趙婧薇

（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026）

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）、《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》等基本法以及《全國人大關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》等規(guī)范性文件，分別從不同的立法位階確立了告知同意規(guī)則在個人信息保護中的重要性?！睹穹ǖ洹泛汀秱€人信息保護法》中多以概括性的法律規(guī)則提及告知同意規(guī)則，缺乏更為精細化的規(guī)則設(shè)定，與告知同意規(guī)則在個人信息保護中的重要地位不相匹配。在保持現(xiàn)有的告知同意規(guī)則制度框架基礎(chǔ)上，是否可以引入一種機制能夠在價值層面體現(xiàn)對個人信息權(quán)的保護，同時在功能層面實現(xiàn)信息的高速流通。

一、告知同意規(guī)則的地位及其法律性質(zhì)

告知同意規(guī)則，又可稱之為“知情同意”“告知—選擇”規(guī)則，是在個人信息利用中用以確定信息主體與信息處理者之間權(quán)利及義務(wù)關(guān)系的合同規(guī)則[1]。告知同意規(guī)則在個人信息保護的歷史沿革中已逐漸成為個人信息保護的基本原則之一[2]。

（一）告知同意規(guī)則在個人信息保護中的地位

2012 年，全國人大常委會通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》提及告知同意規(guī)則在個人信息處理中的重要作用①參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第2條。。繼而，《民法典》又將告知同意規(guī)則與個人信息處理原則相并列，共同規(guī)定于同一款法律條文中，這被視為對告知同意規(guī)則基本原則地位的確立①《民法典》第1035 條：處理個人信息的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件：（一）征得該自然人或者其監(jiān)護人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。。之所以我國《民法典》將告知同意規(guī)則規(guī)定為個人信息保護的基本原則，是因為告知同意規(guī)則是個人信息保護中最能體現(xiàn)信息主體人格自由的制度?！巴狻奔丛谛畔⒅黧w知情的前提下，對自己個人信息享有的決定權(quán)[3]。個人信息與自然人的人格尊嚴及人格自由息息相關(guān)，從權(quán)利價值的位階劃分上，人格尊嚴與人格自由價值處于最高位階，因此任何組織或個人未經(jīng)同意便使用其個人信息是侵害個人信息權(quán)的不法行為[4]。我們可以利用告知同意規(guī)則來構(gòu)建個人信息保護的基石，繼續(xù)加強告知同意規(guī)則在我國個人信息保護中的基本原則地位。

（二）告知同意規(guī)則的法律性質(zhì)

目前，學(xué)界對于個人信息保護中告知同意規(guī)則的合同屬性是雙務(wù)合同還是單務(wù)合同存在分歧。有學(xué)者認為，告知同意規(guī)則屬于雙務(wù)合同，因為告知同意規(guī)則的本質(zhì)為人格權(quán)的商品化，類似于肖像權(quán)的授權(quán)許可使用或傳播以牟利的行為[5]。有學(xué)者則提出反對意見，認為在個人信息的授權(quán)使用合同中，僅有信息主體一方承擔(dān)提供其個人信息的義務(wù)，而經(jīng)營者享有使用其個人信息的權(quán)利，告知同意規(guī)則應(yīng)為單務(wù)合同[6]。概而觀之，由于單務(wù)合同中只有一方承擔(dān)義務(wù)，民法對于承擔(dān)義務(wù)的一方給予了較低程度的違約限制，盡管采用單務(wù)合同說在個人信息利用規(guī)則上會更有利于信息主體，但卻不符合現(xiàn)實情況。由于信息處理者通過提供免費的產(chǎn)品或服務(wù)的方式向信息主體支付了對價，因此雙務(wù)合同說更符合告知同意規(guī)則的本質(zhì)。

二、告知同意規(guī)則現(xiàn)行立法層面的局限性

我國雖然在立法層面上勾勒了告知同意規(guī)則的框架并強調(diào)了其重要性，但在具體規(guī)范內(nèi)容層面仍存在諸多局限性，例如，未明確當(dāng)事人通過意思自治排除法律的強制性規(guī)范時合同效力是否受到影響，未考慮為信息主體保留博弈機會，告知同意規(guī)則中關(guān)于“理性人”的設(shè)定有悖于現(xiàn)實情況，以及單方變更權(quán)使信息主體與信息處理者利益失衡等。

（一）意定排除強制性規(guī)定存在合同效力認定漏洞

《個人信息保護法》是一部綜合性法律，既有行政管理屬性，又有調(diào)整信息主體與信息處理者民事法律關(guān)系的作用[7]?！秱€人信息保護法》中強制性規(guī)定數(shù)量較多，意義和目的不盡相同。然而，這些強制性規(guī)定是否可以通過告知同意規(guī)則予以排除以及當(dāng)事人意定排除后對告知同意規(guī)則的效力影響，立法均未予釋明。

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，個人信息權(quán)的邊界越來越廣，既超出傳統(tǒng)的民事權(quán)利范疇，也橫跨公私法邊界[8]。當(dāng)事人通過意思自治排除強制性規(guī)定，其對告知同意規(guī)則效力影響的本質(zhì)在于如何在處理國家干預(yù)與私法自治之間價值沖突的同時維系個人信息私法保護體系的獨立性。

告知同意規(guī)則以意思自治為圭臬。意思自治能夠?qū)趧雍唾Y本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方，個人也可以通過自主決策實現(xiàn)與其他社會同伴之間的積極合作，以此來最大限度地實現(xiàn)每個個體的私人利益[9]。最大限度地維護行為自由是法治國家的重要公共政策，如果國家過度干預(yù)告知同意規(guī)則的效力，將會導(dǎo)致個人信息民法保護體系喪失獨立性。反之，如果國家完全依循當(dāng)事人的意思自治，在信息處理者與信息主體信息不對稱以及信息主體處于弱勢地位的背景下，不僅信息主體的真實意思表示難以體現(xiàn)，還會為國家數(shù)據(jù)治理工作制造障礙。在個人信息保護領(lǐng)域，如何處理國家意志與個人意志之間的關(guān)系，是告知同意規(guī)則應(yīng)當(dāng)解決的首要問題。因此，通過當(dāng)事人意思自治排除強制性規(guī)范適用是否影響告知同意規(guī)則的效力問題，是應(yīng)當(dāng)予以明確的。

（二）告知同意規(guī)則剝奪了信息主體對合作剩余的博弈機會

合同的博弈過程正是合同雙方對合作剩余的爭奪過程。合作剩余一般指在市場交換中，合作者通過合作所得到的收益扣除合作成本后的收益，與如果不合作所能得到的純收益扣除競爭成本后的收益之間的差額[10]。在交易中，往往處于優(yōu)勢地位的一方可以獲得更多的合作剩余。

在信息主體與信息處理者博弈的過程中，告知同意規(guī)則“全有或全無”的選擇模式使得信息處理者處于相對優(yōu)勢的地位，繼而由信息處理者獲得更多的合作剩余。在合同領(lǐng)域，當(dāng)事人雙方可以通過多個回合的“要約—反要約”方式來討價還價，爭取合作剩余向自己一方傾斜。由于討價還價本身具有成本，每經(jīng)過一個回合，雙方合作剩余的總量會下降，如果經(jīng)營者一方在一輪談判回合中利益的減損超過了對消費者的讓利，那么不如直接把這部分利益盡早給予消費者[11]。這便是通過博弈賦予消費者對持有較大合作剩余的經(jīng)營者的牽制力量。然而，告知同意規(guī)則無疑剝奪了信息主體就合作剩余進行博弈的機會，從而進一步加深信息主體的弱勢地位。就信息主體與信息處理者之間合作剩余的博弈過程可能會影響信息流轉(zhuǎn)效率問題，可以說，二者并非零和博弈，而是可以通過制度設(shè)計的方式實現(xiàn)利益的動態(tài)平衡。

（三）“理性人”的設(shè)定與現(xiàn)實情況不符

一項法律規(guī)則由假定條件、行為模式、法律后果三個要素組成[12]。告知同意規(guī)則中的假定條件是信息主體為理性人，能夠充分閱讀并理解條款的內(nèi)容，經(jīng)過權(quán)衡利弊后做出“同意”或“拒絕”的理性選擇，然而，這一設(shè)定與現(xiàn)實不符。

“理性人”的假設(shè)來源于近現(xiàn)代的人本主義思想。我國法律制度中的“理性人”意味著能夠自己做出選擇，正確表達出自己的意思且能夠為自己的選擇承擔(dān)可能存在的法律風(fēng)險。投射至告知同意規(guī)則中，要求信息主體能夠做到充分閱讀并理解信息處理者所提供的條款內(nèi)容，而且經(jīng)過信息主體的理性判斷再做出是否同意他人處理其個人信息的選擇，須為所做出的決定承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險。然而，實踐中很難達到告知同意規(guī)則所假定的“理性人”的條件。2019年，據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心統(tǒng)計，50.4%的受訪者認為認真閱讀手機應(yīng)用權(quán)限和用戶協(xié)議會花費許多時間和精力而不愿閱讀[13]；北京市消費者協(xié)會的調(diào)查顯示，“只有6.15%的受訪者表示在使用手機App時會查看使用權(quán)限與用戶協(xié)議”[14]?？梢姡F(xiàn)實中信息主體并未達到告知同意規(guī)則中理性人的標準；相反，可能基于習(xí)慣及背景知識等因素的影響，即便是閱讀了告知同意條款，也無法做出理性的選擇。

“理性”與否高度依賴于信息主體的認知水平，而影響認知的因素有背景、預(yù)期、習(xí)慣及思維定式等[15]。在習(xí)慣的影響下，人們會對經(jīng)常出現(xiàn)的事物降低敏感度，產(chǎn)生“熟視無睹”的效果[16]。在第一次面對告知同意規(guī)則時，信息主體會比較謹慎地選擇是否同意，而在面對極大數(shù)量的轟炸式的告知同意規(guī)則時，信息主體便不再謹慎甚至不再閱讀告知同意規(guī)則。盡管我們可以通過設(shè)計不同的同意方式去吸引信息主體的注意，但是信息主體經(jīng)過處理超負荷的告知同意規(guī)則而形成習(xí)慣定式，其認知被影響而難以做出真實的選擇。

（四）合同單方變更權(quán)使得信息主體與信息處理者間利益失衡

我國《個人信息保護法》賦予了信息主體刪除權(quán)和撤回權(quán)。刪除權(quán)是立法賦予信息主體在特殊情形下可以主動或要求信息處理者刪除其個人信息的權(quán)利，撤回權(quán)是立法賦予信息主體隨時取回信息處理者對其個人信息控制權(quán)的權(quán)利。刪除權(quán)和撤回權(quán)的設(shè)立是通過事后補救的方式實現(xiàn)對個人信息權(quán)的保護，同時也是對告知同意規(guī)則執(zhí)行負擔(dān)的減輕。

實際上，由于刪除權(quán)和撤回權(quán)的成立是以告知同意規(guī)則為基礎(chǔ)的，二者應(yīng)為合同權(quán)利。就刪除權(quán)和撤回權(quán)行使后的影響范圍而言，在權(quán)利行使后，除了信息處理者之外，對其他人并無影響?？梢?，刪除權(quán)和撤回權(quán)的行使是具有相對性的。因此，刪除權(quán)和撤回權(quán)應(yīng)當(dāng)為合同權(quán)利。就內(nèi)容而言，二者均為對合同內(nèi)容的改變，應(yīng)為合同變更權(quán)，又基于僅由信息主體單方就可以進行變更，從而刪除權(quán)和撤回權(quán)應(yīng)屬于合同的單方變更權(quán)。

在信息主體的單方變更權(quán)層面，信息主體享有單方面決定是否繼續(xù)履行告知同意規(guī)則的權(quán)利，從而使得信息主體與信息處理者之間的利益失衡。具體而言，在當(dāng)前的模式下，可能會將信息處理者引入相當(dāng)尷尬的境地：信息處理者在獲得了信息主體的同意，并告知使用其個人信息的方法及期限后，在個人信息上付諸勞動，進行整合、加工而形成新的信息。在信息使用期限內(nèi)，信息主體要求刪除或撤回其個人信息，信息處理者只能被動接受由于信息主體刪除或撤回而導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，從而合同解除的結(jié)局。告知同意規(guī)則為雙務(wù)合同，雙務(wù)合同中的給付義務(wù)意味著基于雙方意思表示進行利益交換，從而形成雙方給付互為依賴的義務(wù)對待關(guān)系。當(dāng)事人在承擔(dān)義務(wù)的同時也具有期待對方給付的預(yù)期，二者之間形成了默契的義務(wù)對價關(guān)系。由于信息主體提供個人信息是告知同意規(guī)則的主要合同內(nèi)容，因而信息主體行使單方變更權(quán)意味著合同主要內(nèi)容的改變，這明顯違背了信息處理者的預(yù)期。在此情景下，利益的天平擺向了信息主體，忽視了信息處理者，信息處理者受到侵害的利益較大。那么信息處理者所付出的勞動與成本由其自己承擔(dān)是否符合公平原則，信息主體的單方變更權(quán)是否應(yīng)當(dāng)受到限制，目前立法并未給出答案。

三、告知同意規(guī)則中引入激勵機制

在現(xiàn)有規(guī)則構(gòu)造下，告知同意規(guī)則沒有很好地平衡信息主體與信息處理者之間的關(guān)系，本文嘗試通過引入激勵機制作為一種補充性機制來優(yōu)化告知同意規(guī)則。

（一）激勵機制的主要內(nèi)容

個人信息保護中的激勵機制至少包括兩個方面。第一，國家對信息處理者的激勵。國家對信息處理者的激勵是基于信息處理者對信息業(yè)發(fā)展的推動，通過對信息處理者施以制度激勵，利用信息處理者的逐利心理，以信息處理者自我調(diào)節(jié)的方式實現(xiàn)主動自律，從根本上減少個人信息侵權(quán)的可能性。這種激勵機制為生動地表達國家的“軟法之治”，在脫離法律強制約束力的情況下仍舊可以發(fā)揮作用。同時，給予政策激勵，信息處理者將更不遺余力地為推動信息業(yè)發(fā)展而做出努力。第二，信息處理者對信息主體的經(jīng)濟激勵?；诟嬷庖?guī)則，信息處理者與信息主體之間存在天然的博弈關(guān)系。在當(dāng)前“全有或全無”的告知同意規(guī)則模式下，信息主體喪失了與信息處理者的博弈機會，從而使得信息處理者在無須博弈的情況下獲取了更多合作剩余。但是在“全有或全無”的告知同意規(guī)則模式下，信息主體在博弈中處于弱勢地位，從而喪失了應(yīng)得利益，有違合同的公平原則。因此，通過要求信息處理者給予喪失博弈機會或自愿放棄博弈的信息主體以經(jīng)濟激勵，達到信息主體與信息處理者之間利益的平衡，同時可以激發(fā)信息主體交易的積極性。

（二）告知同意規(guī)則與激勵機制的兼容性分析

法律具有表達利益和平衡利益的功能。在告知同意規(guī)則中，涉及人格自由、公共價值、商業(yè)價值等多方面利益，應(yīng)嘗試采取多元化進路，調(diào)和多方面利益沖突。為此，激勵機制通過為信息主體及信息處理者賦權(quán)的方式，有效平衡多方訴求。

第一，合同中的公平原則與激勵機制的設(shè)置目的相一致。我國《民法典》第6 條規(guī)定了公平原則，同時在第151 條①《民法典》第151 條：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。規(guī)定了，當(dāng)一方處于缺乏判斷力而造成民事法律行為成立時存在顯失公平的，受損害方有權(quán)請求撤銷的權(quán)利。上述條款均體現(xiàn)了我國民事立法對于公平原則的要求，公平原則的設(shè)立是為了保證合同當(dāng)事人處于平等的地位，雙方有自主決定合同命運的權(quán)利，其利益都應(yīng)得到法律平等尊重[17]。引入激勵機制的目的在于平衡信息主體與信息處理者之間的利益，與合同中的公平原則設(shè)置目的一致。

第二，告知同意規(guī)則中的博弈性與激勵機制相契合。合同的博弈既包含雙方當(dāng)事人之間利益的博弈，也包含當(dāng)事人的意思自治與交易成本的博弈。合同必然需要經(jīng)過要約與承諾的“相繼出招”的博弈過程，而由于雙方存在合作剩余的爭奪，每個當(dāng)事人都必須對相對方的“出招”進行預(yù)判，并做出應(yīng)對。理論上，合同成立要求一方的要約與對方的承諾完全一致，達到鏡像的標準①即要約與承諾必須像一個物體與其在鏡子中的影像一樣，內(nèi)容完全一致。，如果稍有差異則只能構(gòu)成反要約。因為反要約本身同樣要求原要約人做出與反要約內(nèi)容完全相同的承諾，否則二者便又陷入合同不成立和形成新的反要約境地，可能導(dǎo)致無限循環(huán)[18]（137～138）。這種“討價還價”是當(dāng)事人雙方達成一致意思表示的基礎(chǔ)[19]。但是實踐中信息主體與信息處理者不可能無休止的博弈，因此信息主體與信息處理者只能在意思表示一致和交易成本上做出利益衡量，找到當(dāng)中的平衡點。引入激勵機制能夠避免當(dāng)下信息主體完全喪失博弈機會，從而使信息處理者可以隨意“定價”的困境，同時也不會出現(xiàn)交易成本的大幅度提升而阻礙信息流通的現(xiàn)象。

第三，告知同意規(guī)則中意思自治性與激勵機制相契合。激勵機制中至少對三類信息主體進行區(qū)分，分別是愿意為信息處理者提供必要的個人信息以換取服務(wù)的、愿意為信息處理者提供更多非必要的個人信息以換取服務(wù)的、不愿意提供個人信息而希望通過貨幣支付以換取服務(wù)的。承認不同人群利益和興趣的多樣性，是政治文明的重要特征。信息主體做出“理性的”意思表示依賴于其自身的知識背景、經(jīng)濟水平等因素。對于某些信息主體，以個人信息換取服務(wù)是“理性”的體現(xiàn)，而對于另外一些信息主體，要求個人信息不被泄露才是“理性”的體現(xiàn)。在原有“全有或全無”的結(jié)構(gòu)下，信息主體喪失了意思自由。對不同主體進行劃分，能夠在不打破現(xiàn)有格式合同的構(gòu)造下，保證效率的同時關(guān)注到信息主體的自主性。

（三）在告知同意規(guī)則中引入激勵機制的意義釋明

在大數(shù)據(jù)時代，單獨依靠權(quán)利控制機制難以實現(xiàn)個人信息保護與信息自由流動的平衡[20]。一是因為權(quán)利控制機制導(dǎo)致信息處理程序復(fù)雜化，不合理地增加了信息處理者的成本，影響信息的流通，最終損害整個社會的利益。二是因為信息處理場景的復(fù)雜性，導(dǎo)致信息不對稱，信息主體無法理性地做出“是否同意”的決定。傳統(tǒng)的法律規(guī)制模式往往以設(shè)定強制性規(guī)范的方式，要求被管理對象必須從事特定行為，但這種規(guī)制模式有很多弊端，例如，執(zhí)法部門權(quán)力過大，對執(zhí)法能力要求很高，否則會被普遍漠視。由于信息不對稱，這種命令可能與市場規(guī)律脫節(jié)，遏制市場主體創(chuàng)新能力與守法誘因[21]。在告知同意規(guī)則中引入激勵機制的意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.激勵機制有利于信息處理者高質(zhì)量地履行告知義務(wù)。信息處理者為了獲取更多額外的個人信息以及更高的信息處理權(quán)限，更有動力去說服、吸引信息主體進入激勵機制內(nèi)。這意味著信息處理者告知的內(nèi)容更為豐富具體，告知的重點更為明確，從而告知的質(zhì)量得以提升。在當(dāng)前權(quán)利賦權(quán)框架下，如果信息主體不授權(quán)信息處理者獲得其個人信息，信息處理者便有理由不為其提供服務(wù)，因而企業(yè)沒有足夠動力去說服信息主體提供個人信息。而在激勵機制框架下，因為信息主體拒絕提供個人信息不會引發(fā)合同無法成立的后果，信息處理者為了吸引信息主體進入激勵機制，只能選擇以更詳盡的告知內(nèi)容說服和吸引信息主體。這在一定程度上會克服告知同意規(guī)則中告知的空洞性和形式化，促進信息處理者積極履行告知義務(wù)，增強告知的“用戶友好型”特征[22]。

2.激勵機制有利于提升信息主體“同意”的質(zhì)量。目前，在“全有或全無”的告知同意模式下，信息主體由于信息不對稱而處于弱勢地位，缺乏判斷能力?；诖耍睹穹ǖ洹泛汀秱€人信息保護法》賦予了信息主體單方變更權(quán)。但是，單方變更權(quán)是針對事后救濟而言的，并且信息主體一旦行使單方變更權(quán)，將對信息處理者帶來較大影響，單方變更權(quán)的過度行使還可能造成權(quán)利濫用問題。更好的解決方式是通過事前預(yù)防的方式，引入激勵機制能夠?qū)π畔L(fēng)險實現(xiàn)結(jié)構(gòu)性配置。激勵機制能夠借助更為詳盡的告知條款，縮減信息主體與信息處理者之間的信息差，以便于信息主體做出更為理性的決定。同時，激勵機制能充分考慮信息主體的個體差異性，由于不同群體在做決策時，其“理性”的體現(xiàn)有所不同，而激勵機制可以促進不同類型的信息主體與信息處理者的良性互動，使信息主體做出更為理性的選擇。

四、告知同意規(guī)則中引入激勵機制的具體構(gòu)造

告知同意規(guī)則中激勵機制具體可以通過兩個方面展開。第一，從對信息處理者激勵的層面上，賦予告知同意規(guī)則以排除管理性強制性規(guī)定的功能，限制信息主體單方變更權(quán)的行使范圍。第二，從對信息主體激勵的層面上，賦予信息主體可選擇同意的空間，同時給予愿意使用“全有或全無”告知同意規(guī)則模式的信息主體以經(jīng)濟激勵。

（一）設(shè)置“一鍵同意+可以商討”的選擇結(jié)構(gòu)

信息處理者不必打破現(xiàn)有格式合同的方式，而應(yīng)向信息主體提供不同版本的告知同意規(guī)則，分別設(shè)置“可以商討”和“一鍵同意”①即當(dāng)下“全有或全無”的模式，合同條款均由信息處理者提供，信息主體僅需要通過點擊“同意”按鈕，便認為達成協(xié)議。的版本。

對于嘗試做出博弈的信息主體提供“可以商討”的選擇，“可以商討”至少應(yīng)當(dāng)包含兩種模式。一是采取問卷調(diào)查的方式，通過區(qū)分處理場景以及信息類型為信息主體提供合同條款，信息主體可以根據(jù)個人情況個性化選擇其可接受的信息處理行為。二是對不愿意提供個人信息但又想使用服務(wù)的信息主體，提供付費版軟件，讓信息主體有機會“付費買安寧”。告知同意規(guī)則為雙務(wù)合同，有信息主體愿意以“數(shù)據(jù)信息”方式付費，但也有一部分信息主體更重視其個人信息，愿意支付金錢對價來獲取服務(wù)。“數(shù)據(jù)支付”和“貨幣支付”這兩種不同的模式，法律理應(yīng)一視同仁[23]。

對于選擇“一鍵同意”方式的信息主體，由于其放棄合作剩余，為信息處理者提供了更多便利，信息處理者一方也應(yīng)當(dāng)給予其經(jīng)濟激勵。如此設(shè)計，避免了當(dāng)下信息主體完全喪失博弈機會時信息處理者可以隨意“定價”的困境，同時也不會出現(xiàn)因交易成本的大幅度提升而阻礙信息流通的現(xiàn)象。

（二）管理性強制性規(guī)定可借助激勵機制意定排除

根據(jù)我國《民法典》，從合同效力出發(fā)，以效力和管理為標準可以把強制性規(guī)定分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。

效力性強制性規(guī)定，即法律及行政法規(guī)明確規(guī)定，當(dāng)事人違反后將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的禁止性規(guī)范，或者違反規(guī)范后合同一旦有效將損害國家利益和社會公共利益的禁止性規(guī)范。例如，《個人信息保護法》第13條中關(guān)于“使用個人信息應(yīng)當(dāng)經(jīng)過信息主體同意”的規(guī)定，屬于效力性強制性規(guī)定。管理性強制性規(guī)定，即法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效，或者不成立當(dāng)事人只是違反法律及行政法規(guī)對行為的管理規(guī)定，其損害的是當(dāng)事人的利益而非國家和社會公共利益的強制性規(guī)范。例如，《個人信息保護法》第5條②《個人信息保護法》第5條：處理個人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要和誠信原則，不得通過誤導(dǎo)、欺詐、脅迫等方式處理個人信息。關(guān)于必要性原則的規(guī)定。

個人信息的存量是決定信息業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵。對信息處理者來說，其最基本的激勵點應(yīng)當(dāng)是能夠獲取更多的個人信息?？梢允褂谩捌毡槊赓M+個別付費”的雙重模式，在考慮個人信息權(quán)普遍保護的基礎(chǔ)上，為信息處理者提供獲取更多個人信息的通道。具體而言，由于排除管理性強制性規(guī)定不會對告知同意規(guī)則的效力產(chǎn)生影響，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過告知同意規(guī)則排除管理性強制性規(guī)定；而效力性強制性規(guī)定可能涉及對合同效力的影響，不應(yīng)通過告知同意規(guī)則排除。

（三）信息主體單方變更權(quán)的行使及經(jīng)濟激勵排除的限制

在單方變更權(quán)層面，應(yīng)當(dāng)明確信息主體單方變更權(quán)的行使范圍以保障信息處理者的利益，同時限制信息處理者通過經(jīng)濟激勵機制排除單方變更權(quán)的行使，以避免違背單方變更權(quán)的立法初衷。

第一，信息主體單方變更權(quán)的行使范圍僅限于初始個人信息，不能及于已處理的信息?！秱€人信息保護法》在面對刪除權(quán)時，僅明確了信息主體可以請求信息處理者刪除的情形，并未明確可行使刪除權(quán)的范圍。依據(jù)勞動理論，信息處理者應(yīng)當(dāng)對經(jīng)處理后的信息享有處分權(quán)。當(dāng)人們改變某物所處的自然狀態(tài)時就意味著在該物之中摻入了勞動，此時該物因添加了某人的勞動而成為付出勞動之人的財產(chǎn)。勞動是加入了自然人的人格意志的，通過勞動取得財產(chǎn)使用的權(quán)利，屬于人格意志的體現(xiàn)。就信息處理者而言，其為分析、處理個人信息的行為付出了勞動，按照勞動理論，信息處理者對個人信息的處理過程導(dǎo)致個人信息的財產(chǎn)價值大幅度增加，因此信息處理者應(yīng)當(dāng)對處理后的信息享有處分權(quán)。因此，信息主體在行使單方變更權(quán)時，僅能及于其初始信息，不能及于處理后的信息。

第二，限制信息處理者通過經(jīng)濟激勵機制排除單方變更權(quán)的行使。我國立法為了彌補信息主體在告知同意規(guī)則中的弱勢地位，設(shè)立了單方變更權(quán)。信息主體單方變更權(quán)屬于對告知同意規(guī)則的一項合同救濟權(quán)利，如果信息處理者可以通過經(jīng)濟激勵機制意定排除該權(quán)利，可能造成部分信息主體對其個人信息的徹底失控。如此便喪失合同的救濟途徑，只能通過訴訟或仲裁的方式請求變更，從而增加了信息主體的負擔(dān)。這部分信息主體便只能做出當(dāng)下“理性”的決定——不予追究信息處理者的責(zé)任，信息主體對其個人信息徹底失控。因此，對于借用激勵機制來排除信息主體單方變更權(quán)的行為應(yīng)予以禁止。

五、結(jié)語

大數(shù)據(jù)時代改變了信息存儲方式，讓個人信息的財產(chǎn)價值得到提升。個人信息保護與數(shù)據(jù)流通的沖突，是大數(shù)據(jù)時代應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注的問題。在面對告知同意規(guī)則的適用困境時，以往研究常通過建議修改立法、削弱告知同意規(guī)則的作用等方法嘗試解決，但是，修改立法具有滯后性且違背法的穩(wěn)定性，而且削弱告知同意規(guī)則的作用與實踐中告知同意規(guī)則的重要性也不符。引入激勵制度，是在保留現(xiàn)有告知同意規(guī)則的制度框架下為信息主體與信息處理者提供合作博弈的空間；二者可以意定排除管理性強制性規(guī)定，進一步體現(xiàn)告知同意規(guī)則的意思自治性；“簡易同意+可以商討”的模式是打破告知同意規(guī)則“全有或全無”模式的秉要執(zhí)本，是促進大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的新思路?！秱€人信息保護法》的制定僅完成了個人信息保護的一半任務(wù)，另一半任務(wù)在于法律實施過程中的策略選擇和具體部署，如何實現(xiàn)最初的立法目標正是取決于法律的實施。在告知同意規(guī)則中引入激勵機制，可以為我國《個人信息保護法》的具體實施提供全新視角。