萬國海,高永明

(揚州大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 揚州 225127)

在通常的認知中,情感被認為是感性的存在,甚至是和理性對立的非理性,法律作為理性的化身,因此不可以與情感產(chǎn)生交集,更不應(yīng)有協(xié)作。有學(xué)者認為,情感是理性的敵人,情感就其本質(zhì)而言是非理性的、混亂的和特殊的。(1)Gerald L. Clore, For Love or Money：Some Emotional Foundations of Rationality”, Chicago-Kent Law Review,vol.80, no.3(2005), pp.1151-1165．因此我們不需要哭泣的法官,刑法不應(yīng)相信眼淚。從我國的現(xiàn)實看,傳統(tǒng)司法并不是完全與情感隔絕,這體現(xiàn)出與西方不同的特征。在悔罪、寬恕等情感已為我國立法確認的現(xiàn)實下,(2)《刑事訴訟法》第288條規(guī)定：下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。在諸如寬恕的治愈力量已經(jīng)被倡導(dǎo)了幾個世紀的背景下,我們需要重新審視這一“冷靜的神話”。在歷史上,情感與刑事司法有交集,在當(dāng)下現(xiàn)實中,刑事司法的過程越來越重視情感的影響。在最根本的理論依據(jù)上,情感本身具有影響刑事司法的性質(zhì)和功能,因此本文分別從歷史、現(xiàn)實以及理論依據(jù)三個維度對刑事司法中的情感因素予以考量?；谥形髡軐W(xué)觀的不同,情感影響刑事司法雖呈現(xiàn)出不同的分野,但在當(dāng)下社會科學(xué)研究出現(xiàn)“情感轉(zhuǎn)向”的現(xiàn)實下,必須重視情感的刑事司法功能,構(gòu)建新時代的司法文明。

一、刑事司法中情感考量的歷史維度

(一)西方刑事司法與情感的分離與轉(zhuǎn)向

在歷史維度上考察刑事司法與情感的關(guān)系,中西體現(xiàn)出各自不同的特征。情感與理性的二分(或知、情、意三分)是西方哲學(xué)的重要傳統(tǒng),而且一般而言,情感被視為非理性的。(3)蒙培元：《情感與理性》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第10頁。情感之所以是非理性的,是因為在西方傳統(tǒng)中,理性被理解為純粹的認識理性,是對“事實”“真理”“規(guī)律”的認識,與價值無關(guān),由此理性與情感的對立是根深蒂固的。(4)蒙培元：《情感與理性》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第128頁。這實際上導(dǎo)致西方哲學(xué)的情感缺陷,理性與情感的對立和分離成為西方法律的基因。西方法律一直以來的努力就是與情感切割,亞里士多德(Aristotle)創(chuàng)立的三段論推理意圖精準地實現(xiàn)法律判斷,排除法律中的一切情欲。亞里士多德說:“誰說應(yīng)該由法律遂行統(tǒng)治,這就有如說,唯獨神祇和理智可以行使統(tǒng)治;至于誰說應(yīng)該讓一個個人來統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲,雖最好的人們(賢良) 也未免有熱忱,這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祇和理智的體現(xiàn)?！?5)[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1983 年，第168-169頁。自此,西方法律走上了與情感的對立之路。

啟蒙運動使歐洲進入理性時代,啟蒙運動的核心即理性主義。啟蒙思想家傾向于認定法律應(yīng)建立在理性思維之上,不理性的情感應(yīng)被排除在法律之外。(6)Terry A. Maroney, Law and Emotion: A Proposed Taxonomy of an Emerging Field”, Law and Human Behavior,vol.30, no.2(2006), pp.119-142.比如霍布斯(Thomas Hobbes)指出:“成為一個良好的法官……條件第一要對……公平要有正確的理解……其次,要有藐視身外贅物——利祿的精神。第三,在審判中,要能超脫一切愛、惡、懼、怒、同情等感情?！?7)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，北京：商務(wù)印書館，1985年，第220頁。刑事審判中超脫一切感情,法官只能機械司法,這是霍布斯創(chuàng)立的機械唯物主義的具體體現(xiàn),其所言的國家是人們?yōu)榱俗袷刈匀环ㄐ纬傻囊徊咳嗽斓臋C器人,而作為國家機器的法律同樣是機器,故而當(dāng)然不應(yīng)受情感的影響。此后,受啟蒙運動的影響,達爾文(Charles Robert Darwin)提出情感表達雖然在人類進化的早期階段是有用的,但就像闌尾這種遺留下來的退化器官一樣,現(xiàn)在不再起到任何積極作用。(8)李柏楊：《情感不再無處安放——法律與情感研究發(fā)展綜述》，《環(huán)球法律評論》2016年第5期，第162-177頁。由此，情感與法律對立,情感需要從刑事司法中完全剝離,成為西方刑事司法的主流。

晚近,幾乎所有人文學(xué)科都在討論情感問題,人類學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)、地理學(xué)、傳播學(xué)、教育學(xué)和文化研究等學(xué)科及研究領(lǐng)域都相繼出現(xiàn)了所謂的“情感轉(zhuǎn)向”。(9)郝強：《從“感覺結(jié)構(gòu)”到“情感轉(zhuǎn)向”——雷蒙·威廉斯與當(dāng)代西方情感理論的關(guān)系》，《廣州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第4期，第12-19頁。目前這種討論很快從社會學(xué)、心理學(xué)和文學(xué)批評這些本土地塊蔓延開去,波及人文學(xué)科和社會科學(xué)的全部領(lǐng)域。(10)陸揚：《“情感轉(zhuǎn)向”的理論資源》，《上海大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第1期，第30-38頁。而在刑法領(lǐng)域,有人認為,“法律和正義的情感化”或情感轉(zhuǎn)向自20世紀90年代以來即已發(fā)生,但一些人將這種情感轉(zhuǎn)向的根源追溯到更早的時間——重新發(fā)現(xiàn)犯罪受害者。(11)Nina Persaka, Beyond Public Punitiveness: The Role of Emotions in Criminal Law Policy”,International Journal of Law, Crime and Justice,vol.57(June 2019), pp.47-58.2015年7月26日至8月1日,在美國華盛頓特區(qū)的喬治城大學(xué)法律中心舉行了國際法哲學(xué)與社會哲學(xué)協(xié)會(IVR)第27屆大會，與會學(xué)者圍繞“法律與情感”“理性與情感”“刑事法律、理性與情感”等問題進行了深入研討。(12)章安邦：《“法律、理性與情感”的哲學(xué)觀照——第27屆IVR世界大會綜述》，《法制與社會發(fā)展》2015年第5期，第132-137頁。

目前美國已經(jīng)出現(xiàn)了納斯鮑姆(Martha Nussbaum)、畢貝斯(Stephanos Bibas)、墨菲(Jeffrie G. Murphy)等專門研究情感與刑法關(guān)系的學(xué)者。波斯納(Richard Allen Posner)大法官在《法律理論的前言》一書的第七章“法律中的情感”專門論述了法律與情感的如下五個問題:1.不法行為是被情感激發(fā)的,這一事實應(yīng)如何影響法律對于這一行為的評價?情緒性應(yīng)當(dāng)使法律對違法者更嚴厲還是更寬松?2.法律是否應(yīng)當(dāng)以及應(yīng)當(dāng)如何運用情感？3.法律的管理人——無論是法官、陪審員、檢察官還是警察——的情感狀態(tài)應(yīng)該如何？他們應(yīng)當(dāng)像計算機一樣沒有情感嗎?如果不是,情感到底應(yīng)當(dāng)怎樣進入他們的判斷?4.應(yīng)當(dāng)用什么樣的屏蔽或過濾器來保證法律的管理人在執(zhí)行法律職責(zé)時處于正確的情感狀態(tài)之下?5.法律如何可以避免訴訟過程的情緒性在這一過程結(jié)束之前阻礙解決案件的努力?(13)[美]理查德·A·波斯納：《法律理論的前言》，武欣、凌斌譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第234頁。日本的內(nèi)海朋子、林美月子等學(xué)者對此研究亦有相當(dāng)建樹?？偟膩砜?域外研究具有一個清晰的線索:情感是否在法律中扮演一個角色,轉(zhuǎn)向情感如何與法律互動,進而在刑事司法情境下,應(yīng)該哪一種情感發(fā)揮影響以及如何發(fā)揮影響。目前,西方多國已經(jīng)在刑法中確立了情感的作用,(14)典型的立法有：《德國聯(lián)邦刑法典》第33條規(guī)定：“如果行為人出于慌亂、恐懼或者驚嚇而超越防衛(wèi)的界限，那么，他不受處罰。”《瑞士聯(lián)邦刑法典》第33條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，法官以自由裁量減輕處罰。正當(dāng)防衛(wèi)人由于可原諒的慌亂或者驚慌失措而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，不處罰。”《斯洛伐克刑法典》第 25條第3款規(guī)定：“如果在侵害所導(dǎo)致的強烈的激情狀態(tài)下(尤其是困惑、害怕、驚慌所導(dǎo)致的后果)以第2 款所指的方式避免侵害的，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！薄读_馬尼亞刑法典》《葡萄牙刑法典》《意大利刑法典》《加拿大刑事法典》《西班牙刑法典》等在這一方面均有相關(guān)規(guī)定。對因恐慌、驚嚇、被激怒、驚慌失措、激情等導(dǎo)致的犯罪均作出了不負刑事責(zé)任或者減輕處罰的規(guī)定。在西方,刑事司法的情感轉(zhuǎn)向已經(jīng)形成。

(二)我國刑事司法與情感的傳統(tǒng)交織

我國法律與情感的關(guān)系體現(xiàn)出與西方完全不同的特征。就法律的實質(zhì)內(nèi)容來看,無論國法或民間活生生的法律,都深受儒家倫理的強烈影響。(15)林端：《儒家倫理與法律文化：社會學(xué)觀點的探索》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第10頁。而儒家倫理的要義即在于“禮”以及由此決定的情、理、法的架構(gòu)形式。(16)欒爽：《情、理、法與法、理、情——試論中國傳統(tǒng)法律的倫理特色與現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，《南京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》1999年第4期，第47-51頁。中國古代立法中的“情”包括了司法判例中的“感情”和“同情”。(17)王斐弘：《中國傳統(tǒng)法文化的情理法辨析——以敦煌吐魯番唐代法制文獻為例》，《中西法律傳統(tǒng)》2009年第1期，第49-90頁。因此,情感與法律在我國自始即交織在一起,這種交織乃基于其中國哲學(xué)背景。中國哲學(xué)的首要特點是情理合一,不同于西方的重理性,而是重在于情。中國哲學(xué)的另一個重要特點是,情感也不是單純感性的，情感能夠通向理性,具有理性形式?；蛘哒f,情感本身就是形而上的,理性的?；蛘哒f,情感是理性的實現(xiàn)或作用。(18)蒙培元：《情感與理性》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第17頁。這實質(zhì)上是說我國法律與情感具有同質(zhì)性,二者不具有西方那樣的基于基因的勢不兩立,這是根本。除此之外,我國社會的司法傳統(tǒng)是“情理法”結(jié)合處斷案件,在爭端的解決上,首先必須考慮“情”，其次是“禮”,再次是 “理”,只有最后才訴諸 “法”。(19)[法]勒內(nèi)·達維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，第486頁。尤其是將“情”放在第一位,“情”與“法”一起定分止?fàn)?二者共同構(gòu)成“規(guī)范多元主義”,因此在解決糾紛的視角下,二者具有協(xié)助意義,故而所謂“法有限而情無窮”。

徐忠明教授認為，我國明清時期司法心態(tài)模式即為付諸情感。(20)徐忠明：《訴諸情感：明清中國司法的心態(tài)模式》，《學(xué)術(shù)研究》2009年第1期，第5-38頁?？梢哉f，我國近代的司法改革也是在恥辱情感之下產(chǎn)生的，“中國近代的司法改革是在強烈的恥感情結(jié)觸動下展開的。恥感包括外恥感和內(nèi)恥感:外恥,是國人在西方列強攫取在華司法特權(quán)、被人欺負后引發(fā)的羞辱感;內(nèi)恥,是國內(nèi)司法弊端叢生、明顯滯后于近代司法文明,國人自我觀照后產(chǎn)生的羞愧感”(21)張仁善:《論中國司法近代化進程中的恥感情結(jié)》,《江蘇社會科學(xué)》2018年第4期,第132-141頁。。近代以來隨西學(xué)東漸,伴隨中國法律近代化的是西方化特征,但情感因素在司法中一直得以傳承。“動之以情”即是民間司法者通過運用“情感因素”促使糾紛當(dāng)事人的內(nèi)心產(chǎn)生觸動,從而影響、感化當(dāng)事人的心理和行為。(22)呂廷君：《民間司法的情、理、法》，謝暉、陳金釗主編：《民間法》，廈門：廈門大學(xué)出版社，2013年第12卷，第141-149頁。

二、刑事司法中情感考量的現(xiàn)實維度

(一)我國當(dāng)下刑事司法對情感的不當(dāng)疏離

在現(xiàn)實維度上考量刑事司法與情感的關(guān)系,中西方均體現(xiàn)出對傳統(tǒng)的背離。雖然情感與法律的交織構(gòu)成我國一直以來的刑事司法現(xiàn)實。但晚近以來,受形式正義、罪刑法定以及奉行嚴格的三段論推演、刑法教義學(xué)等影響,產(chǎn)生了并不關(guān)注受害人等各方的情感訴求的司法傾向,導(dǎo)致出現(xiàn)了違背正常情感、令輿論嘩然的判決,結(jié)果又不得不通過二審或者司法機關(guān)主動啟動再審程序予以糾正,這在一定程度上損害了司法權(quán)威,影響了新時代司法文明的建構(gòu)和進程。當(dāng)然，這種機械司法現(xiàn)象產(chǎn)生的原因是多樣的,但刑事司法過程中對情感的忽視無疑是重要原因。我國刑事司法實踐依然是堅持封閉性的刑法教義學(xué)立場,局限于對現(xiàn)有規(guī)定的適用而對法律明文規(guī)定之外的、合乎公眾認可的情理因素置之不顧。(23)崔志偉：《刑事裁判可接受性的“合情理”路徑——楓橋經(jīng)驗中的情理觀及其啟示》，《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2018年第4期，第16-31頁。從情感與刑事司法交織的傳統(tǒng)看,這種現(xiàn)狀實際上背離了傳統(tǒng),走向了另外一個極端。

此外,關(guān)于情感對刑事司法的影響,理論研究也沒有予以足夠的關(guān)注并提供應(yīng)有的解釋。只是近年以來,我國學(xué)者才開始零星關(guān)注情感與刑法、情感與刑事司法問題?？傮w來看,研究處于起步階段,深度不夠，主要表現(xiàn)在研究重心集中于量刑問題,情感影響刑事司法的理論依據(jù)這一基礎(chǔ)性問題沒有被關(guān)注。同時,研究內(nèi)容集中,過于單一。目前基本只研究作為情感的寬恕的量刑影響問題,其量刑之外的其他功能沒有被關(guān)注。研究視角相對單向,只注重情感的量刑影響,但忽視了其量刑影響的限度。研究只注重情感入罪、量刑的意義,但忽視其出罪的意義。研究著力于定罪量刑的具體問題,沒有從宏觀的司法文明建構(gòu)的高度展開。情感與刑法的理論關(guān)系未被深入研究,甚至有人認為在法律中尤其是在刑法中不可能、不應(yīng)該存在情感,講情感與刑法是個錯誤的命題,這與刑事司法實踐中對情感的重視形成鮮明對比。

構(gòu)建人類命運共同體,促進人類的普遍幸福,應(yīng)對人類的情感作共同的關(guān)切。在此背景下,必須關(guān)注諸如憐憫或同情、忠誠、憤怒或厭惡、寬恕、憎恨以及懺悔、羞恥等情感之于刑事司法的角色功能。2019年習(xí)近平總書記在中央政法工作會議上強調(diào)：“法律并不是冰冷冷的法條,背后有情有義,要堅持以情感人?！钡谄叽稳珖淌聦徟泄ぷ鲿h要求新時代刑事審判要“尊重人民群眾樸素情感”，“以公認的情理展示司法的良知,兼顧天理、國法與人情”。這為新時代情感影響刑事司法的制度建構(gòu)提供了依據(jù)。但國外的研究已經(jīng)把“情感與法律運動”發(fā)展為包括“情感與刑事法”在內(nèi)的諸多子學(xué)科研究,這勢必會對我國產(chǎn)生影響。因此,加強情感因素對新時代刑事司法文明建構(gòu)影響的研究,不僅是急需研究的刑事司法文明理論問題,也是亟待解決的現(xiàn)實問題。

(二)晚近西方國家刑事司法對情感的捍衛(wèi)

如上所述,西方國家刑事司法的主流傳統(tǒng)是與情感的分離,即便如此,仍難以抵擋情感對法律的滲透。貝卡利亞(Beccaria, Marchese di)富有激情地指出,法律必須以人類的自然情感為基礎(chǔ),“一切違背人的自然感情的法律都是無益的,最終也是有害的。一切違背人的自然感情的法律的命運,就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣,或者被立即沖垮和淹沒,或者被自己造成的漩渦所侵蝕,并逐漸地潰滅”(24)[意]貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,北京:中國大百科全書出版社,1993年,第29-30頁。。有充分的證據(jù)表明,現(xiàn)代大陸法律體系并不像它們有時所表現(xiàn)出來的那樣具有理性傾向。事實上,在整個19世紀和20世紀,關(guān)于情感在司法決策中的討論一直在不斷進行,許多法律學(xué)者都捍衛(wèi)一個相當(dāng)積極的觀點,認為情感是法官審議中的一個重要因素。(25)Pavel Vasilyev, Beyond Dispassion：Emotions and Judicial Decision-Making in Modern Europe”,Legal History,vol.25(January 2017), pp.277-285.1923年卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)大法官在其書中感慨道：“即使我們已竭盡全力,我們?nèi)匀徊荒苁棺约哼h離那個無法言傳的情感王國,那個根深蒂固、已經(jīng)成為我們本性一部分的信仰世界?！?26)[美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成長:法律科學(xué)的悖論》,董炯、彭冰譯,北京:中國法制出版社,2002年,第178頁。費伏爾(Lucien Febvre)在1941年首次強調(diào)了法律與情感的歷史關(guān)系。在其描述的16世紀的刑事審判中,國王的仁慈、憐憫或恩典在司法上比公正更強大,更被接受。(27)Lucien Febvre, Sensibility and History: How to Reconstitute the Emotional Life of the Past”, in Burke & Peter, A New Kind of History and Other Essays,New York: Harper & Row, 1973, p.24.對法律與情感的關(guān)系做出推進性研究的是美國聯(lián)邦法院已故法官布倫南(William J·Brennan)大法官,他在1987年的一次演講,對情感與法律關(guān)系的發(fā)展產(chǎn)生具體的啟發(fā)與帶領(lǐng)作用。布倫南大法官主張,一般人對于某狀況而生的情感與直覺反應(yīng)在人們意識到其存在之前,其實已經(jīng)介入人的認知之中,影響了法律論證,因而他反對理性與激情(passions)在概念上切割與對立。(28)William J. Brennan, Jr., Reason, Passion, and the Progress of the Law”, Cardozo Law Review,vol.10, no.3(1988),pp.3-23.

我國刑法理論資源在2000年之后從蘇聯(lián)轉(zhuǎn)向了大陸法系和英美法系,此前的刑法理論基本來自蘇聯(lián),但卻忽視了蘇聯(lián)早期刑事司法過程中的情感運動。法律運動的創(chuàng)新思想在20世紀前幾十年的俄羅斯帝國后期開始流行,強調(diào)法律的道德起源,甚至提出將法律本身視為一種情感。在20世紀初俄羅斯革命時期,情感的司法化運動開始在俄羅斯的法庭進行。法官的理想發(fā)生了變化:激情取代了冷靜,革命的法官強調(diào)法律的道德根源,提出將法律本身視為一種情感。(30)Pavel Vasilyev, Beyond Dispassion: Emotions and Judicial Decision-Making in Modern Europe Legal History”, Rechtsgeschichte-Legal History,vol. 25(January 2017), pp.277-285.情感影響刑事司法和法律行為者的行為成為早期蘇聯(lián)法庭的辯論框架。早期蘇聯(lián)法學(xué)家非常強調(diào)法律判決中的情感,并為法官個人確立了高度的自主權(quán),甚至在蘇聯(lián)早期出現(xiàn)與法律和情感有關(guān)的“革命正義”理念——法官應(yīng)該以革命的正義情感為指導(dǎo),而不受正式的資產(chǎn)階級法律的限制。(31)Pavel Vasilyev, Revolutionary Conscience，Remorse and Resentment：Emotions and Early Soviet Criminal Law,1917-22”, Historical Research,vol.90,no.247(2017),pp.117-133.在英美判例法體系中,主要通過陪審團的多數(shù)決定作為情感“規(guī)范表達”的基礎(chǔ);但在大陸制定法體系中,對情感的“規(guī)范表達”所依賴的,雖然也是議會內(nèi)部多數(shù)決定的歸納體系,但其基礎(chǔ)并不是個案中的情,而是“類型化事物”中的情。(32)謝暉：《法治思維中的情理和法理》，《重慶理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué))》2015年第9期，第10-15頁。在最近的二十年里,人們對法律和情感之間的關(guān)系重新產(chǎn)生了興趣,社會科學(xué)和人文學(xué)科的專家們挑戰(zhàn)了人們普遍認為的法律是缺乏情感的東西的觀念,并研究了情感在法律規(guī)范和實踐中所扮演的各種角色。

三、刑事司法中情感考量的理論維度

(一)情感是人的本質(zhì)要素

在刑事司法中之所以能夠?qū)η楦幸蛩赜枰钥剂?根本的原因在于理論維度上情感是人的本質(zhì)要素以及情感的理性認知功能。在馬克思主義法學(xué)中，情感影響刑事司法有馬克思人的本質(zhì)觀的理論基礎(chǔ)。受黑格爾自由理性的影響,馬克思對人的本質(zhì)的認識經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段,在其不同著作中也有不同的具體界定,但無論何種認識,情感因素一直是馬克思人的本質(zhì)理論的中心。馬克思一貫反對片面地看待和考察人的本質(zhì),認為情感是人的本質(zhì)的構(gòu)成要素,強調(diào)重視情感在人的本質(zhì)中的地位和作用,離開了情感,人就不是一個完整的存在,更不可能是自由自覺的活動主體。理性和情感共同構(gòu)成了人的本質(zhì)的雙重維度。缺失了其中的任何一個方面,人都不是完整的人，情感是人的本質(zhì)的構(gòu)成要素。(33)熊治東：《〈1844年經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿〉中的“情感”思想及其現(xiàn)實價值》，《理論月刊》2017年第10期，第22-27頁。在情感的作用之下,人的實踐活動才會成功,因而情感具有實踐的特征,由此,情感可以推動人的實踐活動的進行,這意味著實踐本身即包含情感因素,因此將價值判斷、行為評估與情感完全分離的做法是沒有依據(jù)的。

刑事司法的過程本就是一個兼具事實判斷和價值判斷的過程。其實,即便是事實判斷,有時也需要司法共情,即通常說的設(shè)身處地進行判斷。比如在于歡案中,如果能夠設(shè)身處地站在于歡角度考慮當(dāng)時的情況,就應(yīng)該能夠理解于歡當(dāng)時的憤怒以及他此后的行為選擇。二審認定于歡行為具有防衛(wèi)性質(zhì),實際是在一定程度上站在了于歡的角度合理理解其當(dāng)時的行為選擇。人本身是情感性動物,行為人選擇犯罪并不一定是深思熟慮的理性選擇結(jié)果。犯罪后行為人的情感變化體現(xiàn)了犯罪人可罰性的變化,刑事案件審理上的認知體系不能通過玄學(xué)、宗教來進行,唯有通過科學(xué)才可以實現(xiàn),但科學(xué)并不是完全以實證主義為基礎(chǔ)、以邏輯推演作為認知的工具。在馬克思看來,感性必須是一切科學(xué)的基礎(chǔ),科學(xué)只有從感性意識和感性需要這兩種形式的感性出發(fā)。(34)《1844年經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿》，北京：人民出版社，2000年，第89頁。因而刑事司法的過程要注重犯罪發(fā)生的情由,關(guān)注人的情感本質(zhì), 需要移情來理解犯罪發(fā)生的前因后果,需要司法共情來理解犯罪發(fā)生的因果,離開人的情感本質(zhì)判決案件,有時導(dǎo)致的結(jié)果是刑事案件判決結(jié)束,但受害人和加害人仍然勢如水火,仇視的情感依然存在。被害和加害關(guān)系的恢復(fù)首先是情感的恢復(fù)。因此刑事司法的整個過程應(yīng)關(guān)注人的情感本質(zhì)要素。

(二)情感具有理性認知功能

傳統(tǒng)上,法律被認為是理性的保留,而理性則與情感形成鮮明對比。然而,科學(xué)的發(fā)展,尤其是認知心理學(xué)和神經(jīng)科學(xué)的發(fā)展,告訴我們情感不一定是非理性的,而是恰恰相反。(35)Nina Persaka, Beyond Public Punitiveness: The Role of Emotions in Criminal Law Policy”, International Journal of Law, Crime and Justice, vol.57(June 2019),pp.47-58.在通常情況下,人都是情感的非理性存在,我們的許多行為受情感和理性的雙重驅(qū)動。任何人都是理性的存在,也是非理性或感性的存在。(36)許全興：《情感簡論》，《現(xiàn)代哲學(xué)》2004年第3期，第19-27頁。同時,情感本身并不一定就是非理性的,我們甚至無法區(qū)分人的行為究竟是受理性的驅(qū)使還是情感的自然體現(xiàn)。我國儒家哲學(xué)認為,情感本身能夠理性,在情之自然之中便有必然之理,這就是所謂情理,(37)蒙培元：《情感與理性》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第127頁。國外也有學(xué)者認為,在大多數(shù)時候,情感可以被認為是理性的。(38)K．R．Scherer，On the Rationality of Emotions：Or，When are Emotions Rational？”，Social Science Information，vol.55，no.3-4(2019),pp.330-350．其實休謨早就提出：“不論在何種情況下,理性的作用只是輔助的,它只能是情感的奴隸,即理性是并且應(yīng)該是情感的奴隸,除了服務(wù)和服從之外,再不能有任何其他的職務(wù)?！?39)[英]休謨:《人性論》,關(guān)文運譯,北京:商務(wù)印書館,1997年,第449頁。休謨哲學(xué)事實上成為情感與法律關(guān)系的論證基點。因情感本身的理性特質(zhì),故而一種正常情感的產(chǎn)生不是任意、任性的,它本身就包含著認知,是在認知的基礎(chǔ)上產(chǎn)生對事物的情感反應(yīng)。情感絕不是自然的反應(yīng)。人們必須首先評估問題,然后他們才能知道如何感受。在這個過程中,理性參與了情感的產(chǎn)生?，F(xiàn)在很多研究都表明,情感影響人們在社會情境中的認知、決策和行為。(40)Michael W. Morris and Dacher Keltner, How Emotions Work：The Social Functions of Emotional Expression in Negotiations”, Research in Organizational Behavior,vol.22, no.4(2000), pp.1-50.情感更多地和社會性需要、社會認知、理性觀念及觀點等相聯(lián)系。情感因它基于對主觀和客觀關(guān)系的概括而深入的認知和一貫的態(tài)度,不僅具有情境性,而且具有穩(wěn)定性和深刻性。(41)章光生主編：《心理學(xué)》，北京：人民教育出版社，2002年，第317頁。情感會對認知過程產(chǎn)生影響,甚至在人類進化過程中,情感思維不僅先于理性思維,而且在認知過程中,情感思維也先于理性思考,從而經(jīng)常取代理性思考。由于每個人的大腦都有情感和理性的并行運作,所有的判斷、知覺和決定必然都有情感和理性的成分。(42)Douglas S. Massey, A Brief History of Human Society: The Origin and Role of Emotion in Social Life”, American Sociological Review,vol.67, no.1(2002), pp.1-29.在情感哲學(xué)中,認知主義者強烈反對那些把情感描繪成純粹非理性、污染人的更高層次靈魂的無法控制的激情。機械性的、生理學(xué)的情感概念——將情感置于施動者的理性控制之外并將其簡化為生理過程，應(yīng)該讓位于評估性、認知主義的情感概念——它認識到判斷在情感形態(tài)中的作用。(43)Mihaela Mihai, Emotions and the Criminal Law”, Philosophy Compass,vol.6, no.9(2011),pp.599-610.

至少目前來看,心理學(xué)中情感與認知的密切關(guān)系并沒有對刑法和刑事司法產(chǎn)生有效影響。因此張明楷認為,我國現(xiàn)行的刑法罪過理論中是缺失情感因素的。(44)張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2003年，第212頁。然而,許多犯罪人在犯罪的時候根本不會進行所謂利益衡量來做理性的選擇,而通常是靠情感直覺進行。對于審判案件的法官而言,也無法不將自己的情感帶入案件。情感是審判法官對案件反應(yīng)的重要組成部分。(45)Jerome Frank, Say It with Music”,Harvard Law Review,vol.61,no.6(1948),pp.921-932.但即便是非理性的情感,也和法律具有莫大關(guān)系,比如刑法對激情犯的從輕處罰即為適例。因此，從犯罪發(fā)生的情感宣泄,到庭審時犯罪人可能的情感表演,進而到司法人員的情感管理,整個刑事司法的過程都離不開情感問題。故而,情感,無論是理性的還是非理性的,都滲透到法律的制定之中,也滲透到法律本身之中。(46)Nina Persaka, Beyond Public Punitiveness: The Role of Emotions in Criminal Law Policy”, International Journal of Law, Crime and Justice,vol.57(June 2019),pp.47-58.情感并非對理性的污染,相反,理性只有與情感相結(jié)合,才能獲得合理的認知,做出合理的決策。情感的缺失對理性的思考是有害的。大多數(shù)心理學(xué)家傾向于一種雙重過程模型,即情感和非情感認知都能影響道德、法律判斷。(47)S. Zeki and O. R. Goodenough, A Neuroscientific Approach to Normative Judgment in Law and Justice”，Philosophical Transactions of the Royal Society,Biological Sciences，vol.359,no.1451(2004),pp.1709-1726.無論我們是否接受,情感已以各種形式滲透到刑法體系中,每一種形式都引起了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。(48)Mihaela Mihai, Emotions and the Criminal Law”, Philosophy Compass,vol.6, no.9(2011),pp.599-610.

四、結(jié)語

雖然情感一直存在于我們的刑事司法過程中,但刑法理論對此并沒有提供應(yīng)有的解釋,近年來的零星研究還不足以推動情感與刑事法運動的進行。中國法學(xué)研究對西方知識的消費主義傾向,對三段論演繹推理的過度重視,以及近年來刑法教義學(xué)的風(fēng)行,都在一定程度上導(dǎo)致了刑事司法過程中對情感的忽視,由此產(chǎn)生機械司法的困境。由于中國人情社會的傳統(tǒng)現(xiàn)實,出于對情感可能影響司法公正的恐懼,一定程度上導(dǎo)致刑事司法走上了另一個極端。然而,情感不同于具有情境性、易變性和沖動性的情緒,情緒有時不受意識的支配。情緒性立法、情緒性司法都是需要避免的。我們必須正視的事實是:情感在刑法中無處不在,就像它在生活中無處不在一樣。(49)Dan M. Kahan and Martha C. Nussbaum, Two Conceptions of Emotion in Criminal Law”, Columbia Law Review, vol.96, no.2(1996), pp. 270-372.法律規(guī)制的社會秩序,并不完全是理性建構(gòu)的,社會秩序離不開情感的存在。情感已經(jīng)成為現(xiàn)代法律訴訟的核心成分,(50)B. Kuvaas and G. Kaufmann, Impact of Mood, Framing, and Need for Cognition on Decision Makers’ Recall and Confidence”，Journal of Behavioral Decision Making,vol.17, no.1(2004), pp.59-74.刑事司法的情感化現(xiàn)象已經(jīng)發(fā)生,生活刑法中的情感正義在刑事司法中應(yīng)得到重視。