素①本文所稱罪量要素是在犯罪成立的積極層面上界定的。所以，因《刑法》總則第13條但書規(guī)定目的在于說明何種情況下不構(gòu)成犯罪，屬于犯罪成立的消極條件，不在本文討論范圍內(nèi)。另外，如果不是影響犯罪既遂或者未遂成立的因素，而是影響量刑輕重的情節(jié)，屬于量刑規(guī)則，也不在本文討論范圍內(nèi)。比如，《刑法》第165條：國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。其中，數(shù)額巨大就是罪量要素，而數(shù)額特別巨大則是量刑規(guī)則。。罪量要素又稱為犯罪量化要件，是指刑法分則罪刑條文規(guī)定的、以明確的數(shù)量或其他程度詞標(biāo)明的、表明行為程度的犯罪成立條件。[1]罪量要素可以從不同的側(cè)面作不同的分類，比如，根據(jù)刑法條文中的罪量要素是否被司法解釋、立法解釋等權(quán)威解釋性文件明確其內(nèi)容，可以將罪量要素區(qū)分為有權(quán)威解釋的罪量要素與無權(quán)威解釋的罪量要素。還可以通過考察罪量要素的具體內(nèi)容，將罪量要素細(xì)化為數(shù)量型罪量要素、結(jié)果型罪量要素、行為型罪量要素、動(dòng)機(jī)與目的型罪量要素、身份型罪量要素等。②需要指出的是，這里的行為型、結(jié)果型、身份型等指的是超出作為構(gòu)成要件符合性內(nèi)容的行為、結(jié)果、基本身份要求的表明行為、結(jié)果、主體特定身份嚴(yán)重程度的要素。比如，持兇器隨意毆打他人就比赤手空拳隨意毆打他人具有更高的社會(huì)危害性；隨意毆打殘疾人比隨意毆打一般人更具有可譴責(zé)性；在公共場所隨意毆打他人更容易導(dǎo)致公共場所秩序混亂，具有更大的可罰性。本來，只要行為人實(shí)施尋釁滋事行為就滿足構(gòu)成要件符合性，持兇器、毆打殘疾人、在公共場所等則是表明行為具有更大危害性的行為型罪量要素。其中，數(shù)量型罪量要素因?yàn)槎嗑唧w化為數(shù)字，可以進(jìn)行具體量化，有討論未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的法律責(zé)任前提。本文所稱數(shù)量型罪量不達(dá)標(biāo)①在我國刑法分則中，大約1/3以上的犯罪都將情節(jié)嚴(yán)重( 情節(jié)惡劣) 或者數(shù)額較大、數(shù)量較大等罪量要素表述為罪狀的內(nèi)容。其中大量存在數(shù)量的規(guī)定，成為數(shù)量型罪量要素的主要棲息地，法條數(shù)量之多為類型化研究數(shù)量型罪量不達(dá)標(biāo)問題提供了法律素材。是指行為人實(shí)施刑法分則條文規(guī)定的反社會(huì)行為，但行為、結(jié)果等未達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”“情節(jié)惡劣”等具體數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的情形。例如，行為人實(shí)施盜竊行為，結(jié)果只盜得價(jià)值人民幣900元財(cái)物的情形就是適例。類似的案例如何處理？即罪量要素不達(dá)標(biāo)如何處理？這里涉及兩個(gè)問題：一是作為犯罪未遂還是作無罪處理？二是犯罪未遂與行政違法行為如何界分？筆者認(rèn)為，數(shù)量型罪量不達(dá)標(biāo)時(shí)不能在有罪與無罪之間作選擇，而應(yīng)在既遂與未遂之間作權(quán)衡。鑒于我國二元制裁體系，不達(dá)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)還會(huì)遇到犯罪未遂與行政違法的區(qū)分難題，就此需探索一定的界分規(guī)則。

二、首要問題：無罪抑或有罪（未遂）

罪量要素這個(gè)概念最初來源于陳興良教授構(gòu)建的“罪體、罪責(zé)、罪量”的犯罪構(gòu)成體系。其將犯罪成立條件分解為客觀方面的罪體要素、主觀方面的罪責(zé)要素以及影響行為社會(huì)危害性程度的罪量要素。罪量要素作為我國刑法上的獨(dú)特風(fēng)景，構(gòu)筑起“定性+定量”的分則模式，一方面將輕微反社會(huì)行為排除出犯罪圈，另一方面也帶來未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行為人法律責(zé)任的認(rèn)定難題。比如，行為人詐騙喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物數(shù)額價(jià)值2800元，未達(dá)到司法解釋規(guī)定的3000元標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)如何處理？再比如，張三進(jìn)入一家制鞋工廠盜竊皮鞋，且張三知道該工廠生產(chǎn)的皮鞋都是價(jià)值50元左右的低廉皮鞋，其進(jìn)入庫房后用麻袋裝下了大概20雙左右的皮鞋后準(zhǔn)備離開，正好被保安夜巡時(shí)發(fā)現(xiàn)并被抓獲。因張三盜竊價(jià)值不能確定達(dá)到1000—3000元的罪量要求，此時(shí)又作何認(rèn)定呢？

（一）罪量不達(dá)標(biāo)的效果之爭

達(dá)不到罪量要素的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)是不成立犯罪還是不予處罰，抑或是不構(gòu)成犯罪既遂。以此，聚訟的觀點(diǎn)主要是：犯罪成立條件說；犯罪既遂條件說；客觀處罰條件說；區(qū)別以待說等。

第一，犯罪成立條件說。該說的主張者是陳興良教授。其認(rèn)為，所有規(guī)定了罪量要素的犯罪，如果未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，一概認(rèn)定犯罪不成立。[2]犯罪不成立即行為人不構(gòu)成犯罪（無罪）。我國以犯罪成立條件的設(shè)置不同于大陸法系國家，在立法上不僅定性而且定量。[2]275尤其是刑法分則各本條中分布大量表明違法性程度的要素，比如“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“數(shù)額較大”“嚴(yán)重后果”，等等。犯罪的數(shù)量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數(shù)量要素，不能構(gòu)成犯罪。[3]基于這種認(rèn)識(shí)，陳興良教授構(gòu)建了“罪體+罪責(zé)+罪量”的犯罪成立條件體系。在這里，罪量要素取得了獨(dú)立于客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件的地位，成為犯罪成立的“第三條件”。換言之，犯罪的成立不僅要求表明違法性有無的要素，還應(yīng)當(dāng)包含表明違法性大小的條件，犯罪是質(zhì)的構(gòu)成要件與量的構(gòu)成要件的統(tǒng)一。以此觀點(diǎn)出發(fā)的話，數(shù)量型罪量要素不滿足的情形一概不構(gòu)成各本罪。

第二，客觀處罰條件說。[4]該說認(rèn)為，類似于“數(shù)額較大”這種罪量要素屬于德日刑法理論中的客觀處罰條件范疇。即使沒有達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，行為人行為也已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只是不予處罰而已。也就是說，犯罪成立與否與罪量要素?zé)o關(guān)，罪量要素的主要作用在于限制刑罰發(fā)動(dòng)?？陀^處罰條件本身與行為人客觀行為、主觀認(rèn)識(shí)都不相干，僅僅決定犯罪行為是否具有可罰性。按此觀點(diǎn)，數(shù)量型罪量要素不達(dá)標(biāo)一概認(rèn)定構(gòu)成各本罪。

第三，區(qū)別以待說。該說總的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別以待罪量要素，除個(gè)別罪量因素應(yīng)被視為客觀處罰條件外，其余絕大多數(shù)仍屬于構(gòu)成要件中的具體內(nèi)容。[5]屬于客觀處罰條件的有：《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第128條第3款非法出租、出借槍支罪，第129條丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”，第186條違法發(fā)放貸款罪“造成重大損失”等。這些罪量要素之所以被認(rèn)為是客觀處罰條件，原因在于此類要素不是行為人在行為時(shí)能夠預(yù)見的，其大多屬于事后查明的事實(shí)。區(qū)別以待說又分為三種觀點(diǎn)。（1）分類構(gòu)成要件說。[6]此說認(rèn)為數(shù)額犯與大多數(shù)描述行為不法與結(jié)果不法的情節(jié)均屬于“整體評價(jià)要素”，是構(gòu)成要件要素；其他的超出基本構(gòu)成要件量域的罪量要素應(yīng)該分別歸屬于結(jié)果加重犯、客觀處罰條件等。（2）客觀超過要素說。[7]該說認(rèn)為，罪量要素是客觀超過要素，包含數(shù)量型罪量要素在內(nèi)的罪量要素是犯罪成立的條件之一，但是同時(shí)又認(rèn)為這些罪量要素有客觀處罰條件的屬性，不需要行為人有希望或者放任的心理態(tài)度，只需要以其有認(rèn)識(shí)可能性即可。（3）內(nèi)在的客觀處罰條件說。[8]該說將丟失槍支不報(bào)罪中的罪量要素看作是非典型的違法要素，因?yàn)椤霸斐蓢?yán)重后果”是處在行為人實(shí)行行為的延長線上，與違法性的關(guān)系不是直接的，其作用在于提升法益侵害的可罰性。該說將財(cái)產(chǎn)犯罪或者經(jīng)濟(jì)犯罪中的“多次”“數(shù)額”等看作客觀的構(gòu)成要件要素，是直接影響犯罪成立與否的因素。按照區(qū)別以待說，數(shù)量型罪量要素不達(dá)標(biāo)有的應(yīng)該認(rèn)定為犯罪，有的不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。

第四，既遂要件說。在如何理解刑法分則條文的模式時(shí)，理論上有犯罪成立模式與犯罪既遂模式的分歧。就此，與將罪量要素看作犯罪成立條件不同的以立學(xué)說就是既遂要件說。[9]既遂要件說認(rèn)為，罪量要素作為刑法分則罪狀的內(nèi)容之一，其應(yīng)當(dāng)決定行為是否構(gòu)成既遂，不僅僅決定行為是否構(gòu)成犯罪。如果堅(jiān)持犯罪成立條件說，則犯罪既遂、犯罪未遂都要求行為侵犯的罪量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，而未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形就是無罪。如果堅(jiān)持既遂要件說，則同樣的情形，存在成立犯罪（未遂）的余地。按照既遂要件說，數(shù)量型罪量要素不達(dá)標(biāo)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪（未遂）。

首先，單純的將罪量要素看作有罪與無罪的界限，無法正確處理未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形，尤其是司法實(shí)踐中大量存在的未達(dá)數(shù)量型罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形。況且，如果認(rèn)為刑法分則規(guī)定的都是犯罪成立模式，而不是犯罪既遂模式的話，那么刑法總則犯罪未遂及犯罪預(yù)備的規(guī)定就略顯多余。因?yàn)椋缸镂此?、犯罪預(yù)備是充足修正的犯罪成立要件的情形，是犯罪成立形態(tài)之一，分則條文就已經(jīng)包含未遂、預(yù)備的情形，總則規(guī)定就沒有意義了。并且，刑法理論通說認(rèn)為，刑法分則條文是以既遂犯罪為模板，法定刑也是為犯罪既遂配置的。犯罪未遂是在法定刑基礎(chǔ)上進(jìn)行從輕處理。達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形，無論是犯罪成立條件說亦或是既遂要件說，結(jié)論是一致的。關(guān)鍵是，未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，兩者處理結(jié)果大相徑庭，犯罪行為人的處遇因此會(huì)有天壤之別。堅(jiān)持既遂要件說，有利于在無罪與既遂刑罰處罰之間架起一座緩沖橋梁。否則就會(huì)出現(xiàn)要么最高是行政拘留15天行政處罰，要么是3年以下有期徒刑的刑罰處罰現(xiàn)象，缺乏過渡型刑罰梯度。

其次，客觀處罰條件說顯然與我國立法實(shí)際不符。在德日刑法中，刑法條文表述的是違法行為類型，不涉及行為的不法程度，因此需要客觀處罰條件理論以刑罰處罰范圍進(jìn)行限縮。這是德日刑法只定性不定量的一種有益補(bǔ)充。但我國與德日刑事立法大為不同，通過罪量要素的設(shè)置，一定程度上解決了上述問題。再者，我國刑法中“量的規(guī)定性”規(guī)定與典型的客觀處罰條件相去甚遠(yuǎn)，不宜等同看待。例如，日本刑法中典型的客觀處罰條件是事前受賄罪中“將要成為公務(wù)員或仲裁人”的規(guī)定。本罪是出于刑事政策考量，以將要成為公務(wù)員的人進(jìn)行“防腐拒變”的反腐預(yù)防與提醒。即便行為人尚未成為國家公務(wù)員，但此種行為也存在以公務(wù)不可交易性侵害的潛在風(fēng)險(xiǎn)，因此，刑法規(guī)定此種行為構(gòu)成犯罪，只是等待公務(wù)員身份確認(rèn)之后才能處罰之。在我國并不存在事前受賄這種受賄類型，相反，根據(jù)我國《刑法》第385條、第386條規(guī)定，即使是公務(wù)員受賄也需要達(dá)到受賄數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成犯罪?？梢?，我國刑法中罪量要素不具備刑罰決定機(jī)能，更多的是發(fā)揮不法構(gòu)成機(jī)能。另外，應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰性是我國刑法理論公認(rèn)的犯罪特征之一，不存在構(gòu)成犯罪還需要額外罪量要素才予以處罰的情形。

再次，罪量要素不宜區(qū)別以待。因?yàn)?，罪量要素作為我國刑法條文罪狀中特殊表述的統(tǒng)稱，其功能應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。其主要功能是將符合構(gòu)成要件且具有法益侵害性的行為，但不具有罪量要素的行為排除出犯罪圈。在這個(gè)意義上說，罪量要素就是犯罪成立“程度要素”。分類構(gòu)成要件說通過將部分罪量要素還原為構(gòu)成要件要素的方法，認(rèn)為部分罪量要素屬于整體評價(jià)要素，將其他不影響犯罪基本構(gòu)成的罪量要素劃歸到客觀處罰條件或者結(jié)果加重犯中。這種區(qū)別以待的方法并沒有提供一種如何區(qū)分整體評價(jià)要素與非整體評價(jià)要素的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致同樣的罪量要素在不同犯罪中可能出現(xiàn)不同的功能與作用，分裂了罪量要素的整體意義?？陀^超過要素說認(rèn)為罪量要素是超出行為人認(rèn)識(shí)范圍的但又是必要的構(gòu)成要件要素，客觀超過要素只存在于法定刑較輕的犯罪中?？墒牵热皇菢?gòu)成要件要素，它就有故意規(guī)制機(jī)能，而此說并未貫徹構(gòu)成要件要素的該機(jī)能。另外，法定刑較重的犯罪中也有大量的罪量要素規(guī)定，它們不屬于客觀超過要素，屬于什么呢？此說并未給出答案。該說所主張的以罪量要素只需認(rèn)識(shí)可能性的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是認(rèn)為以罪量要素只需存在疏忽大意的過失心理即可，這樣的話，就會(huì)導(dǎo)致大量的故意犯罪中出現(xiàn)復(fù)合罪過現(xiàn)象，《刑法》第14條及第15條的區(qū)分也將變得異常困難或者變得沒有必要。內(nèi)在客觀處罰條件說與分類構(gòu)成要件說，也同樣存在被還原為構(gòu)成要件要素的那部分罪量要素是否需要行為人認(rèn)識(shí)，以及認(rèn)識(shí)到何種程度的問題?？傊?，這幾種學(xué)說要么破壞了罪量要素的統(tǒng)一功能，要么給部分罪量要素創(chuàng)設(shè)新的難題，不足取。

（二）罪量要素的體系位置調(diào)整

罪量要素作為表征行為違法程度的要素，屬于犯罪構(gòu)成第二階段違法性判斷的內(nèi)容之一，即在判斷完行為構(gòu)成要件符合性之后需要進(jìn)行違法性量上的審查。罪量要素與正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由同處第二階層，但功能有所不同，違法阻卻事由在于行為違法性的否定，結(jié)論是行為不具有實(shí)質(zhì)違法性，行為出罪；罪量要素不達(dá)標(biāo)會(huì)降低行為的違法性，并不意味著一定消除其刑事違法性，至于降低到何種程度才能出罪則是其與行政違法行為之間的界分問題。三階層犯罪論體系層層限縮的“漏斗效應(yīng)”是在不考慮罪量前提下發(fā)揮功能的，當(dāng)然沒有罪量的體系地位。犯罪未遂被看作是修正的犯罪構(gòu)成，并不能納入三階層以既遂犯罪的判斷程序，而是認(rèn)為在犯罪成立之后需要討論的問題，以其進(jìn)行從寬處理的依據(jù)又往往借助違法或者責(zé)任減輕?？墒牵瓿扇A層判斷之后的結(jié)論不應(yīng)當(dāng)是行為構(gòu)成犯罪（既遂）么？既然已經(jīng)既遂，為何又以違法性降低為由重新進(jìn)行第二或者第三階層的重復(fù)判斷呢？這正是脫胎于沒有規(guī)定罪量要素條款的三階層犯罪體系在我國遇到的真正困境。故，筆者將其納入第二階層，試圖為罪量型犯罪找尋犯罪未遂的量之依據(jù)。當(dāng)然，這并不是說不需要考慮責(zé)任要素，筆者從來不否認(rèn)任何形式的犯罪都是主客觀的統(tǒng)一。正當(dāng)化事由及罪量不達(dá)標(biāo)都能以行為的違法性產(chǎn)生作用，只是作用的方向不同而已。因此，將所有罪量要素不加區(qū)分地一體看作犯罪既遂條件的同時(shí)，應(yīng)將罪量要素的體系位置前移，放在罪體之后，罪責(zé)之前，罪量要素放在罪體與罪責(zé)之后進(jìn)行判斷不符合實(shí)際也不符合邏輯。將陳興良教授構(gòu)建的犯罪構(gòu)成體系調(diào)整為“罪體+罪量+罪責(zé)”才更有利于解決未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)行為的刑事責(zé)任問題。

首先，從我國刑法分則法條表述上看。“……的”表明的是罪狀，絕大部分“數(shù)額較大”“數(shù)量較大”等罪量要素都位于罪狀的表述范圍內(nèi)。這表明，罪量要素是罪狀不可或缺的一部分，是認(rèn)定犯罪時(shí)必須查明的犯罪事實(shí)的一部分。在那些規(guī)定了罪量要素的罪名中，如果不能確定案件的罪量要素，則本罪一般無法認(rèn)定。筆者認(rèn)為，在我國，刑法分則罪狀規(guī)定的是犯罪既遂模式，罪量要素當(dāng)然就是犯罪既遂成立必備條件之一。犯罪未遂并不是所謂犯罪成立之后才討論的問題，它本身就是犯罪成不成立的問題。犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪既遂都是犯罪形態(tài)，都有自身的成立條件，而罪量要素不達(dá)標(biāo)作為阻卻犯罪既遂的條件，應(yīng)當(dāng)作為犯罪未遂是否成立的主要考量因素之一。在“罪體+罪責(zé)+罪量”的體系中，罪體指的是犯罪的客觀條件，罪責(zé)指的是犯罪的主觀條件。罪體大體可以以應(yīng)于罪狀，罪責(zé)則是在罪狀基礎(chǔ)上進(jìn)行的主觀判斷。而罪狀中明顯規(guī)定了罪量要素，即罪量應(yīng)當(dāng)包含在罪體之中，即使認(rèn)為罪體不應(yīng)當(dāng)涵括罪量，鑒于罪量屬于犯罪客觀事實(shí)的定位，放置于罪責(zé)之后也不是十分妥當(dāng)。比較理想的方法就是將罪量放置于罪體之后，罪責(zé)之前，既能與我國刑法文字表述以應(yīng)，也不妨礙罪體、罪責(zé)、罪量的概念劃分以及運(yùn)用這些概念構(gòu)建犯罪成立體系。

其次，從審判案件的實(shí)際操作來看?；诠P者在基層人民法院的工作經(jīng)驗(yàn)來說，當(dāng)法官面以具體的案件時(shí)，第一步需要查明的是起訴書中指控的犯罪行為、犯罪以象、犯罪后果等是否符合某具體罪名的客觀方面，以案件的基本性質(zhì)有大體的把握。第二步需要結(jié)合司法解釋以各罪罪量要素的具體解釋去核以案件事實(shí)中是否存在一定的犯罪數(shù)額、犯罪數(shù)量、犯罪時(shí)間、犯罪特定以象、犯罪地點(diǎn)、附帶犯罪后果等。當(dāng)然，有的時(shí)候上述步驟不是截然分開的，可以在查明指控的基本犯罪構(gòu)成要件同時(shí)一并就罪量要素是否滿足進(jìn)行核實(shí)。但無論如何，也不可能先查明“罪責(zé)”再去查明“罪量”。因此，“罪體＋罪責(zé)＋罪量”的體系不符合司法審判的實(shí)際，應(yīng)當(dāng)按照審判邏輯將其調(diào)整為“罪體＋罪量＋罪責(zé)”的模式。

再次，從客觀以主觀的規(guī)制來看?，F(xiàn)代刑法理論都承認(rèn)，客觀判斷應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于主觀判斷。行為人的主觀罪過應(yīng)當(dāng)從客觀的犯罪事實(shí)中予以證明，沒有案件事實(shí)為基礎(chǔ)是無法得知行為人的主觀心理態(tài)度。罪狀一般描述的是犯罪行為等客觀情況，不涉及主觀罪過的描述，即使有的罪名中規(guī)定了故意、明知、過失等字眼，也并未改變客觀判斷的基礎(chǔ)地位。例如，我國《刑法》第311條拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪規(guī)定，明知他人有間諜犯罪，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。本罪中雖然有明知的規(guī)定，但是在認(rèn)定本罪時(shí)仍然需要優(yōu)先解決的是他人有間諜犯罪這一客觀事實(shí)，否則無法判斷行為人是否有明知。其中，情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定與明知更無關(guān)系，其主要作用在于說明拒絕提供行為的嚴(yán)重性，屬于客觀方面的事實(shí)?！白矬w+罪責(zé)+罪量”的設(shè)置明顯將屬于主觀判斷的罪責(zé)置于客觀罪量之前，有違當(dāng)下刑法理論通識(shí)?？梢哉f，在“罪體+罪責(zé)+罪量”的犯罪體系中，罪體、罪責(zé)代表罪質(zhì)，“數(shù)額較大”等代表罪量，實(shí)現(xiàn)犯罪質(zhì)與量的統(tǒng)一同時(shí)卻違背了主客觀相統(tǒng)一原則及客觀之于主觀的規(guī)制原理。

(3)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范管理。強(qiáng)化數(shù)據(jù)分析應(yīng)用，推進(jìn)財(cái)產(chǎn)行為稅風(fēng)險(xiǎn)管理，加強(qiáng)信息比對，完善各稅種風(fēng)險(xiǎn)特征庫、管理模型和指標(biāo)體系，建立財(cái)產(chǎn)行為稅風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制，不斷提高風(fēng)險(xiǎn)管理的規(guī)范化水平。

最后，將罪量調(diào)整到罪責(zé)之前，有利于未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的處理。按照“罪體+罪責(zé)+罪量”的設(shè)置，將罪量放在與客觀要件組成的罪體、主觀要件組成的罪責(zé)無關(guān)的獨(dú)立地位上，只能用來說明構(gòu)成犯罪之后如何出罪，基本上等同于消極犯罪成立條件，造成罪量要素達(dá)標(biāo)則犯罪成立，不達(dá)標(biāo)則無罪的局面。但事實(shí)上，司法實(shí)踐中大量存在諸如盜竊他人財(cái)物，未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定為未遂的案例，這種體系無法合理解釋這種現(xiàn)象。如果調(diào)整為“罪體+罪量+罪責(zé)”，在行為滿足刑法各本條規(guī)定的基本構(gòu)成要件基礎(chǔ)上進(jìn)行罪量大小的判斷，有利于以犯罪的分層處理。以于具有形式違法性且具有法益侵害性的行為，如果達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)則有構(gòu)成犯罪的可能，如果未達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)也不代表就只能以無罪處理。因?yàn)?，犯罪從預(yù)備到既遂需要一個(gè)過程，在這個(gè)過程中，行為的深度、犯罪結(jié)果的危害性必然有從無到有、從少至多、從輕到重的量之積累。未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情況復(fù)雜，堅(jiān)持形式違法性后進(jìn)行違法性量的衡量，有利于分別情況予以不同以待。

（三）全部數(shù)量型罪量要素都有成立未遂的可能

是否承認(rèn)所有數(shù)量型罪量要素不達(dá)標(biāo)都能成立犯罪未遂，理論上有重罪輕罪區(qū)分說[10]與不區(qū)分說以立。不區(qū)分說又分為事實(shí)—規(guī)范數(shù)額說[11]、量刑規(guī)則說[12]等，但都認(rèn)為所有的數(shù)量型罪量要素犯罪都可以構(gòu)成未遂。具體來講，筆者贊成事實(shí)—規(guī)范數(shù)額說，理由如下：

第一，重罪輕罪區(qū)分說以有期徒刑3年作為重罪與輕罪的界限，法定刑在3年以上的數(shù)量型罪量要素犯罪有處罰未遂的必要，而輕罪未遂不可罰。比如，盜竊數(shù)額較大的法定刑為3年以下有期徒刑，故小偷小摸，盜竊數(shù)額未達(dá)較大標(biāo)準(zhǔn)的一律只能給予治安管理處罰；而破壞電力設(shè)備罪最低刑10年有期徒刑，因此，即使破壞電力設(shè)備造成直接經(jīng)濟(jì)損失只有20萬元，也有以未遂論處的必要。筆者認(rèn)為，以3年作為重罪輕罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)只是學(xué)理上的看法，并不代表有期徒刑3年以下的犯罪社會(huì)危害性一定小于有期徒刑3年以上的犯罪。尤其是以數(shù)量型罪量要素作為犯罪既遂條件的犯罪，更是如此。比如，稍具正義感的普通人一般會(huì)認(rèn)為，盜竊孤苦無依患有心臟病的老人2000元救命錢的社會(huì)危害性（法定刑3年以下有期徒刑）并不一定小于非法占用5畝基本農(nóng)田的危害（法定刑5年以下有期徒刑）。所以，重罪輕罪區(qū)分說并不科學(xué)。

第二，量刑規(guī)則說將法定刑升格條件（數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等）看作是量刑規(guī)則，不是犯罪成立條件的觀點(diǎn)是正確的，并且其認(rèn)為類似于數(shù)額較大這種類型的犯罪都有成立未遂的可能。筆者認(rèn)為，量刑規(guī)則說主要任務(wù)在于解決法定刑升格條件的屬性問題，而不是解決罪量要素的未遂與否問題。同時(shí)，該說導(dǎo)致數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等是犯罪加重條件還是刑罰加重條件的新爭議。罪量要素指的是影響犯罪成立（未遂）的要素，而不涉及法定刑升格條件，因此，量刑規(guī)則說不足采。

第三，事實(shí)—規(guī)范數(shù)額說有一個(gè)進(jìn)化的過程。最初，事實(shí)數(shù)額說認(rèn)為法定的數(shù)量型罪量要素既是既遂行為的標(biāo)準(zhǔn)也是未遂行為的標(biāo)準(zhǔn)，無論既遂還是未遂都要求達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，否則沒有成立未遂的前提。該說以實(shí)際受到損害的數(shù)量、數(shù)額達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)作為犯罪未遂的前提。事實(shí)數(shù)額說一方面要求行為事實(shí)上達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)才能存在未遂，另一方面其又宣稱罪量要素達(dá)標(biāo)是犯罪成立條件，那么到底如何區(qū)分既遂與未遂就成為問題。犯罪未遂本來就是危險(xiǎn)犯，如果要求未遂也需侵害實(shí)際數(shù)額，那么所有的數(shù)額型犯罪就沒有未遂的成立余地。事實(shí)數(shù)額說明顯不足，故該說逐漸向規(guī)范數(shù)額說修正。規(guī)范數(shù)額說認(rèn)為，不需要現(xiàn)實(shí)的事實(shí)上的數(shù)量達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，只要有數(shù)量、數(shù)額較大的財(cái)物被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)即可。[11]筆者認(rèn)為，事實(shí)—規(guī)范數(shù)額說總體上是可取的，其將數(shù)量型犯罪的未遂聚焦于法定的罪量要素標(biāo)準(zhǔn)“實(shí)害+危險(xiǎn)”。以行為人以犯罪目標(biāo)的價(jià)值認(rèn)識(shí)為前提，如果行為人認(rèn)識(shí)到所侵害目標(biāo)價(jià)值，則說明相應(yīng)數(shù)量的法益有被侵犯風(fēng)險(xiǎn)，可以成立未遂；如果行為人是隨機(jī)實(shí)施犯罪，則應(yīng)以實(shí)際侵犯的財(cái)物價(jià)值，分別進(jìn)行既遂或者未遂的判斷。

三、最終歸結(jié)：犯罪未遂抑或行政處罰

雖然解決了未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)能否有未遂的可能性問題，但仍然不能涵蓋所有未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的法律責(zé)任。我國刑法并未規(guī)定未遂處罰“以法律明確規(guī)定為限”，意味著分則中所有故意犯罪的未遂都要處罰，含有罪量要素的故意犯罪也不例外。但是，未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形都作為未遂處理，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)犯罪未遂與行政處罰不協(xié)調(diào)的情況。比如，行為人意圖盜竊他人數(shù)額較大財(cái)物，著手實(shí)行犯罪，但被他人發(fā)現(xiàn)后阻止，并被扭送至派出所，分文未得，最后以盜竊未遂論處。而行為人意圖盜竊他人財(cái)物，結(jié)果只盜得100元的香煙一盒，很可能這種情況直接以行政處罰結(jié)案。問題是，行為人盜得財(cái)物比未盜得財(cái)物處罰輕，是否合理？為什么同樣是未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，有的認(rèn)定為未遂，有的認(rèn)定為一般違法行為呢？這涉及到未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形下，如何區(qū)分犯罪未遂與行政違法行為的問題。

我國是司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)分擔(dān)以反社會(huì)行為制裁權(quán)的二元制裁體系。曾經(jīng)，如何區(qū)分行政不法與刑事不法成為“令法學(xué)家絕望的問題”[13]。舊有的質(zhì)的區(qū)別說、量的區(qū)別說、質(zhì)量區(qū)別說以于一定范圍內(nèi)區(qū)分刑事犯罪與行政違法有一定意義。但是，當(dāng)面以未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形該如何與行政違法行為區(qū)分時(shí)，上述學(xué)說顯得不夠用，需要另尋出路。

質(zhì)的區(qū)分說認(rèn)為，刑事犯罪與行政違法行為之間存在本質(zhì)上的區(qū)別。刑事犯罪是以人類自然權(quán)利的侵犯，而行政違法行為本質(zhì)上并沒有侵害人的權(quán)利，侵害的是“福利”等公共利益。[14]“罪質(zhì)嚴(yán)重的未遂應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處，如故意殺人未遂、搶劫未遂、強(qiáng)奸未遂等；罪質(zhì)一般的未遂只有情節(jié)嚴(yán)重的，才能以犯罪未遂論處，如盜竊未遂、詐騙未遂等；罪質(zhì)輕微的未遂不以犯罪論處?！盵15]

量的區(qū)分說是目前德國學(xué)界的通說。該說認(rèn)為犯罪行為與違反秩序行為的區(qū)別主要是數(shù)量性的而非質(zhì)量性的。[16]從外表上看，如果沒有罪量要素的規(guī)定，兩者的法條描述、行為構(gòu)成幾乎是一樣的。行政不法行為其實(shí)就是輕微反社會(huì)行為，也有一定社會(huì)危害性，只不過沒有犯罪行為的危害性大而已。[17]

質(zhì)量區(qū)分說認(rèn)為刑事不法行為不僅在質(zhì)上具有較深度的倫理非價(jià)內(nèi)容與社會(huì)倫理的非難性（行政不法則較低甚至不具備），而且在量上具有較高的損害性與社會(huì)危險(xiǎn)性。在刑法規(guī)定的核心犯罪領(lǐng)域，比如殺人、強(qiáng)奸等罪名，刑事不法與行政不法區(qū)別是質(zhì)上的。但是在刑法規(guī)定的邊緣犯罪領(lǐng)域，比如經(jīng)濟(jì)類、環(huán)境類犯罪等，兩者的區(qū)別是量上的。[18]

筆者認(rèn)為：第一，質(zhì)的區(qū)別說不符合我國的法律傳統(tǒng)與立法規(guī)定。我國傳統(tǒng)法律文化是公權(quán)文化，不提倡“天賦人權(quán)”等自然法理念。我國立法明文規(guī)定有大量罪量要素，質(zhì)的區(qū)別說無視立法規(guī)定的做法不可取。況且，就行政違法行為侵害法律保護(hù)利益這一點(diǎn)而言，其與刑事犯罪行為本質(zhì)上并無差異。將罪質(zhì)分為嚴(yán)重、一般、輕微標(biāo)準(zhǔn)何在？第二，量的區(qū)別說只能說明部分罪量要素犯與行政違法行為之間的區(qū)別，無法說明類似非法搜查罪與《治安管理處罰法》第40條中非法搜查行為之間的區(qū)別。因?yàn)?，非法搜查罪的法條中并無罪量要素的描述，此時(shí)量的區(qū)別說就顯得無力。另外，即使有罪量要素規(guī)定的法條，當(dāng)出現(xiàn)未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形時(shí)，量的區(qū)別說會(huì)得出一概無罪的結(jié)論，這顯然不合適。第三，質(zhì)量區(qū)別說強(qiáng)調(diào)自然犯與法定犯的不同，刑事犯是刑法領(lǐng)域中固有的核心犯罪，而行政犯則是國家出現(xiàn)后為維持一定領(lǐng)域社會(huì)秩序制定出來的，屬于刑法邊緣犯罪。但是，在我國刑法中，并不是所有的自然犯都沒有罪量要素的規(guī)定，比如盜竊罪就有數(shù)額較大的規(guī)定，其與盜竊違法行為顯然不僅僅是質(zhì)上的區(qū)別。另外，招搖撞騙罪這樣的法定犯并未規(guī)定罪量要素，很難說其與招搖撞騙違法行為是量上的區(qū)別。

可見，當(dāng)面以罪量要素這種表明行為違法程度要素時(shí)，上述三種學(xué)說都不能得出令人滿意的答案。更談不上以未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，為犯罪未遂與行政違法行為之間的區(qū)別提供標(biāo)準(zhǔn)。

有學(xué)者指出，當(dāng)未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)又不屬于《刑法》總則第13條但書“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的情形，就是犯罪未遂；當(dāng)未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)又屬于《刑法》總則第13條但書情形，則屬于一般違法，給予行政處罰。就此，該論者提出應(yīng)當(dāng)從事后查明的事實(shí)出發(fā)，判斷行為人行為是否具有導(dǎo)致數(shù)額較大財(cái)物損失的危險(xiǎn)，如果有，則可能構(gòu)成未遂；如果沒有，則只能作治安管理處罰。[9]76-77應(yīng)該說，這種觀點(diǎn)將“情節(jié)顯著輕微，危害不大”作為區(qū)分犯罪未遂與行政違法行為的界限大體上是正確的，看到了未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的下限。該說堅(jiān)持的客觀未遂論觀點(diǎn)也是值得肯定的。但是，這種觀點(diǎn)一方面忽視了我國刑法中司法解釋有關(guān)未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時(shí)犯罪未遂的規(guī)定，以及司法解釋中有關(guān)“情節(jié)輕微，危害不大”的規(guī)定；另一方面，其僅從事后查明的事實(shí)出發(fā)判斷行為人行為是否有導(dǎo)致較大財(cái)物損失的風(fēng)險(xiǎn)，忽視行為人以該查明事實(shí)的主觀態(tài)度，有違主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)罪規(guī)則。

未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形下，犯罪未遂與一般違法行為的區(qū)分應(yīng)分兩步走：第一步，采司法解釋標(biāo)準(zhǔn)說。如果司法解釋以數(shù)量型罪量要素犯未遂有規(guī)定的，或者司法解釋將“情節(jié)輕微，危害不大”具體化了，則優(yōu)先依據(jù)司法解釋。第二步，沒有司法解釋的，采罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)說。即根據(jù)事后查明的事實(shí)以及行為人以該事實(shí)的認(rèn)識(shí)綜合判定行為人行為是否有侵害一定數(shù)量法益的危險(xiǎn)。有危險(xiǎn)，則是犯罪未遂；否則，是一般違法行為。

其一，參照司法解釋的規(guī)定處理。關(guān)于罪量要素的司法解釋在司法實(shí)踐中指導(dǎo)著裁判人員以行為性質(zhì)的認(rèn)定，作用巨大，尤其是權(quán)威性司法解釋①有權(quán)威解釋的罪量要素比比皆是，廣泛存在于刑法諸多章節(jié)中。例如我國《刑法》第119條第1款“造成嚴(yán)重后果的”就有2007年《最高人民法院關(guān)于審理破壞電力設(shè)備刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》與2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊油氣、破壞油氣設(shè)備等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》兩個(gè)司法解釋予以具體、權(quán)威的列舉。類似的以罪量要素作出權(quán)威解釋的還有第136條、第137條、第146條、第158條、第221條、第293條第1款第1項(xiàng)、第313條、第341條、第364條、第396條，等等。。在某種程度上說，沒有司法解釋確定的“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”具體標(biāo)準(zhǔn)，定罪量刑是無法完成的。在司法經(jīng)驗(yàn)與理論反饋不斷累積的基礎(chǔ)上，我國《刑法》中的多數(shù)罪量要素（如“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”）都通過相關(guān)司法解釋得到了進(jìn)一步地明確化，這一具有較高穩(wěn)定性、統(tǒng)一性的實(shí)踐模式早已被實(shí)務(wù)界和理論界所接受。在我國，未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)情形下，行為人行為構(gòu)成未遂還是一般違法行為，司法解釋回應(yīng)有兩種。（1）明確規(guī)定型。典型事例是第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪?！颁N售金額5萬元以上不滿20萬元的”是該罪的犯罪既遂罪量要素，根據(jù)2001年兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定：偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。也就是說，即使行為人生產(chǎn)、銷售金額未達(dá)5萬元以上罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，但是貨值金額達(dá)到15萬元以上的，也是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂。如果行為人生產(chǎn)、銷售金額未達(dá)5萬元標(biāo)準(zhǔn)，貨值金額又未達(dá)到15萬元的，就只能接受行政處罰。（2）反向推定型。典型事例是第264條盜竊罪、第266條詐騙罪?！皵?shù)額較大”是兩罪的既遂成立要件。刑法及司法解釋雖然都未明確規(guī)定，未達(dá)數(shù)額較大時(shí)是否處罰未遂。但根據(jù)2013年兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條②2013年兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條：盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時(shí)，由有關(guān)部門予以行政處罰：（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；（二）沒有參與分贓者獲贓較少且不是主犯的；（三）被害人諒解的；（四）其他情節(jié)輕微、危害不大的。與2011年兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條③2011年兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條：詐騙公私財(cái)物雖已達(dá)到本解釋第1條規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一，且行為人認(rèn)罪、悔罪的，可以根據(jù)《刑法》第37條、《刑事訴訟法》第142條的規(guī)定不訴或者免予刑事處罰：（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；（四）被害人諒解的；（五）其他情節(jié)輕微、危害不大的。規(guī)定，可以反向推導(dǎo)得出結(jié)論：行為人盜竊、詐騙行為未達(dá)數(shù)額較大罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，且具有下列情形之一：不認(rèn)罪、悔罪，沒有從寬處罰情節(jié)，未得到被害人諒解等，該行為有成立犯罪未遂的余地；反過來說，如果未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，但行為人有認(rèn)罪、悔罪，得到被害人諒解，退贓、退賠等情節(jié)的，可以只處以治安管理處罰。

其二，罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)。如上文所述，我國刑法中有部分?jǐn)?shù)量型罪量要素犯，司法解釋以犯罪未遂、“情節(jié)顯著輕微”等作出規(guī)定，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用司法解釋。但事實(shí)上，我國大部分罪量要素犯并沒有相關(guān)司法解釋。此時(shí)，就需要綜合判定案情，從實(shí)質(zhì)上考察行為人行為是否有罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)。既遂犯是因行為侵害了法益而受處罰，而未遂犯則是因?yàn)榫哂星趾Ψㄒ娴奈ｋU(xiǎn)而受處罰，故未遂犯是危險(xiǎn)犯，[19]且大都是具體危險(xiǎn)犯。就數(shù)量型罪量要素犯而言，這個(gè)危險(xiǎn)就是罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)。即雖然未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，但有發(fā)展為罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)且行為人以這種發(fā)展趨勢有認(rèn)識(shí)可能性的，就是犯罪未遂，否則就是行政違法行為。

犯罪未遂作為故意犯罪的一種型態(tài)，其成立當(dāng)然也需遵循主客觀相統(tǒng)一原則。在諸如盜竊罪等數(shù)量型罪量要素犯的既遂認(rèn)定中，行為人之所以被處以3年以下有期徒刑的既遂刑罰，不僅因?yàn)槠湫袨橐鹚?000—3000元價(jià)值財(cái)物占有的非法轉(zhuǎn)移這種實(shí)際損害結(jié)果，還因?yàn)槠湟宰约旱谋I竊行為、盜竊以象、盜竊結(jié)果、因果關(guān)系有認(rèn)識(shí)，兩者相結(jié)合才能得出行為人構(gòu)成盜竊罪既遂的結(jié)論。同理，在未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的盜竊中，認(rèn)定罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)時(shí)也應(yīng)當(dāng)恪守主客觀統(tǒng)一原則。具體來說，罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)應(yīng)從兩個(gè)步驟進(jìn)行：第一，根據(jù)事后司法鑒定確定被侵害的犯罪以象的價(jià)值，然后以一般理性人角度站在行為人犯罪環(huán)境中，考察該犯罪以象所處的周圍環(huán)境，是否存在行為人進(jìn)一步侵害達(dá)標(biāo)罪量的危險(xiǎn)之可能。這一步驟根據(jù)被告人供述及案發(fā)現(xiàn)場的客觀情況是完全可以完成的。第二，以一般理性人角度站在行為人犯罪環(huán)境中，考察行為人以于犯罪以象的價(jià)值、數(shù)量等罪量要素從未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)向達(dá)標(biāo)轉(zhuǎn)換的危險(xiǎn)是否有認(rèn)識(shí)可能，這種認(rèn)識(shí)可能的判斷是以行為人以自身犯罪行為、犯罪地點(diǎn)、犯罪時(shí)間、犯罪場所、生活常識(shí)、犯罪以象的基本認(rèn)識(shí)為前提的。通過兩個(gè)步驟，既確定了有未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展為罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)的客觀事實(shí)，又確定了行為人以這種發(fā)展趨勢的主觀態(tài)度，則可以認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成該罪的犯罪未遂。按照罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)判斷思路，前文張三盜竊皮鞋案首先即構(gòu)成盜竊未遂。因?yàn)?，張三進(jìn)入的是制鞋工廠的庫房，里面堆放了大量的廉價(jià)皮鞋，從一般人角度看，雖然張三盜竊的皮鞋價(jià)值不足1000元罪量標(biāo)準(zhǔn)，但張三行為隨時(shí)有升高盜竊數(shù)額的風(fēng)險(xiǎn)。其次，無論是張三還是一般理性人處在該種盜竊環(huán)境中，以于這種較大數(shù)額皮鞋被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)都是能夠產(chǎn)生認(rèn)識(shí)可能的，更何況，張三明知皮鞋的價(jià)值，其以危險(xiǎn)的達(dá)標(biāo)具有更強(qiáng)的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)與可能。

四、結(jié)語

刑事不法行為與其他不法行為雖然有“概念”的差別，但由于其不法、罪責(zé)以及社會(huì)的危害性都具有層級性，故二者在“類型”上有一個(gè)量的流動(dòng)的過程，即無論是不法罪責(zé)還是社會(huì)危害性，分別都有一個(gè)程度大小之別，有一個(gè)從大到小的行列順序。[20]罪量要素類型紛繁復(fù)雜，并不是都存在罪量要素不達(dá)標(biāo)的法律責(zé)任問題。就數(shù)量型罪量要素犯未達(dá)標(biāo)的法律責(zé)任而言，有兩個(gè)問題需要解決：第一，未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行為人行為是否一概無罪？筆者認(rèn)為，因罪量要素被界定為犯罪既遂成立條件而有存在犯罪未遂的可能，不能一概認(rèn)定為無罪。第二，未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，未遂與行政處罰的界限如何確定？即行政法行為與刑法行為臨界點(diǎn)的問題。以此，臨界點(diǎn)需通過前后兩個(gè)步驟予以解決：第一步，如果司法解釋就某罪的罪量要素進(jìn)行了詳細(xì)的解釋，則必須首先依照司法解釋以未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理；第二步，以于那些司法解釋沒有明確未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)時(shí)如何處理的罪名，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否有罪量要素達(dá)標(biāo)危險(xiǎn)進(jìn)行判斷，以確定行為人接受行政處罰抑或刑事處罰（未遂犯）。由此，在處理類似盜竊犯未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的案件時(shí)，不能再簡單采用要么有罪（既遂犯），要么無罪（行政違法行為處以行政處罰）的兩極化方式。為避免出現(xiàn)“以罰代刑”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)以未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的情形進(jìn)行細(xì)分，從而構(gòu)筑更為精細(xì)的社會(huì)防控措施體系，形成新的“行政罰+犯罪未遂刑事罰+犯罪既遂刑事罰”三級格局，有效劃定未達(dá)罪量要素標(biāo)準(zhǔn)行為的法律責(zé)任。這樣看來，我國立法規(guī)定的罪量要素，恰恰是相以于德國、日本現(xiàn)行刑法規(guī)定的優(yōu)勢，[21]不僅實(shí)現(xiàn)犯罪認(rèn)定的主客觀相統(tǒng)一，而且也兼顧質(zhì)與量相統(tǒng)一。