袁穎婷

（福州大學 法學院，福建 福州 350100）

國家安定、社會和諧離不開良好的社會治理、健全的法律體系，更離不開為祖國解放奮斗、為國家和平發(fā)展做貢獻的英雄烈士。英雄烈士的偉大事跡與精神早已融入到我國優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化中，轉化為社會大眾的情感，納入新時代中國特色社會主義核心價值觀，與社會公益融為一體。但隨著互聯(lián)網(wǎng)、科學技術等不斷進步，生活中借助自媒體、互聯(lián)網(wǎng)等工具，公然侵犯英烈名譽的行為也日漸增多，嚴重傷害公眾對英雄烈士的社會情感，違背社會公德，損害社會公共利益。近年來，侵犯英烈名譽等違法行為頻繁發(fā)生，謝勇烈士案、淘寶商家侵犯黃繼光案、狼牙山五壯士案等侵害英烈案件引起社會各界強烈關注。2020年，一位網(wǎng)名為“辣筆小球”的網(wǎng)友在微博上發(fā)表對中印交界衛(wèi)國戍邊英烈的侮辱性言論，引起軒然大波，嚴重損害社會公共利益?；谟⑿哿沂烤哂刑厥獾纳矸荩絹碓蕉鄬W者呼吁對英雄烈士名譽等人格權益加以特殊保護，國家也逐步重視對英雄烈士人格權益的法律保障。

一、英烈保護民事公益訴訟訴前程序的應用現(xiàn)狀

2017年7月1日全國人民代表大會常務委員會修改生效的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第55條首次將訴前程序寫進立法：“法律規(guī)定機關與社會組織不存在或不提起訴訟的，檢察院可提起民事公益訴訟?！卑殡S檢察公益訴訟的實施，訴前程序一并獲得高度重視并迅速實踐。根據(jù)2020年最高人民檢察院工作報告，在2019年，全國各級人民檢察院共辦理103，076件訴前程序案件，在履行訴前程序后提起檢察公益訴訟的案件共4778件，訴前程序失敗率僅4.6%，這表明越來越多的案件在訴前得以解決，實現(xiàn)了將公益維護在訴前解決的最佳司法狀態(tài)。

2018年5月1日，《中華人民共和國英雄烈士保護法》（以下簡稱《英烈保護法》）正式實施，英雄烈士法律保護有了里程碑式進展。《英烈保護法》第25條第2款規(guī)定：“沒有近親屬或近親屬不提起訴訟的，由檢察院提起英烈保護公益訴訟?！毙略觥坝⒘医H屬”作為訴前程序對象，這是我國首次突破《民事訴訟法》第55條關于檢察民事公益訴訟訴前程序對象范圍的規(guī)定。2019年10月23日最高檢發(fā)布的《最高人民檢察院關于開展公益訴訟檢察工作情況的報告》指出，從2017年7月至2019年9月各級檢察院共辦理了訴前程序案件187，565件，英烈保護公益訴訟案件立案共75件，履行訴前程序共53件，近親屬不能起訴的，檢察院提起公益訴訟共25件，意味著近親屬未起訴率達到47.17%。以上數(shù)據(jù)表明，在司法實踐中，英烈近親屬不存在或拒絕起訴的情況接近50%，英烈領域訴前程序功能尚未獲得充分發(fā)揮，訴前程序逐漸呈現(xiàn)被虛置的現(xiàn)象。因此，英烈領域訴前程序法律規(guī)定亟待進一步完善以充分發(fā)揮訴前程序的功能，切實保護英烈名譽、維護社會公益。本文擬全面對比《英烈保護法》第25條與《民事訴訟法》第55條關于訴前程序的相關規(guī)定，深入探究訴前程序的功能與不足，為完善英烈權益保護的有關法律規(guī)定提供參考。

二、規(guī)范解讀與問題發(fā)現(xiàn)：基于《英烈保護法》第25條

自檢察院被賦予公益訴權以來，訴前程序就被擺在重要位置，訴前程序作為檢察院提起民事公益訴訟的必經(jīng)程序，具有維護程序正義[1]108、保持檢察機關謙抑性、分流過濾案件[2]34、培養(yǎng)適格主體訴訟能力[3]134等功能，但英烈保護公益訴訟起步晚，訴前程序規(guī)定不夠完善，存在諸多問題亟需解決。

（一）近親屬訴訟性質模糊

《英烈保護法》第25條第2款雖然明示了近親屬有權提起英烈保護民事訴訟，但未明確近親屬訴訟的性質，引起學界爭議。英烈精神已成為社會公德、社會主流價值觀的一部分，英雄烈士人格權益既包含近親屬享有的私人利益屬性，也包含社會公眾所享有的公共利益屬性[4]72。英烈人格權益的雙重屬性導致理論界對于近親屬所提英烈人格權益保護訴訟性質的爭議。一部分學者認為《英烈保護法》第25條中規(guī)定的近親屬訴訟性質為私益訴訟。理由如下：其一，近親屬依據(jù)一般死者權益保護之法條規(guī)定提起的私益訴訟等同于《英烈保護法》規(guī)定的近親屬訴訟；其二，《民事訴訟法》第55條及其他法律并未賦予公民個人民事公益訴訟實施權。另一部分學者支持近親屬享有公益訴訟實施權。支持該觀點的學者將《英烈保護法》第25條所規(guī)定的近親屬視為《民法總則》第185條所創(chuàng)設的“新型實體請求權”的主體[5]45，即從兩者蘊含的“社會公共利益”要件出發(fā)，判定兩法條均以保護英烈名譽等社會公益為立法目的，這也是學者支持近親屬享有公益訴權的法條基礎。

（二）訴前程序規(guī)定存在沖突

近親屬訴訟性質的確定是解決訴前程序立法沖突的關鍵點。若認為近親屬所提訴訟性質為私益訴訟，則《英烈保護法》第25條與《民事訴訟法》第55條關于訴前程序的規(guī)定存在立法沖突。換言之，英烈領域訴前程序考慮“近親屬之私益訴訟與檢察公益訴訟的關系”，即沒有近親屬私益訴訟的提起，檢察機關才能提起公益訴訟；而在《民事訴訟法》第55條的規(guī)定下，主要考慮其他訴訟主體之公益訴訟與檢察公益訴訟的關系，即考慮“公益訴訟與公益訴訟的關系”[6]16。按照中國傳統(tǒng)的公益與私益救濟之二分法規(guī)定，民事私益訴訟與公益訴訟互不影響、并行不悖。《英烈保護法》第25條不僅導致訴前程序層面的立法沖突，甚至打破了公私益訴訟并存關系，引起了對兩者間關系的爭議。除此之外，該規(guī)定存在公共利益無人保護的風險，近親屬若僅就賠償損失提起私益訴訟，而未提起停止侵害、消除影響、恢復名譽等公益性訴訟請求時，按照訴前程序之規(guī)定，一旦近親屬提起訴訟，檢察院的公益訴訟實施權無法行使，公共利益被置于無人保護的境地。若肯定《英烈保護法》賦予近親屬提起公益訴訟的權利，則產(chǎn)生關于公益訴訟實施主體范圍之立法沖突。縱覽我國立法體系，無論是基本法、特殊法或司法解釋等規(guī)范性文件，未明確規(guī)定公民享有公益起訴權。如何厘清公私益訴訟關系以合理解讀訴前程序之規(guī)定，需明確近親屬所提訴訟性質，繼而在理論層面分析理清兩法之間的關系，并完善相關立法。

（三）訴前程序的對象單一

最高檢的相關工作報告數(shù)據(jù)以及實踐表明，在司法實踐中沒有符合條件的訴前督促對象，或者訴前督促對象基于利益考量怠于起訴的情況普遍存在，甚至呈現(xiàn)“久督不訴”的情形，訴前程序呈虛置狀態(tài)[7]141。英烈領域也不例外，與環(huán)境保護、消費者權益保護領域所規(guī)定的“法律規(guī)定機關與社會組織”訴前程序對象相比，英烈領域訴前對象呈現(xiàn)類型單一且數(shù)量少的特點。與“國家機關與社會組織”相比，“近親屬”呈現(xiàn)訴訟能力弱、資金短缺的特點，往往由于勢單力薄、畏懼麻煩等原因缺乏起訴動力。除此之外，司法實踐中存在英雄烈士后代已不知去向、難以找尋的情形，進一步限制了英烈領域訴前程序功能的發(fā)揮。

三、完善英烈保護民事公益訴訟訴前程序的建議

完善英雄烈士名譽保護公益訴訟的訴前程序性規(guī)定，首先應確定案件是否致使公共利益受損。社會公共利益分為純粹公益、復合公益、私化公益，其中復合公共利益是指違法行為的發(fā)生同時侵害私人利益與公共利益[8]123。從《英烈保護法》第25條規(guī)定的“損害社會公共利益”要件可知，該法條所規(guī)制的是既侵犯近親屬私人利益又損害社會公益的行為，即侵害復合型利益的行為，這也是本文所討論的前提要件。筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“英雄烈士保護法”為關鍵詞進行全文搜索，共得到27篇與英雄烈士人格權益糾紛案件相關的判決書，其中22篇為英烈檢察公益訴訟案件，其余5篇是近親屬提起的訴訟案件。筆者針將27篇判決書的訴訟請求統(tǒng)計如下：數(shù)據(jù)一，5件近親屬訴訟均提出數(shù)額不小的精神損害賠償與賠禮道歉等私益訴求，其中4件附帶提出“停止侵害”的禁止性公益訴求，1件提出“消除影響、恢復名譽”的公益訴求；數(shù)據(jù)二，22件英烈檢察公益訴訟均提起賠禮道歉訴求，其中，16件提起“消除影響、恢復名譽”、3件提起“停止侵害”的公益性訴求。對比兩類訴訟中的訴求情況可知，近親屬訴訟幾乎都包含公益性訴求且訴求內容與檢察公益訴訟中訴求內容大致相同。參照以上數(shù)據(jù)分析如下：

（一）明確近親屬訴訟性質

1.純粹公益訴訟與非純粹公益訴訟。理論界存在廣義與狹義公益訴訟之分，廣義公益訴訟中包含了純粹（狹義公益訴訟）與非純粹的公益訴訟，純粹公益訴訟指我國法律體系明確規(guī)定的公益訴權主體提起的公益訴訟。非純粹公益訴訟顧名思義并不是純粹保護公共利益的訴訟，具體指法律未明確賦予公益訴權的主體（公民）提起的兼具公私益保護的訴訟。例如案例一：葉挺烈士名譽權糾紛案件①。該案原告近親屬提出停止侵害、賠禮道歉等公益性訴求及賠償精神撫慰金共100萬元的訴訟請求，從訴求類型得知該案件屬于公私益訴求相融合之訴訟，并非單純保護公益，符合非純粹公益訴訟特征；而檢察院作為法律明確規(guī)定的公益起訴主體之一，無權在公益訴訟中提起私益訴求以保護私益，檢察公益訴訟屬于純粹公益訴訟。

2.復合型公益訴訟與擴散型公益訴訟。非純粹的公益訴訟又分為復合型公益訴訟與擴散型公益訴訟。復合型公益訴訟即公民個人以私人訴訟的外觀，形式性地提起私益性訴訟請求，并實質性的提出公益性訴訟請求，其中私益性訴訟請求表現(xiàn)為數(shù)額極小的賠償請求，旨在保護公共利益的訴訟。例如案例二：中國公益訴訟第一案，即丘建東訴郵電局長途電話多收費“一塊二”案。該案件是在我國確定公益訴訟制度之前提起的，丘建東依據(jù)當時《民事訴訟法》所規(guī)定的公民具備提起民事私益訴訟的主體資格條款而提起的訴訟，丘建東要求龍巖市郵電局加倍賠償人民幣1.2元、要求被告撤下老標價牌子、換上新牌子并向其賠禮道歉[9]131。原告形式性地提起的賠償人民幣1.2元的私益性訴訟請求，賠償數(shù)額很小，可確定其私益訴求的工具性功能；其中要求被告撤下舊牌子換上新牌子旨在保護擴散型的社會利益，具體包括為了防止之后社會廣大消費者受欺詐、保護廣大消費者利益所提起的指向未來的公益性訴訟請求，肯定其公共利益保護的訴訟目的，可進一步將其定義為復合型公益訴訟。

擴散型公益訴訟指公民個人提起的，以私益訴訟請求為主，且裁判結果間接波及公益保護的訴訟。在公私益訴求相混合的訴訟中，如私人訴訟請求數(shù)額較大，則表明其訴訟目的主要是為了實現(xiàn)私益救濟，不符合復合型公益訴訟私益訴求工具性特征；若該訴訟對公共利益的保護具有波及效果，則稱之為擴散型公益訴訟。在案例一中，葉挺烈士的近親屬既提出了100萬元的精神損害撫慰金這一私益訴訟請求，也提出停止侵害、消除影響等不作為的公益訴求，首先應將其納入非純粹公益訴訟；其次，對比案例一100萬元精神損害賠償金與案例二丘建東提出的1.2元賠償金額，案例一高數(shù)額的賠償金額表明其訴訟目的主要是實現(xiàn)私益保護，不符合復合型公益訴訟中私益訴求的工具性特點，又因提出公益性訴訟請求具有波及公共利益保護的效果，因此案例一應屬于非純粹公益訴訟中的擴散型公益訴訟。前述觀察數(shù)據(jù)一中5件近親屬訴訟均符合擴散型公益訴訟的特征，理論上可將近親屬提起的英烈保護訴訟稱為非純粹公益訴訟中的擴散型公益訴訟。

我國法律體系雖未明確規(guī)定公私益相混合型的訴訟，但是在我國法律明確規(guī)定公益訴訟之前，實踐中早已存在私益訴訟包含公益訴訟請求以保護公共利益的案件。肖建國教授認為，非純粹公益訴訟是指公民依據(jù)《民事訴訟法》第119條之規(guī)定而提起的訴訟，該訴訟借由私益訴訟的外衣，旨在保護公共利益，應肯定其公益訴訟的性質，但是其本質上仍是私益訴訟，其提起訴訟的基礎是《民事訴訟法》第119條之私益訴訟規(guī)定，而非第55條之公益訴訟制度規(guī)定[10]68。筆者贊同以上觀點，非純粹公益訴訟中無論是復合型或擴散型公益訴訟，都是公民基于《民事訴訟法》第119條規(guī)定提起的，無論其主張的私益請求數(shù)額大小，本質上都屬于民事私益訴訟，只是兼具了公益保護的性質。雖然我國民事訴訟法律體系未明確規(guī)定非純粹的公益訴訟，但是基于理論界廣義公益訴訟理念，近親屬英烈保護訴訟可稱之為非純粹公益訴訟中“擴散型公益訴訟”；而在我國當前法律明確規(guī)定的狹義公益訴訟框架下，近親屬訴訟名為“擴散型公益訴訟”實為“民事私益訴訟”，更準確地說，近親屬提起的訴訟是兼具私益請求與公益請求的民事私益訴訟，從而化解《英烈保護法》第25條與《民事訴訟法》第55條關于狹義公益起訴主體范圍的沖突。

（二）合理銜接公私益訴訟

根據(jù)我國當前法律所規(guī)定的狹義公益訴訟體系，可以確定近親屬提起的訴訟屬于兼具公益性質的民事私益訴訟。妥善處理近親屬私益訴權與檢察院公益訴權的順位關系，實現(xiàn)協(xié)調互補，可以更好地維護社會公益。對于復合型公益案件的救濟，若將公私益訴訟完全分開，涇渭分明，將帶來訴訟效率低下、判決結果沖突、忽略案件整體性的后果[11]281；若糅合公私益訴訟一并加以保護，則會打破現(xiàn)有公益訴訟與私益訴訟二分法之規(guī)定。如何正確解讀公私益訴訟的關系并合理銜接兩者，是破解沖突的關鍵。

1.近親屬私益訴訟前置合理性。其一，按照訴訟實施權配置論，非實體權利義務主體不享有相應的實體權利與義務，這類主體行使訴權時應遵循補充性與必要性原則，當訴權行使相沖突時，非實體權利義務主體的訴權應讓位于實體權利義務歸屬主體，僅在實體權利義務歸屬主體不提起訴訟的情況下，才由非實體權利義務歸屬主體采取干預進行訴訟[12]150。再者，民事訴訟呈現(xiàn)“私對私”的訴訟模式[13]105，檢察院作為公權力機關易打破這一傳統(tǒng)訴訟模式，造成訴訟天平的傾斜。檢察院具備公權力機關與非實體權利義務歸屬主體雙重身份，理應遵循補充性原則，充分尊重私主體之訴權。若被損害的公共利益在近親屬所提起的兼具公益性質的民事私益訴訟中得到完全保護，出于訴訟實施權配置論、訴訟效率以及節(jié)約司法資源等原則的考慮，此時有必要中止檢察院公益訴訟實施權以保證程序正義。其二，對比前述數(shù)據(jù)一與數(shù)據(jù)二，在英烈權益保護司法實踐中，無論檢察公益訴訟或近親屬私益訴訟，均普遍適用“賠禮道歉、停止侵害、消除影響”等訴求，這些訴求無論在民事私益訴訟還是民事公益訴訟中，都在公益實現(xiàn)方面發(fā)揮高度相似的作用。基于實踐中近親屬提起的私益訴訟普遍具有公益保護的功效，因此將近親屬私益訴訟實施權前置于檢察公益訴權具有相對正當性，在保護公共利益的同時節(jié)約司法資源，保證檢察機關謙抑性，這也是《英烈保護法》第25條的立法之意。

2.合理銜接公益與私益訴訟。數(shù)據(jù)一表明司法實踐中近親屬訴訟幾乎都提出了高數(shù)額的精神損害賠償，可見近親屬私益訴訟大多以私益救濟為主、公益實現(xiàn)為輔。雖然對公益維護具有一定作用，但是并非所有私益訴訟都能夠實現(xiàn)公益的完全救濟，針對私益訴訟未予以保護的部分公共利益，檢察機關仍然有權提起公益訴訟予以救濟。因此，為保證全方位地維護公益，即便近親屬已提起私益訴訟，仍應視其私益救濟是否完全保護公共利益這一情況而決定是否啟動檢察公益訴訟[14]89。應在《英烈保護法》訴前程序規(guī)定中附加“完全實現(xiàn)保護社會公共利益”的結果性要件，即“沒有近親屬、近親屬不提起訴訟或近親屬提起訴訟但未完全保護社會公共利益的”作為檢察院提起公益訴訟的訴前程序性規(guī)定，防止公益保護出現(xiàn)漏洞，完全實現(xiàn)公益保護。

（三）擴大訴前程序對象范圍

在英烈保護公益訴訟中，近親屬是該領域唯一的訴前程序對象，訴前對象范圍遠小于《民事訴訟法》第55條的規(guī)定，擴大英烈訴前對象范圍以實際提高訴前程序之質效成為必然趨勢。筆者認為《英烈保護法》應當借鑒其他特殊法的規(guī)定，擴大英烈領域訴前對象，針對訴前對象的主體要件予以細化規(guī)定，與《民事訴訟法》第55條保持立法一致?！队⒘冶Ｗo法》第25條第3款規(guī)定相關的工作部門有保護英烈人格權益的法律職責。筆者認為應降低訴前程序對象的門檻，將第3款所規(guī)定的行政機關以及保護英烈的相關組織一并納為訴前程序對象，在充分發(fā)揮訴前程序功能的同時保持法律體系一致性。

在此應注意妥善處理好行政機關、社會組織、近親屬之間的訴權順位。筆者認為將負責英雄烈士保護的機關與社會組織納入訴前程序的督促對象中，應置于英雄烈士近親屬之后。理由在于近親屬訴訟的公私益混合訴訟性質與該案件的利益復合型特性高度吻合，能夠同時保護公益與私益，一舉兩得；再者從訴訟動力看，近親屬具有身份特殊性且其私人利益受到直接侵害，其訴訟動力明顯強于其他訴訟主體，將近親屬列為訴前督促對象第一位，具有相對合理性。但仍應依據(jù)“近親屬訴訟是否完全保護社會公益”的結果性要件進行判斷，針對近親屬訴訟保護范圍之外的公益，后置位主體仍有權提起公益訴訟。綜上，筆者認為將“法律規(guī)定的機關與社會組織”納入訴前督促對象中，近親屬位于第一順位，法律規(guī)定的機關或社會組織位于第二順位，檢察院處于最后位。

四、結語

侵犯英烈名譽的案件頻繁發(fā)生，英烈保護公益訴訟任重道遠，而訴前程序的設置在英烈公益訴訟中擔任著案件過濾分流的角色，既充分發(fā)揮近親屬私益訴訟的公益保護功效，又能保障檢察公益訴訟的公益補充保護作用，既節(jié)約了司法資源又保證程序正義，在保護英烈名譽等公共利益方面具有重要作用。處理好近親屬私益訴訟與檢察公益訴訟的關系，合理銜接公私益訴訟以便相互配合完美實現(xiàn)公益保護是構建訴前程序的關鍵所在。盡管英烈保護公益訴訟訴前程序的法律體系尚存缺陷，但是我們仍應對該制度保持信心并重視該制度的獨立價值，合理建構訴前程序，完善制度細節(jié)，提高可操作性，將英烈保護公益訴訟司法實踐推向縱深。

注釋：

①詳見陜西省西安市雁塔區(qū)人民法院（2018）陜0113民初8937號民事判決書。