田 淼

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪以來(lái)，不少學(xué)者圍繞本罪進(jìn)行了立法評(píng)析與司法適用的相關(guān)研究。然而，已有的研究成果尚未形成可供司法實(shí)踐適用的通說(shuō)，以本罪的保護(hù)法益、行為主體以及實(shí)行行為認(rèn)定等問(wèn)題，仍舊眾說(shuō)紛紜，亟待梳理。厘清本罪法益的具體內(nèi)涵，重新思考本罪行為主體以及實(shí)行行為的認(rèn)定，將更好地有助于本罪的妥適適用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，就本罪而言，值得討論的司法認(rèn)定問(wèn)題涉及行為主體、實(shí)行行為、罪過(guò)、罪數(shù)以及出罪事由等方面。以于罪過(guò)問(wèn)題，學(xué)界幾無(wú)爭(zhēng)議；①包括付立慶、陳家林、李立眾、張勇、王海橋、范晨等在內(nèi)的多位學(xué)者承認(rèn)本罪的主觀罪過(guò)為故意。出罪事由的范圍將隨著以構(gòu)成要件的闡明而自動(dòng)浮出水面；罪數(shù)問(wèn)題則主要涉及以《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第236條之一第2款的理解，可以并入實(shí)行行為中一并討論，因此，行為主體與實(shí)行行為的認(rèn)定將成為討論的重點(diǎn)。

一、法益厘清：少女②本文“少女”指“已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性”。的性自主決定權(quán)

（一）身心健康說(shuō)

有學(xué)者通過(guò)以《刑法修正案（十一）》立法背景的分析，主張《刑法》第236條之一實(shí)際上部分提高了性同意年齡，其保護(hù)的法益是婦女的身心健康。[1]根據(jù)這一觀點(diǎn)，由于立法者在本罪中以性同意年齡進(jìn)行了上調(diào)，不滿16周歲的女性與奸淫幼女型強(qiáng)奸中的“幼女”類似，并未形成作為刑法保護(hù)以象的“性自主決定權(quán)”，因此，本罪的保護(hù)法益只能是“身心健康”。且不說(shuō)這種“退而求其次”的邏輯是否正當(dāng)，單就“立法者上調(diào)了性同意年齡”這一前提而言，就存在許多爭(zhēng)議。在實(shí)證層面，早有論者指出，前述觀點(diǎn)缺少生理、心理和比較法依據(jù)。[2]19-20而在刑法教義學(xué)層面，“上調(diào)性同意年齡”這一論斷也面臨著諸多質(zhì)疑。一方面，就整個(gè)刑法體系而言，這一論斷與立法者在總論中引入的“惡意補(bǔ)足年齡制度”或相齟齬?！缎谭ā返?7條向來(lái)被公認(rèn)為系專門規(guī)定刑事責(zé)任年齡的條款，《刑法修正案（十一）》在此增設(shè)“惡意補(bǔ)足年齡制度”，表明立法者在“未成年人具有認(rèn)識(shí)自己行為的社會(huì)意義并以其進(jìn)行支配的能力”這一問(wèn)題上，有意降低年齡下限。既然如此，當(dāng)視角切換到涉性領(lǐng)域，緣何又得出相反的結(jié)論？正如有學(xué)者指出的那樣，“為什么要讓一個(gè)12周歲未成年人以自己的殺人行為負(fù)刑事責(zé)任，卻不能讓一個(gè)15周歲的未成年人以自己愿意的性行為負(fù)責(zé)？除了搬出‘以低齡未成年人性權(quán)利的特殊保護(hù)’這樣的純粹刑事政策之外，這一詰問(wèn)難以在教義學(xué)框架下獲得圓滿回答。”[3]75-76另一方面，這種觀點(diǎn)將打亂整個(gè)性犯罪罪名體系的協(xié)調(diào)性。從條文安排上來(lái)看，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪被置于強(qiáng)奸罪罪名之后，成為性犯罪罪名體系的重要內(nèi)容。因此，以本罪的解讀就不得不考慮整個(gè)性犯罪罪名體系。如果在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中承認(rèn)不滿16周歲的女性不具有處分自己性權(quán)利的能力，這顯然與強(qiáng)奸罪中以“14周歲”區(qū)別幼女與婦女的劃分標(biāo)準(zhǔn)相互矛盾，甚至?xí)趯?shí)踐中造成這樣的怪象：已滿14周歲不滿16周歲的女性在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中沒(méi)有性權(quán)利，而在強(qiáng)奸罪中卻存在性權(quán)利。女性性權(quán)利的有無(wú)完全取決于形式上適用何種罪名，此間荒謬不言而喻。

另外，即便忽視上述種種質(zhì)疑，將本罪中的“上調(diào)性同意年齡”視為刑事政策的例外，也難以得出“本罪的法益是身心健康”這一結(jié)論。畢竟，一個(gè)具體罪名的法益為何，并不完全取決于刑事政策。本罪既然系在充分回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)事件的基礎(chǔ)上誕生的，在尋找和確定法益時(shí)，就不能不考慮刑事政策以及司法適用問(wèn)題。事實(shí)上，只要承認(rèn)法益這一概念既包含實(shí)質(zhì)的法益又包含形式的法益，[4]就不得不要求個(gè)罪的“法益”既具有系統(tǒng)外的立法批判功能，又具有指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的機(jī)能?！吧硇慕】嫡f(shuō)”顯然難以擔(dān)此重任。首先，立法批判功能的發(fā)揮需以堅(jiān)持一種實(shí)體性的法益概念為前提，由此才有充分的理論依據(jù)去批判立法設(shè)置的某項(xiàng)罪名缺乏法益或者法益過(guò)于抽象。[5]如果認(rèn)為“身體健康”尚具體可感，“心理健康”則毫無(wú)疑問(wèn)流于抽象，以此種欠缺實(shí)體性內(nèi)容的所謂法益進(jìn)行立法檢視，無(wú)異于水中撈月。其次，“身心健康”這一表述語(yǔ)義模糊外延廣闊，難以在司法實(shí)踐中起到指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的作用。例如，單純的言語(yǔ)挑逗行為亦可能以少女的身心健康帶來(lái)?yè)p害，然而，以之為據(jù)以構(gòu)成要件進(jìn)行擴(kuò)大解釋，從而將負(fù)有照護(hù)職責(zé)者的單純言語(yǔ)挑逗直接納入刑法處罰范圍，未免有違刑法謙抑性的要求，令人難以接受。

（二）青少年的性健康發(fā)展權(quán)

有學(xué)者主張，本罪的保護(hù)法益應(yīng)界定為“青少年免受侵?jǐn)_的性健全發(fā)展權(quán)”[6]54，另有學(xué)者將其表述為“已滿14周歲未滿16周歲未成年女性的性健康發(fā)展”[7]19。這兩種觀點(diǎn)雖然在表述上存在細(xì)微差異，但都主張應(yīng)當(dāng)將少女的性健康發(fā)展視為本罪的保護(hù)法益。然而這種觀點(diǎn)，亦存在諸多問(wèn)題。

與實(shí)體性內(nèi)容稀薄的“身心健康”相比，“性的健康發(fā)展”更加流于精神化。雖然論者通過(guò)剖析法理依據(jù)，指出“性的健康發(fā)展”能夠說(shuō)明負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的立法依據(jù)，也通過(guò)將本罪視為抽象危險(xiǎn)犯，回應(yīng)了本罪“不存在法益的實(shí)質(zhì)侵害”這一問(wèn)題；然而，法益是否具有可損害性這一問(wèn)題，并不能與“侵害結(jié)果是否出現(xiàn)”劃等號(hào)。古典自由主義刑法強(qiáng)調(diào)“法益”是具有實(shí)體指向性的客觀之物，[8]因而具有可損害性。而抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立乃是出于刑事政策前置化打擊犯罪的需要，并不能以之為據(jù)，反向推導(dǎo)出相關(guān)罪名的法益都具有實(shí)體性內(nèi)容。正如德國(guó)學(xué)者羅克信所言：“不可把握的抽象保護(hù)客體也不能認(rèn)作法益。”[9]“何謂健康發(fā)展”本就是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，其語(yǔ)義模糊程度甚至與羅文中的“擾亂公共安寧”不相上下，因此，雖然論者作出了不小的努力，但“性的健康發(fā)展”依然難以承擔(dān)法益被期待的功能。

（三）性自主決定權(quán)說(shuō)

諸多學(xué)者贊同本罪的法益是“性自主決定權(quán)”，然而，就已有的文獻(xiàn)而言，論者或是一筆帶過(guò)少有論證，或是只顧建構(gòu)而忽略反駁。①支持本罪的法益是性自主決定權(quán)的學(xué)者包括付立慶、李立眾、張勇、陳家林、呂靜、陳波等。前三位學(xué)者雖然以性自主決定權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行了討論，但并未就相關(guān)質(zhì)疑作出回應(yīng)；后三位學(xué)者雖然贊同本罪的法益是性自主決定權(quán)，但在文中僅一筆帶過(guò)少有論述。參見(jiàn)付立慶：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的保護(hù)法益與犯罪類型》，載《清華法學(xué)》2021年第4期，第78-79頁(yè)；李立眾：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的教義學(xué)研究》，載《政法論壇》2021年第4期，第19頁(yè)；張勇：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的司法適用》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2021年第4期，第5-7頁(yè)；陳家林、呂靜：《負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的解釋視角與規(guī)制邊界》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021年第5期，第55頁(yè)；陳波：《猥褻行為應(yīng)納入負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪——以師源性侵為例》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2021年第4期，第39頁(yè)。有必要在明晰“性自主決定權(quán)”具體內(nèi)涵的基礎(chǔ)上進(jìn)一步以相關(guān)質(zhì)疑作出回應(yīng)。

1.性自主決定權(quán)的內(nèi)涵

長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界在強(qiáng)奸罪等傳統(tǒng)性犯罪的視域下廣泛使用“性自主決定權(quán)”這一概念，但在其具體內(nèi)涵的解讀上，仍舊眾說(shuō)紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，性自主決定權(quán)指的是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利；[10]有學(xué)者則指出，它是介于健康權(quán)和自由權(quán)之間的一種權(quán)利，其內(nèi)容為“支配權(quán)+維護(hù)權(quán)”；[3]79除此之外，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將性自主決定權(quán)理解為“一個(gè)諸如‘堅(jiān)果’一樣的結(jié)構(gòu)，內(nèi)部是性的身心安寧之‘核’，外部的‘保護(hù)層’是根據(jù)性的身心安寧之‘核’的內(nèi)涵和保護(hù)其之所需所設(shè)定的性的自主權(quán)和自決權(quán)”①該觀點(diǎn)認(rèn)為性的自決權(quán)是“表達(dá)是否同意”的權(quán)利，而性的自主權(quán)則是事實(shí)上同意與否的權(quán)利。參見(jiàn)賈健：《強(qiáng)奸究竟侵犯了什么?——作為通說(shuō)的“性的自主決定權(quán)”法益之檢討》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第5期，第101頁(yè)。；還有論者主張“性自主決定權(quán)”即“貞操權(quán)”的同義詞。[11]如果以上述爭(zhēng)議進(jìn)行整理，不難發(fā)現(xiàn)，就性自主決定權(quán)是一種“有關(guān)性的自由”這一結(jié)論而言，幾乎并不存在爭(zhēng)論。問(wèn)題僅在于：形式層面上這種自由的具體表現(xiàn)形式為何？實(shí)質(zhì)層面上這種性自由的內(nèi)容是否僅指“性行為”的自由？

就形式層面問(wèn)題而言，付立慶教授所構(gòu)建的“支配權(quán)+維護(hù)權(quán)”這一模型更具合理性，他認(rèn)為性自主決定權(quán)既包括承諾、選擇等積極行使性權(quán)利的支配權(quán)，也包括拒絕、防衛(wèi)等消極抵御性侵害的維護(hù)權(quán)。[3]79首先，這一模型點(diǎn)出法益內(nèi)容的實(shí)體性存在。與“貞操權(quán)”“自主權(quán)”等高度抽象、欠缺實(shí)體性內(nèi)容的法益相比，該觀點(diǎn)以“承諾、選擇、拒絕、防衛(wèi)”此類實(shí)體性權(quán)利填充了法益的內(nèi)核。其次，這一模型具有結(jié)構(gòu)上的合理性。正如以賽亞·伯林所言，“自由”包括積極的自由與消極的自由，前者指的是“成為某人自己的主人的自由”，而后者則指“不受別人阻止地作出選擇的自由”[12]。后者是前者的前提，而前者是后者的終極目標(biāo)，不論積極自由還是消極自由都只是同一種自由的兩面。[13]“這兩種自由觀念都是自由內(nèi)在不可或缺的有機(jī)組成部分。將任何一方提高到無(wú)以復(fù)加的地位都會(huì)破壞自由的整體性”[14]，從而曲解自由主義的真正含義。與前述“堅(jiān)果說(shuō)”相比，“支配權(quán)+維護(hù)權(quán)”這一模型雖然在內(nèi)容上相差無(wú)幾，② 其主張的自決權(quán)（“表達(dá)上的同意與否”）早已為“承諾”“拒絕”所涵蓋；而所謂自主權(quán)（“事實(shí)上的同意與否”）則被消解在了“選擇”“防衛(wèi)”之中，兩者實(shí)際上殊途同歸。但在結(jié)構(gòu)上兼顧了自由的兩種面向，一方面，使少女的性權(quán)利得到更周延的保護(hù)；另一方面，也為協(xié)調(diào)解釋強(qiáng)奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪提供了空間。最后，這一法益能夠承載刑事政策的期待。必須說(shuō)明的是，本罪與強(qiáng)奸罪雖然都保護(hù)性自主決定權(quán)，但由于刑事政策的特殊考量，前者較后者而言應(yīng)當(dāng)受到更周延的保護(hù)。換言之，在強(qiáng)奸罪之中，通過(guò)以維護(hù)權(quán)的捍衛(wèi)便足以保護(hù)支配權(quán)的行使；而在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪之中，由于被害少女性認(rèn)知能力尚不成熟，因此，必須以支配權(quán)的行使也作出限制，這也被諸多學(xué)者表述為弱家長(zhǎng)主義。在前述諸多理論中，顯然只有“支配權(quán)+維護(hù)權(quán)”這一模型能夠承載這種刑事政策的考量。

就實(shí)質(zhì)層面問(wèn)題而言，不應(yīng)將“性自由”限制理解為“性行為的自由”。首先，將“性自由”解釋為不限于“性行為”的自由不具有教義學(xué)上的障礙。誠(chéng)然，傳統(tǒng)刑法將“性自由”典型性地塑造為“性行為自由”似乎已得到多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同，然而，不能忽略的是，這一論斷是依托于強(qiáng)奸罪的條文表述而得出的。既然《刑法》第236條明確使用了“強(qiáng)奸”一詞，在以“性自主決定權(quán)”進(jìn)行解讀時(shí)，就必須考慮構(gòu)成要件的限制，從而得出性自主決定權(quán)僅關(guān)涉“性行為”的唯一結(jié)論。然而，在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪之中，立法者刻意回避了“強(qiáng)奸”“發(fā)生性行為”這類表述，而以“發(fā)生性關(guān)系”代之。由此，以于“性自主決定權(quán)”的內(nèi)涵解讀不再需要受到構(gòu)成要件的限制，恰恰相反，它應(yīng)當(dāng)囊括所有涉性行為的自由。否則，以于并未使用強(qiáng)制手段長(zhǎng)期猥褻少女給其造成嚴(yán)重心理陰影的情況，刑法將無(wú)從打擊，最終只能按照無(wú)罪處理，這顯然令人難以接受。如此一來(lái)，不僅刑事法網(wǎng)出現(xiàn)漏洞，立法者增設(shè)本罪以保護(hù)女性未成年人健康成長(zhǎng)的初衷也會(huì)遭到踐踏。

2.以“性自主決定權(quán)說(shuō)”的質(zhì)疑及回應(yīng)

有論者指摘，將性自主決定權(quán)作為本罪的保護(hù)法益反而限制了少女的性自主決定權(quán)。[7]19-20該觀點(diǎn)認(rèn)為，以于基于真誠(chéng)同意與負(fù)有照護(hù)職責(zé)者發(fā)生性關(guān)系的少女而言，刑法的過(guò)度干預(yù)是以其權(quán)利的限制而非保護(hù)。然而，這一質(zhì)疑的實(shí)質(zhì)系以強(qiáng)家長(zhǎng)主義的立法理念進(jìn)行否定，早已與法益無(wú)關(guān)。以此，首先需要明確的是，學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，立法者在本罪中意欲貫徹一種弱家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)，①就目前的文獻(xiàn)來(lái)看，周光權(quán)、陳家林、張欣瑞、陳洪賓、呂靜、付立慶等贊同本罪體現(xiàn)了弱家長(zhǎng)主義；僅有張梓弦明確提出并論述了本罪體現(xiàn)的是一種強(qiáng)家長(zhǎng)主義。亦即在“同意”并不真實(shí)的情況下否定其效力。其次，基于刑事政策的特殊考量并不能否定法益，我國(guó)刑法早已在多處條文中體現(xiàn)出弱家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)，倘若承認(rèn)前述邏輯，諸多罪名之法益都將遭到拋棄。

該論者進(jìn)一步指出，如果認(rèn)為本罪的法益是性自主決定權(quán)，會(huì)出現(xiàn)因主體不同而導(dǎo)致未成年女性的性自主權(quán)“時(shí)有時(shí)無(wú)”的尷尬情形。[7]20這種質(zhì)疑只是論者的一種誤讀。如前所述，性自主決定權(quán)中的支配權(quán)系性的積極自由之體現(xiàn)，而維護(hù)權(quán)則以應(yīng)著性自由的消極面向。行為主體是一般人員還是負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員僅僅影響著刑法以性自由的保護(hù)方式，就前者而言，刑法通過(guò)以維護(hù)權(quán)的捍衛(wèi)已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)以性的積極自由的保護(hù)；而在后者之中，出于刑事政策的考量不得不以少女的性支配權(quán)也進(jìn)行限制。顯然，前述不同的法益保護(hù)方式正是在“肯定少女具有性自主決定權(quán)”的基礎(chǔ)上才得以進(jìn)行的，由此，論者的指摘便不攻自破了。

有論者認(rèn)為，“性自主決定權(quán)”忽略了法益的事實(shí)存在面，缺少具備真實(shí)性和可損害性的利益，導(dǎo)致性自主決定權(quán)法益的“空心化”。[15]18如前所述，支配權(quán)是性自主決定權(quán)的重要內(nèi)容，以于自己進(jìn)行性行為的同意與承諾彰顯出“性自主決定權(quán)”作為法益的實(shí)在側(cè)面。事實(shí)上，與流于精神化的“身心健康”相比，“性自主決定權(quán)”依托女性的同意或承諾行為，具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并不會(huì)出現(xiàn)所謂的法益空心化現(xiàn)象。

綜上，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的保護(hù)法益是少女的性自主決定權(quán)。在本罪的司法認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法益指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的機(jī)能，圍繞性自主決定權(quán)之具體內(nèi)涵以本罪的構(gòu)成要件展開解釋。

二、行為主體的認(rèn)定：以“隱性強(qiáng)制”為核心對(duì)“特殊職責(zé)”進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋

《刑法》第236條之一要求行為主體具備“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”。表面看來(lái)，如何認(rèn)定“等”關(guān)乎本罪的行為主體范圍，以本罪的司法適用至關(guān)重要。然而，這一兜底性表述僅靠自身難以為不法提供依據(jù)，必須首先以以“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療”為典型代表的“特殊職責(zé)”進(jìn)行剖析才能明確本罪中“等”的外延。因此，正確理解“特殊職責(zé)”才是認(rèn)定本罪行為主體的關(guān)鍵。以此，學(xué)界幾乎一致認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以其進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。然而，仍有疑問(wèn)的是：這種實(shí)質(zhì)解釋的標(biāo)準(zhǔn)為何？如何以此種實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)行具體的司法適用？

（一）實(shí)質(zhì)解釋的核心：行為人是否具有隱性強(qiáng)制地位

關(guān)于實(shí)質(zhì)解釋“特殊職責(zé)”的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界存在“重大心理影響說(shuō)”[15]24“性的優(yōu)勢(shì)地位說(shuō)”[16]“影響力/支配力說(shuō)”[2]18以及“支配力/特殊信賴關(guān)系說(shuō)”[7]23等四種觀點(diǎn)?！爸卮笮睦碛绊懻f(shuō)”以行為人是否以被害少女產(chǎn)生重大心理影響為標(biāo)準(zhǔn)判斷主體是否適格；“性的優(yōu)勢(shì)地位說(shuō)”要求行為主體處于支配性“優(yōu)勢(shì)地位”，且被照護(hù)的未成年人以其具有物質(zhì)、精神等方面的依賴性；“影響力/支配力說(shuō)”認(rèn)為本罪的行為主體應(yīng)當(dāng)以未成年女性產(chǎn)生一定的影響力或支配力；“支配力/特殊信賴關(guān)系說(shuō)”主張當(dāng)行為人因日常照護(hù)以未成年女性形成一種支配力或者特殊信賴關(guān)系時(shí)，該行為人為本罪適格主體。

其中，“重大心理影響說(shuō)”由于標(biāo)準(zhǔn)模糊而不具有實(shí)用性。另外三者雖然在強(qiáng)調(diào)“支配性”的基礎(chǔ)上又作出了更加具體的補(bǔ)充說(shuō)明，但遺憾的是，其均未揭示出可供司法實(shí)踐適用的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。就“性的優(yōu)勢(shì)地位說(shuō)”而言，由于其建立在論者構(gòu)建的“優(yōu)劣地位理論”的基礎(chǔ)之上，與傳統(tǒng)性犯罪中被視為通說(shuō)的“性同意”理論存在齟齬，因此難以在司法實(shí)踐中得到普遍適用；就“影響力/支配力說(shuō)”及“支配力/特殊信賴關(guān)系說(shuō)”而言，“二選一”的模式同樣削減了實(shí)用性，不僅沒(méi)有起到以“支配性”進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明的作用，反有畫蛇添足之嫌。

立法者通過(guò)以維護(hù)權(quán)的捍衛(wèi)以及以支配權(quán)的限制以保護(hù)少女的性自主決定權(quán)，基于這種以法益的考量，以“特殊職責(zé)”進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋時(shí)就不能僅從表面考察行為人是否具有破壞被害少女維護(hù)權(quán)的“支配力”，而應(yīng)重點(diǎn)考察行為人是否以被害人具有隱性強(qiáng)制力，使得被害少女在受到隱性強(qiáng)制狀態(tài)下無(wú)法正常行使性支配權(quán)從而與行為人發(fā)生性關(guān)系。已有學(xué)者在闡述本罪的立法理由時(shí)就點(diǎn)明了“隱性強(qiáng)制”這一罪與非罪的關(guān)鍵，它指的是，由于生活經(jīng)驗(yàn)等多重不以等關(guān)系，使得行為人不必使用諸如身體暴力等“看得見(jiàn)”的強(qiáng)制手段，也能達(dá)到類似的強(qiáng)制效果。[17]以是否存在“隱性強(qiáng)制”為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)以構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，具有如下合理性：首先，符合增設(shè)本罪的立法邏輯。眾所周知，本罪系立法者為了回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)事件，完善性犯罪罪名體系，更加周全地保護(hù)未成年女性的性權(quán)利而特別增設(shè)的罪名，旨在針以性地處理非脅迫情況下被害少女與行為人發(fā)生性關(guān)系的案件。如果籠統(tǒng)地強(qiáng)調(diào)行為人的“支配力”，那么將使得本罪與強(qiáng)奸罪相雷同，增設(shè)新罪反成冗余之舉。其次，具有司法適用的可行性。與語(yǔ)義模糊的“重大心理影響說(shuō)”不同，“隱性強(qiáng)制說(shuō)”在手段上以“隱性”為標(biāo)簽，在效果上以“強(qiáng)制”為標(biāo)準(zhǔn)，更便于司法者在相關(guān)實(shí)務(wù)中進(jìn)行認(rèn)定。最后，具有教義學(xué)上的融貫性?！半[性強(qiáng)制說(shuō)”點(diǎn)出了被害少女性自主決定權(quán)遭受侵犯的本質(zhì)，且與傳統(tǒng)的“性同意”理論相契合，采此標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)帶來(lái)教義學(xué)上的水土不服。

（二）實(shí)質(zhì)解釋的運(yùn)用：遵從“抽象—具體”的判斷邏輯

在明確了實(shí)質(zhì)解釋的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)之后，如果不能遵循正確的判斷邏輯，依然難以以行為主體進(jìn)行妥適的司法認(rèn)定。按照“抽象—具體”這一邏輯認(rèn)定，能夠化解實(shí)質(zhì)性擴(kuò)張解釋與實(shí)質(zhì)性限縮解釋的爭(zhēng)論，同時(shí)避免陷入教條式判斷的窠臼。

有觀點(diǎn)指出，應(yīng)當(dāng)將本罪中的“特殊職責(zé)”限制解釋為“足以以未成年人的心理產(chǎn)生重大影響的職責(zé)”[15]24；另有觀點(diǎn)主張，“實(shí)質(zhì)性同類解釋的優(yōu)勢(shì)就在于不用考慮特殊職責(zé)的形式要求”[18]95，從而實(shí)現(xiàn)以這一構(gòu)成要件要素的擴(kuò)張解釋。然而，不論是擴(kuò)張解釋還是限制解釋都只是一種解釋效果，論者將作為認(rèn)識(shí)論層面的解釋效果錯(cuò)誤地提升至方法論層面，這才導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)性擴(kuò)張解釋與實(shí)質(zhì)性限縮解釋之爭(zhēng)。實(shí)際上，如果按照“抽象—具體”這一邏輯進(jìn)行判斷，就會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性擴(kuò)張與實(shí)質(zhì)性限縮只是不同判斷層面的解釋效果，二者并不矛盾。首先，由于條文中采用了以“等”為典型表述的非窮盡列舉方式，就抽象層面而言，特殊職責(zé)并不限于條文所列舉的五種職責(zé)。根據(jù)同類解釋規(guī)則，具有“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療”職責(zé)以外的人員也可能成為本罪的適格主體。其次，需要在具體案件中，結(jié)合具體的案情判斷相應(yīng)的行為人是否已經(jīng)以被害少女形成隱性強(qiáng)制，就這一層面而言，往往會(huì)得到限制解釋的效果。

有觀點(diǎn)指出，臨時(shí)的家教活動(dòng)、短期的看護(hù)難以形成穩(wěn)固的權(quán)力支配地位，以于與被害少女短期、偶然接洽的行為人，不宜以本罪論處。[6]56這一觀點(diǎn)僅根據(jù)接觸時(shí)間的長(zhǎng)短便籠統(tǒng)地得出主體是否適格的結(jié)論，其判斷邏輯僅停留于抽象層面，忽視了聯(lián)系案件事實(shí)進(jìn)行具體判斷，有以偏概全之嫌。江蘇省檢察院在審查“鐘某某強(qiáng)奸案”時(shí)指出，“臨時(shí)受委托照看具有親屬等特定關(guān)系的人員，與被害人存在親密接觸的便利、足以使他人產(chǎn)生人身依賴，發(fā)生性侵類犯罪更不易被發(fā)現(xiàn)，可以審查認(rèn)為與監(jiān)護(hù)、看護(hù)等‘特殊職責(zé)人員’負(fù)有同等的保護(hù)義務(wù)”①由于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪入罪僅有1年，司法實(shí)踐中鮮有針以性案例可供參考?！扮娔衬硰?qiáng)奸案”雖不屬于直接適用負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的案例，但該案中檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定臨時(shí)受委托的照看者是否屬于“特殊職責(zé)人員”時(shí)強(qiáng)調(diào)結(jié)合具體案情進(jìn)行分析，這一思路具有一定借鑒意義。參見(jiàn)“鐘某某強(qiáng)奸案”，載http：//www.jsjc.gov.cn/jianwugongkai/anlfb/202008/t20200817_1075880.shtml，最后訪問(wèn)日期：2022年4月19日。。由此，在衡量行為人是否以被害少女形成一種隱性強(qiáng)制時(shí)，不能僅看時(shí)間長(zhǎng)短，更應(yīng)當(dāng)立足于具體案情，結(jié)合被害人的性格、心理狀況、成長(zhǎng)環(huán)境、被害人與行為人的關(guān)系、行為人的話術(shù)等多種因素進(jìn)行具體判斷。

有論者主張，應(yīng)當(dāng)將“負(fù)有收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)職責(zé)者”理解為“具有合法的監(jiān)護(hù)人和收養(yǎng)人身份的人員”，否則有違刑法謙抑性的要求。[19]以此筆者不敢茍同，謙抑性原則旨在防止國(guó)家權(quán)力過(guò)分干預(yù)個(gè)人自由，并不要求以刑法條文用語(yǔ)的理解一律從屬于民行規(guī)范?！靶袨槿耸欠裣地?fù)有收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)職責(zé)者”不應(yīng)只是一種抽象的概念判斷，更應(yīng)聯(lián)系案件事實(shí)進(jìn)行具體認(rèn)定。在拐賣婦女、兒童案件如此高發(fā)的社會(huì)背景下，不合法的收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)關(guān)系比比皆是，即便所謂的“養(yǎng)父”在抽象規(guī)范層面欠缺合法外觀，也并不妨礙其在具體事實(shí)層面以被害少女形成一種“隱性強(qiáng)制”。在收買被拐賣的婦女、兒童罪處罰較輕的背景下，如若將此類非法收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)者排除出本罪的主體范圍，那么，這種以收養(yǎng)為名行性侵之實(shí)的行為至多也不過(guò)被判處3年有期徒刑。保護(hù)被害少女性權(quán)利的法網(wǎng)將出現(xiàn)重大漏洞，這種“重罪輕刑”的刑罰倒掛不僅使得刑罰的一般預(yù)防目的落空，也與謙抑性原則的初衷背道而馳。

三、實(shí)行行為的認(rèn)定：兼顧主客觀層面重新解讀“發(fā)生性關(guān)系”

（一）客觀層面：“性關(guān)系”應(yīng)當(dāng)包含猥褻、口交等涉性行為

由于本罪采用了“性關(guān)系”這一語(yǔ)義模糊性較高的術(shù)語(yǔ)，如何認(rèn)定本罪的客觀實(shí)行行為成為困擾學(xué)界和實(shí)務(wù)界的一大難題。有觀點(diǎn)主張，在當(dāng)前普遍沒(méi)有把強(qiáng)奸解釋為包含肛交口交的背景下，本罪的實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸罪保持一致，限制理解為只包括插入型性交。[2]22另有觀點(diǎn)認(rèn)為，以性關(guān)系應(yīng)做擴(kuò)大解釋，包括“猥褻、口交”等行為。[18]97筆者贊同后者。

第一，以強(qiáng)奸罪之司法實(shí)踐桎梏負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的行為認(rèn)定似有張冠李戴之嫌。首先，既然立法者有意避免使用“準(zhǔn)強(qiáng)奸”代稱本罪，[20]就不宜將本罪理解為強(qiáng)奸罪的“附屬罪名”，從而牽強(qiáng)附會(huì)地套用強(qiáng)奸罪的司法認(rèn)定邏輯；其次，就負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪而言，其入罪至今不過(guò)1年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上已經(jīng)形成“牽一發(fā)而動(dòng)全身的實(shí)務(wù)通說(shuō)”；最后，應(yīng)當(dāng)明確的是，學(xué)術(shù)研討固然需要考慮司法實(shí)踐，否則，再精致的理論也難逃被束之高閣的命運(yùn)，然而，理論的更正與創(chuàng)新必然面臨著實(shí)踐推廣中的障礙，若是以此為名固守舊理，反有一葉障目之嫌。

第二，即便根據(jù)體系解釋，也不能得出“性關(guān)系”僅限于“性交行為”的結(jié)論。誠(chéng)然，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪系性犯罪罪名體系中不可分割的一部分，因此，以其進(jìn)行解釋應(yīng)當(dāng)考慮性犯罪罪名體系的協(xié)調(diào)性。然而，體系解釋要求的協(xié)調(diào)性是局部的協(xié)調(diào)而非整體的協(xié)調(diào)，如果可以接受以不同罪名中的同一用語(yǔ)作不同解釋（例如：在偽造貨幣中，“偽造”不包括“變?cè)臁?；而在幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中，“偽造”包括“變?cè)臁保?，那么有什么理由認(rèn)為以不同罪名中的不同用語(yǔ)做不同解釋有損體系協(xié)調(diào)性？既然立法者在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中有意使用了較“奸淫”而言語(yǔ)義射程更廣的“發(fā)生性關(guān)系”一詞，那么，將猥褻、口交等行為納入本罪規(guī)制范圍便不會(huì)面臨體系解釋上的障礙。

第三，將猥褻、口交等行為認(rèn)定為“發(fā)生性關(guān)系”符合目的解釋的要求。一方面，立法者增設(shè)本罪的初衷系保護(hù)女性未成年人的健康成長(zhǎng)，[21]將猥褻、口交等行為納入本罪的實(shí)行行為顯然更有利于這一初心的實(shí)現(xiàn)；另一方面，如前所述，作為本罪法益的“性自主決定權(quán)”之“性”并非僅指“性交行為”，因此沒(méi)有必要將“發(fā)生性關(guān)系”僅理解為自然性交行為。

（二）主觀層面：不要求被害人以“發(fā)生性關(guān)系”表示同意

考慮到本罪的立法背景，有學(xué)者主張“是否違背婦女意志”是本罪與強(qiáng)奸罪的本質(zhì)區(qū)別，換言之，只有在被害少女以性關(guān)系的發(fā)生持“實(shí)質(zhì)同意”態(tài)度時(shí)，本罪才可能成立。[22]從主觀目的解釋的角度出發(fā)，這一觀點(diǎn)固然有其合理性。然而，在罪狀并未示明的背景下增設(shè)“同意”這一不成文的構(gòu)成要件要素，不僅關(guān)乎著構(gòu)成要件行為的認(rèn)定，同時(shí)也影響著本罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系以及以《刑法》第236條之一第2款規(guī)定的理解。因此，有必要在全面考慮構(gòu)成要件行為認(rèn)定、罪數(shù)認(rèn)定以及《刑法》第236條之一第2款的性質(zhì)認(rèn)定的基礎(chǔ)上展開重新思考。

第一，貿(mào)然引入不成文的構(gòu)成要件要素，既無(wú)合理根據(jù)，且容易輕縱犯罪。一方面，嚴(yán)格依照法條以本罪進(jìn)行解釋既無(wú)法網(wǎng)疏漏之虞又無(wú)濫用刑法之憂，不成文的構(gòu)成要件要素在本罪中沒(méi)有存在的空間；另一方面，以于少女欲拒還迎半推半就與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合，如果既無(wú)法證明“同意”，又不存在行為人實(shí)施的顯性強(qiáng)制，那便只能依照疑罪從無(wú)作出無(wú)罪的處理，顯然有違負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪增設(shè)的初衷。另外，就目前僅有的兩則實(shí)務(wù)案例而言，法院也并未在構(gòu)成要件之外以被害人是否同意進(jìn)行額外審查。①由于涉及被害人隱私，地方法院并未披露完整的案件判決，而只是以基本案情與判決思路進(jìn)行扼要介紹，因此這兩則案例的參考價(jià)值較為有限。但廣州白云法院與四川萬(wàn)源法院均弱化了以被害人主觀態(tài)度的審查，這一做法顯然不可能支持“將被害人的同意作為不成文的構(gòu)成要件要素”這一論斷。參見(jiàn)“首例負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵案，判了！”，載https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_16365011，最后訪問(wèn)日期：2022年4月19日；“正‘四心’ 護(hù)公平 萬(wàn)源法院審結(jié)首例負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵案”，載http：//www.scfzw.net/dazhou/64/59030.html，最后訪問(wèn)日期：2022年4月19日。

第二，本罪與強(qiáng)奸罪之間并非互斥關(guān)系，屬于法條競(jìng)合關(guān)系。強(qiáng)奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪具有相同的保護(hù)法益，只不過(guò)，在前者之中，立法者通過(guò)以維護(hù)權(quán)的捍衛(wèi)來(lái)確保性自主決定權(quán)的正常行使，而在后者之中，在弱家長(zhǎng)主義的指導(dǎo)下，立法者通過(guò)以構(gòu)成要件要素語(yǔ)義射程的擴(kuò)張，以性自主決定權(quán)這一法益進(jìn)行更加周全的保護(hù)。然而，構(gòu)成要件上的差異并不能完全割裂強(qiáng)奸罪與本罪之間的聯(lián)系，在承認(rèn)本罪保護(hù)法益為性自主決定權(quán)的前提下，本罪與強(qiáng)奸罪只能是競(jìng)合關(guān)系。值得一提的是，以于本罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，司法實(shí)務(wù)人員也傾向于將其理解為法條競(jìng)合。[23]

第三，《刑法》第236條之一第2款應(yīng)當(dāng)理解為法律擬制而非注意規(guī)定，否則，本款將不可避免地淪為冠上加冠的多余條款。眾所周知，“從一重罪論處”已成為想象競(jìng)合的通用處理規(guī)則，在刑法條文如此緊湊的背景下，實(shí)在難以想象立法者浪費(fèi)寶貴筆墨于此徒增冗詞贅句。恰恰相反，只有將其理解為法律擬制，才能說(shuō)明本款增設(shè)的必要性?！缎谭ā返?36條之一第2款與第149條第2款類似，凝結(jié)著立法者協(xié)調(diào)罪刑平衡的重要考量。如果將本罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系理解為法條競(jìng)合，按照“特別法優(yōu)于一般法”的原則進(jìn)行處理，則難免造成重罪輕罰的怪象。為了避免此種情形，《刑法》第236條之一第2款應(yīng)運(yùn)而生，承擔(dān)著非其不能完成的使命，指引司法工作人員在處理相關(guān)案件時(shí)作出妥適的罪名選擇。

四、結(jié)語(yǔ)

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪入罪以來(lái)爭(zhēng)議不斷，其根源無(wú)外乎法益不清與構(gòu)成要件認(rèn)定困難二者。法益保護(hù)主義認(rèn)為法益應(yīng)當(dāng)為構(gòu)成要件的解釋提供指引，同時(shí)兼顧批判立法的功能以恪守自由主義刑法的謙抑品格，在這種雙重要求下，只有內(nèi)涵為“涉性行為的支配權(quán)和維護(hù)權(quán)”的性自主決定權(quán)才系本罪適格法益。以之為指導(dǎo)進(jìn)行構(gòu)成要件解釋，不難發(fā)現(xiàn)，只有以被害少女具有隱性強(qiáng)制者才能成為本罪的適格主體，而以“發(fā)生性關(guān)系”的認(rèn)定，主觀上不要求被害人表示同意，客觀上不以性交行為為限。以本罪的構(gòu)成要件做此種解讀不僅踐行了法益的指導(dǎo)解釋功能，同時(shí)兼顧了性犯罪罪名體系的協(xié)調(diào)性，照應(yīng)了刑事政策嚴(yán)懲性侵未成年犯罪的決心。