杜愛霞，馮曉青

(中原工學(xué)院法學(xué)院，河南鄭州，450007；中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京，100088)

一、引言

2019年，視覺中國(guó)聲稱對(duì)全世界關(guān)注的“黑洞”圖片享有著作權(quán)，并要求公眾使用時(shí)必須獲得其許可。然而，該圖片的著作權(quán)人已通過Creative Commons (創(chuàng)作共用)的方式開放授權(quán)公眾使用，使該圖片進(jìn)入了廣義范疇的公有領(lǐng)域。此外，類似機(jī)構(gòu)還對(duì)海內(nèi)外眾多其他處于公有領(lǐng)域的圖片主張并不存在的專有權(quán)，收取費(fèi)用，并對(duì)使用者發(fā)起巨量侵權(quán)訴訟，且不接受使用者刪除圖片的處理結(jié)果，迫使沒有對(duì)抗能力的使用者不得不支付使用費(fèi)或賠償金，相反，相關(guān)機(jī)構(gòu)被證明為欺詐性主張版權(quán)后，往往只是下架相關(guān)作品，并不被追究侵權(quán)責(zé)任或賠償金。此類占公為私、跑馬圈地的行為引爆了社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的討論，也引發(fā)了人們對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域保護(hù)問題的關(guān)注。

關(guān)于什么是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域，我國(guó)立法中沒有明確的概念，國(guó)內(nèi)外理論界對(duì)其內(nèi)涵和外延的認(rèn)識(shí)也存在較大分歧。Pamela Samuelson總結(jié)了多于13 種的公有領(lǐng)域概念[1]，Antony Taubman 也提出有100 個(gè)不同的公有領(lǐng)域概念來(lái)指稱不同管轄權(quán)、不同法律制度和不同進(jìn)入方式的公有領(lǐng)域[2]?？梢姡瑢W(xué)者根據(jù)公有領(lǐng)域所體現(xiàn)的希望、試圖解決的問題以及所依賴的愿景形成了不同的公有領(lǐng)域概念。這些概念相互補(bǔ)充，讓人們深刻而全面地認(rèn)識(shí)和表達(dá)公有領(lǐng)域。為了實(shí)現(xiàn)概念的相對(duì)統(tǒng)一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域可類型化為以下三種：第一種以知識(shí)信息的法律狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為公有領(lǐng)域是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力所不及的知識(shí)領(lǐng)域與知識(shí)的某一方面，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的外部，或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)立面。這一類型的公有領(lǐng)域通常包括未納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的知識(shí)創(chuàng)造成果、保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的知識(shí)創(chuàng)造成果以及權(quán)利人放棄知識(shí)產(chǎn)權(quán)的成果。此種類型可謂最狹義的概念。第二種以知識(shí)信息的使用效能為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為公有領(lǐng)域是不受產(chǎn)權(quán)限制、合同限制、技術(shù)或物質(zhì)限制的“可以自由使用的內(nèi)容”，或是“一系列對(duì)知識(shí)信息的使用”，例如合理使用，無(wú)論這些內(nèi)容是否被知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)。這一類型在第一種類型的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了公有領(lǐng)域的范疇。第三種以知識(shí)信息的可獲取性為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為公有領(lǐng)域是可獲取的知識(shí)領(lǐng)域。在該類型范疇下，可以獲取的知識(shí)信息、付費(fèi)就可以自由使用的知識(shí)、公平無(wú)歧視的情況下獲得的許可，由于沒有人為的控制都屬于公有領(lǐng)域的范疇。相比第二種類型，該類型對(duì)公有領(lǐng)域范圍進(jìn)行了進(jìn)一步的擴(kuò)張，可謂最廣義的概念。本文取第二種概念范疇。

公有領(lǐng)域是人類共同文化和知識(shí)遺產(chǎn)的一部分，是實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由、個(gè)人發(fā)展必不可少的資源，是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，是自由、創(chuàng)造力的重要支柱。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展、信息的商業(yè)化喚醒了公有領(lǐng)域資源的價(jià)值[3]，同時(shí)也使得公有領(lǐng)域已經(jīng)、正在、仍將處在極大的風(fēng)險(xiǎn)之中。一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法通過擴(kuò)張專有權(quán)的方式蠶食和壓縮公有領(lǐng)域，不斷延長(zhǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限，擴(kuò)張知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體范圍，拓展排他性權(quán)能。另一方面，由于公有領(lǐng)域包含了豐富的高價(jià)值資源，更由于其被看作是無(wú)產(chǎn)權(quán)的資源，無(wú)人看管和保護(hù)它，導(dǎo)致個(gè)人或組織通過欺詐性的專有權(quán)聲明、技術(shù)措施、合同限制條款等方式掠奪和侵害公有領(lǐng)域，并以此牟利。這種被稱為第二次圈地運(yùn)動(dòng)[4]的情況導(dǎo)致龐大的公有領(lǐng)域日益萎縮，公眾的使用行為也動(dòng)輒得咎，頻繁的訴訟產(chǎn)生的寒蟬效應(yīng)使公眾逐漸不敢自由地使用公有領(lǐng)域資源，壓縮了公眾自由、免費(fèi)或低成本獲取和使用公有領(lǐng)域的權(quán)利，消減了公有領(lǐng)域的社會(huì)價(jià)值。

雖然公有領(lǐng)域?qū)€(gè)人和社會(huì)的發(fā)展極其重要，但社會(huì)更多關(guān)注盜版、剽竊、非法下載、未經(jīng)授權(quán)使用等侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，常常忽視出版商、制作人、藝術(shù)家、發(fā)明人或著作權(quán)集體管理組織等主體主張擁有超越法律實(shí)際賦予的權(quán)利，忽視其對(duì)公有領(lǐng)域的蠶食和侵害?，F(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文本未提及“公有領(lǐng)域”概念，更沒有明確其遭受侵害時(shí)的救濟(jì)措施。學(xué)者針對(duì)公有領(lǐng)域被侵蝕的現(xiàn)象，多從知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策角度分析，提出應(yīng)通過立法和司法約束過度保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)而削弱公有領(lǐng)域[5]。偶有學(xué)者關(guān)注到對(duì)公有領(lǐng)域的問題，提出該行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、刑事責(zé)任、競(jìng)爭(zhēng)法方面的責(zé)任[6]，但未就其中的民事責(zé)任性質(zhì)、方式、舉證責(zé)任、損害賠償以及懲罰性賠償問題等作進(jìn)一步探討，亦未探究國(guó)外相關(guān)立法狀況?；诖?，筆者擬通過對(duì)侵害公有領(lǐng)域行為的類型化分析，指出其可能存在的損害后果，明確公眾基于公有領(lǐng)域的權(quán)利，探討侵害公有領(lǐng)域行為的違法性、侵權(quán)行為性質(zhì)、責(zé)任方式等問題，以切實(shí)保護(hù)公有領(lǐng)域。

二、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域的行為類型

侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域的行為具有多樣性。以行為人是否曾經(jīng)擁有專有權(quán)、是否限制公眾的使用為參考，大致可以分為以下三種類型。

(一)對(duì)權(quán)利到期后進(jìn)入公有領(lǐng)域的資源繼續(xù)主張專有權(quán)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度將智力成果的專有權(quán)賦予創(chuàng)造者，使其在一定期限、一定范圍內(nèi)享有商業(yè)性使用的壟斷利益，一旦權(quán)利保護(hù)期限屆滿，相關(guān)知識(shí)信息進(jìn)入公有領(lǐng)域，為公眾自由使用。但是，曾經(jīng)擁有專有權(quán)的某些主體故意或過失地對(duì)進(jìn)入公有領(lǐng)域的資源繼續(xù)主張專有權(quán)。這類行為表現(xiàn)為以下幾類。

其一，權(quán)利到期后仍然主張專有權(quán)。例如，歌曲《生日快樂》的旋律早在1949年就進(jìn)入公有領(lǐng)域，為人類共享，此外，也沒有可信的和足夠的證據(jù)證明歌詞存在有效的版權(quán)。然而，華納音樂及其附屬公司(以下簡(jiǎn)稱“華納”)認(rèn)為該歌詞的版權(quán)到2030年才會(huì)到期，并每年向眾多使用或表演《生日快樂》的組織或個(gè)人索取約200萬(wàn)美元的許可使用費(fèi)。直到2015年9月，法院裁判歌曲《生日快樂》是屬于全世界人民共同享有的財(cái)產(chǎn)，最終，華納向原告及此前錯(cuò)誤地支付了版稅的其他用戶返還總計(jì)1 400 萬(wàn)美元的許可費(fèi)①。處于公有領(lǐng)域的世界公認(rèn)的第一流行歌曲尚存在被主張私有的狀況，其他不那么引人矚目的作品更有可能遭受此種超期壟斷。

其二，利用商標(biāo)法來(lái)避免曾經(jīng)享有專有權(quán)的智力成果進(jìn)入公有領(lǐng)域或限制公眾的使用。例如，著作權(quán)人將作品名稱或有關(guān)形象注冊(cè)為商標(biāo)，通過對(duì)商標(biāo)的保護(hù)方式，達(dá)到權(quán)利期滿后仍然限制他人使用作品的目的。例如，“彼得兔系列”叢書的作家姓名、作品角色名稱和形象被注冊(cè)為商標(biāo)②，“功夫熊貓KUNG FU PANDA”“馴龍高手”的名稱也被注冊(cè)為商標(biāo)[7]，以此阻止他人對(duì)公有領(lǐng)域作品的翻譯和發(fā)行行為。

其三，利用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)避免曾經(jīng)享有專有權(quán)的智力成果進(jìn)入公有領(lǐng)域或限制公眾的使用，將本質(zhì)上屬于公有領(lǐng)域的作品名稱作為知名商品特有名稱給予保護(hù)。例如，文聯(lián)出版社組織人員對(duì)進(jìn)入公有領(lǐng)域的傅雷書信進(jìn)行重新選擇和編排，使用了與傅敏編著的《傅雷家書》相同的名稱。傅敏認(rèn)為《傅雷家書》是知名商品的特有名稱，文聯(lián)出版社未經(jīng)許可的使用行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)③。這種將作品的名稱作為知名商品特有名稱的做法將獲得比著作權(quán)更長(zhǎng)的保護(hù)期限。此外，部分外觀設(shè)計(jì)專利到期后，權(quán)利人為了繼續(xù)享有市場(chǎng)壟斷地位，將外觀設(shè)計(jì)作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的知名商品特有包裝、裝潢來(lái)進(jìn)行保護(hù)。

(二)欺詐性地對(duì)從未享有專有權(quán)的公有領(lǐng)域資源主張專有權(quán)

有些主體通過虛假署名、黏附版權(quán)聲明，以及取得著作權(quán)登記的方式宣告對(duì)公有領(lǐng)域內(nèi)某些資源擁有專有權(quán)并排除他人對(duì)相關(guān)資源進(jìn)行自由、免費(fèi)的使用。例如，盡管版權(quán)受到時(shí)間和原創(chuàng)作者的限制，一些出版商在發(fā)行已進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品時(shí)，通常會(huì)附上版權(quán)聲明，部分重印的經(jīng)典名著就附有“本書所有文字、插圖、版式之版權(quán)歸出版者所有，任何翻印必追究法律責(zé)任”[8]；還有網(wǎng)絡(luò)閱讀平臺(tái)稱“作品由作家(明)吳承恩授權(quán)制作發(fā)行”“曹雪芹邀請(qǐng)購(gòu)買付費(fèi)章節(jié)”等類似聲明[9]。再如，前述視覺中國(guó)聲稱其獲得了“黑洞”照片的授權(quán)，要求公眾下載的小樣圖片僅能用于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞等合理使用，否則需要聯(lián)系網(wǎng)站獲得授權(quán)并支付許可費(fèi)。這種情況在其他國(guó)家也并非罕見，錯(cuò)誤的版權(quán)聲明早就出現(xiàn)在當(dāng)代印刷的莎士比亞劇本、貝多芬的鋼琴樂譜、賀卡版的莫奈的睡蓮畫，甚至于美國(guó)的憲法手冊(cè)上[10]。這些聲明或版權(quán)登記都欺詐性地對(duì)屬于公有領(lǐng)域的作品主張專有權(quán)，構(gòu)成對(duì)公有領(lǐng)域的侵害，剝奪了公眾自由獲取和使用這些資源的權(quán)利。

(三)雖不主張專有權(quán)但限制公眾對(duì)公有領(lǐng)域資源的使用

還有一些圈占公有領(lǐng)域資源的行為雖不主張對(duì)相關(guān)資源享有專有權(quán)，但卻利用其技術(shù)優(yōu)勢(shì)、物權(quán)優(yōu)勢(shì)、資本優(yōu)勢(shì)等限制公眾對(duì)公有領(lǐng)域資源的獲取或使用。

1.利用技術(shù)措施形成的限制

這種侵占公有領(lǐng)域資源的行為是通過對(duì)公有領(lǐng)域資源附加包括接觸措施和控制措施在內(nèi)的技術(shù)措施，限制公眾的獲取或使用。例如，某網(wǎng)絡(luò)文庫(kù)通過技術(shù)手段，將網(wǎng)絡(luò)中處于公有領(lǐng)域的、創(chuàng)造者身份不明的、其他人放棄專有權(quán)的智力成果，通過黏附技術(shù)措施，要求公眾付費(fèi)解除封鎖措施后才能使用；某些大型影視平臺(tái)通過技術(shù)限制的方式，使公眾只可以免費(fèi)觀看有限時(shí)間的屬于公有領(lǐng)域的影視作品，繼續(xù)收看則需要付費(fèi)或購(gòu)買會(huì)員權(quán)限；某些電子書籍閱讀平臺(tái)對(duì)處于公有領(lǐng)域的作品收取與專有權(quán)作品相同的費(fèi)用；某些音樂平臺(tái)對(duì)公眾下載處于公有領(lǐng)域的歌曲收取費(fèi)用；等等。技術(shù)措施的應(yīng)用，尤其在著作權(quán)集中管理權(quán)控制在個(gè)別組織手中并存在壟斷的情形下，使該種組織超越了作者或者傳播者的地位，有力地控制著對(duì)公有領(lǐng)域作品的接觸和使用。另外，由于技術(shù)措施不會(huì)因作品進(jìn)入公共領(lǐng)域而自動(dòng)消失，對(duì)該作品的訪問限制將會(huì)長(zhǎng)期有效。這些技術(shù)措施，無(wú)論是作為集成合同和技術(shù)保護(hù)的數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)的一部分，還是作為“獨(dú)立的”版權(quán)保護(hù)或訪問控制機(jī)制，都將成為潛在的強(qiáng)大的信息“封閉”手段，這種現(xiàn)實(shí)的排他性成為一層額外的法律保護(hù)，限制公眾對(duì)資源的獲取和訪問[11]。

2.利用物權(quán)形成的限制

在某些情況下，物權(quán)與公有領(lǐng)域資源的獲取和使用存在矛盾。當(dāng)只有物權(quán)人擁有該處于公有領(lǐng)域的作品載體，沒有其他副本存在的情況下，該載體的所有者(例如博物館、收藏家)基于經(jīng)濟(jì)上或心理上的原因，行使自己合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并控制該作品副本的產(chǎn)生或獲取時(shí)，公有領(lǐng)域資源將被物權(quán)人控制，公眾獲取和使用該資源的權(quán)利受到限制甚至被剝奪。例如，檔案館聲稱對(duì)其收藏的物品擁有絕對(duì)版權(quán)，歷史報(bào)紙縮微版本的商販聲稱對(duì)其內(nèi)容享有版權(quán)，博物館禁止參觀的公眾攝像、錄像、制作3D 影像等[10]。這樣，物權(quán)人限制了公眾對(duì)公有領(lǐng)域資源的訪問和重復(fù)利用。

3.利用合同形成的限制

一些組織機(jī)構(gòu)憑借強(qiáng)大的資本，對(duì)公有領(lǐng)域資源進(jìn)行收集、整理、數(shù)字化、存檔等工作，據(jù)此認(rèn)為其雖不具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的某種專有權(quán)，但由于其投入的資本和付出的勞動(dòng)而享有某種權(quán)利，并要求合同相對(duì)方接受其所聲明的權(quán)利內(nèi)容及對(duì)使用的限制。這種權(quán)利的權(quán)能甚至超越了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，并具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不能限制的長(zhǎng)期性。例如，谷歌books 網(wǎng)站的使用指南提示人們只能基于非商業(yè)性的目的使用作品。

總的來(lái)說(shuō)，隨著信息商品化的發(fā)展，新技術(shù)、新商業(yè)模式可以捕獲到以前無(wú)主、無(wú)保護(hù)的資源，就像在數(shù)字土地中掠奪一樣，過去可以免費(fèi)使用的資源正在不斷地被私有化、被監(jiān)管、被加密和被限制。

三、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域行為的危害

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的公有領(lǐng)域承載著豐富的公共利益，而侵害公有領(lǐng)域的行為從多方面損害了公共利益。

(一)限縮了公有領(lǐng)域的真實(shí)規(guī)模

在故意或者過失的情況下，錯(cuò)誤地對(duì)公有領(lǐng)域資源主張專有權(quán)利，圈占了公有領(lǐng)域，使公有領(lǐng)域遭受兩種形式的限縮。一種是積極限縮。主體通過技術(shù)方法，大批量地對(duì)處于公有領(lǐng)域的資源附加版權(quán)聲明或標(biāo)識(shí)，將其納為私有，或通過合同、監(jiān)管、技術(shù)加密和技術(shù)限制等措施實(shí)現(xiàn)私有。這種情況導(dǎo)致公有領(lǐng)域被圈占而萎縮。另一種是消極限縮。對(duì)權(quán)利到期后進(jìn)入公有領(lǐng)域的資源繼續(xù)主張專有權(quán)或不取消技術(shù)保護(hù)措施，導(dǎo)致公有領(lǐng)域資源應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大而沒有擴(kuò)大。另外，侵害公有領(lǐng)域的行為將那些放棄專有權(quán)并致力于公有領(lǐng)域發(fā)展的創(chuàng)造者的成果納為私有，嚴(yán)重削弱了創(chuàng)造者向公眾分享作品的積極性，也使本應(yīng)擴(kuò)張的公有領(lǐng)域沒有擴(kuò)張，導(dǎo)致公有領(lǐng)域消極地縮小。

(二)提高了使用公有領(lǐng)域的成本

公有領(lǐng)域是公眾共同擁有的資源，任何人可以不經(jīng)過授權(quán)，免費(fèi)自由地使用。個(gè)別主體宣稱對(duì)公有領(lǐng)域的某些資源擁有專有權(quán)的行為，其實(shí)質(zhì)是脅迫公眾為那些本應(yīng)免費(fèi)使用的成果支付許可費(fèi)。如果公有領(lǐng)域內(nèi)的資源被監(jiān)管、加密和限制，將導(dǎo)致公眾付出更多的精力和時(shí)間繞過監(jiān)管、加密或技術(shù)措施，去搜尋可以自由使用的替代性資源。如果不能獲取替代性資源，將不得不通過付費(fèi)的方式獲取資源，這自然增加了公眾使用公有領(lǐng)域資源的成本。一些機(jī)構(gòu)通過律師函、質(zhì)詢函或訴訟等形式對(duì)假想“侵權(quán)人”施加壓力，由于公眾大多不清楚其對(duì)公有領(lǐng)域資源所享有的權(quán)利，或難以判斷成果是否屬于公有領(lǐng)域，或沒有足夠的精力、時(shí)間和資金應(yīng)對(duì)此種威脅，通常傾向于接受對(duì)方提出的和解條件，從而使公眾因使用少量的公有領(lǐng)域資源而不得不接受不合理的和解方案。

(三)形成了使用公有領(lǐng)域的寒蟬效應(yīng)

公有領(lǐng)域資源體量龐大，內(nèi)容分散且與在保護(hù)期限內(nèi)的資源混雜共存，權(quán)屬狀態(tài)復(fù)雜難辨。有版權(quán)標(biāo)識(shí)的作品可能屬于公有領(lǐng)域，沒有版權(quán)標(biāo)識(shí)的作品卻不一定屬于公有領(lǐng)域。另外，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身的復(fù)雜性及區(qū)域差異性，確定公有領(lǐng)域的邊界是一項(xiàng)超越絕大多數(shù)人能力的任務(wù)。如果作品附著有欺詐性的版權(quán)聲明，相關(guān)主體又借此發(fā)動(dòng)釣魚維權(quán)及大規(guī)模的侵權(quán)訴訟，往往會(huì)產(chǎn)生一種寒蟬效應(yīng)。對(duì)某些單純的使用者來(lái)說(shuō)，公有領(lǐng)域資源傳播的最大約束來(lái)自訴訟的威脅，即使有99%的可能性確定相關(guān)作品處于公有領(lǐng)域，由于擔(dān)心剩余1%的可能性會(huì)讓其陷入訴訟危機(jī)和財(cái)務(wù)危機(jī)之中，往往會(huì)選擇付費(fèi)使用，或放棄使用[12]。這種寒蟬效應(yīng)甚至使公眾認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)上的所有作品都受著作權(quán)保護(hù)，即使沒有個(gè)人或機(jī)構(gòu)主張專有權(quán)，為了減少不必要的麻煩，會(huì)假設(shè)其受著作權(quán)保護(hù)，而不輕易使用。這種情況嚴(yán)重減弱了公有領(lǐng)域的社會(huì)價(jià)值。

四、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域行為的原因

隨著信息商品化的發(fā)展，侵害公有領(lǐng)域的行為在數(shù)量上經(jīng)歷著從少到多的變化，在形式上經(jīng)歷著從單一到多樣的變化，在危害上經(jīng)歷著由弱到強(qiáng)的變化，在行為心理上經(jīng)歷著從謹(jǐn)慎到放肆的變化，這種侵害公有領(lǐng)域的現(xiàn)象愈演愈烈的原因表現(xiàn)為以下幾方面。

(一)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界針對(duì)公有領(lǐng)域的理論研究不足

美國(guó)在20世紀(jì)60年代就開始對(duì)公有領(lǐng)域進(jìn)行理論研究，目的是對(duì)抗知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張，呼吁抵制對(duì)公有領(lǐng)域的不當(dāng)侵占。21世紀(jì)初，美國(guó)學(xué)者們對(duì)于該理論的研究和討論尤其熱烈，成果豐富。在歐洲，倡議者建立了公共財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目(communia project)，并組織了大量人員從事數(shù)字信息時(shí)代公有領(lǐng)域問題的研究，發(fā)布了關(guān)于公有領(lǐng)域及其保護(hù)的綱領(lǐng)性文件——《公有領(lǐng)域宣言》，建立了捍衛(wèi)公有領(lǐng)域的愿景，提出了保護(hù)公共利益的具體政策建議。比較而言，我國(guó)對(duì)公有領(lǐng)域的理論研究不但起步晚，而且重視程度不夠。理論界把研究重點(diǎn)放在了專有權(quán)的保護(hù)方面，針對(duì)作者及其作品構(gòu)建了著作權(quán)保護(hù)的理論基礎(chǔ)，針對(duì)傳播者及其演繹作品構(gòu)建了鄰接權(quán)理論基礎(chǔ)，卻忽視了作者和傳播者之外的龐大而弱小的主體——公眾，沒有針對(duì)公眾及公有領(lǐng)域資源構(gòu)建相關(guān)權(quán)利理論基礎(chǔ)。除了專門研究公有領(lǐng)域的零星論文之外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)教材及有關(guān)著作少有提及公有領(lǐng)域，在使用過程中也不對(duì)公有領(lǐng)域進(jìn)行解釋、分析。理論界對(duì)公有領(lǐng)域這一知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中的基本術(shù)語(yǔ)的討論甚少，更談不上概念上的統(tǒng)一。再者，少量的關(guān)于公有領(lǐng)域的研究多將其視為不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的資源。這種定性導(dǎo)致公有領(lǐng)域成為人人可以開墾和圈占的無(wú)主資源，沒有人去管理和守護(hù)它。這種理論研究的薄弱狀況使其不能阻擋立法進(jìn)程中專有權(quán)的擴(kuò)張，不能引導(dǎo)立法和司法積極地培育和保護(hù)公有領(lǐng)域。

(二)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)公有領(lǐng)域的規(guī)范不足

“黑洞”照片事件發(fā)生后，天津網(wǎng)信辦依據(jù)《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定對(duì)有關(guān)網(wǎng)站作出30 萬(wàn)元的從重處罰，但并未就已經(jīng)取得的版權(quán)費(fèi)進(jìn)行處理，也未涉及其他法律責(zé)任。導(dǎo)致這種結(jié)果的原因，在于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的不足。

第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文本中沒有公有領(lǐng)域概念。一直以來(lái)，人們通過概念認(rèn)識(shí)客觀事物并揭示與其相關(guān)的真理。在立法過程中，雖然立法者心中存在公有領(lǐng)域概念及對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的理念，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文本不提供明確的概念，公眾就不能從法律規(guī)范中抽象出“公有領(lǐng)域”概念，并形成與公有領(lǐng)域有關(guān)的思想和行動(dòng)。這樣，侵權(quán)人就缺乏對(duì)公有領(lǐng)域的敬畏和保護(hù)之心，其他公眾也不清楚自己基于公有領(lǐng)域應(yīng)享有何種權(quán)利。

第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文本沒有明確公有領(lǐng)域資源的權(quán)利主體——公眾。這樣，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中，公有領(lǐng)域缺乏積極保護(hù)它的主體，成為無(wú)人管理的孤兒，公眾的權(quán)利也缺乏依附的客體，較少被關(guān)照，基本上處于被動(dòng)狀態(tài)，僅作為成果的接受者而存在[13]，或作為義務(wù)主體而存在。由于法律沒有建立起公眾對(duì)公有領(lǐng)域的明確的權(quán)利，以至于在司法實(shí)踐中，多是被訴侵權(quán)人作為抗辯理由提出保護(hù)“公有領(lǐng)域”的主張，少有自然人或者組織針對(duì)侵害公有領(lǐng)域資源的行為提起訴訟。

第三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文本沒有明確侵害公有領(lǐng)域行為的非法性，更沒有明確侵害公有領(lǐng)域行為的法律責(zé)任。其結(jié)果是，在社會(huì)生活中，部分主體有恃無(wú)恐地圈占公有領(lǐng)域，且被發(fā)現(xiàn)的概率極小，即使被發(fā)現(xiàn)也不需要承擔(dān)對(duì)其構(gòu)成威懾力的責(zé)任。例如，視覺中國(guó)只是被依據(jù)《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》第六十八條的規(guī)定罰款30萬(wàn)元，而對(duì)處于公有領(lǐng)域的《生日快樂》歌錯(cuò)誤地收取許可費(fèi)的華納公司卻退賠了相關(guān)公眾約1 400 萬(wàn)美元的費(fèi)用。再者，在訴訟過程中，這種立法狀況使法官缺乏直接可以援引的法律條文，不能有理有據(jù)地對(duì)當(dāng)事人提出的公有領(lǐng)域抗辯理由進(jìn)行評(píng)判，加之法學(xué)理論不是司法裁判依據(jù)，法官必須采取迂回的辦法，依據(jù)其他條款來(lái)回應(yīng)訴訟參與方關(guān)于公有領(lǐng)域的主張[14]。

第四，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文本沒有明確保護(hù)公有領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)及其職責(zé)。我國(guó)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)范明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)有義務(wù)查處侵害專有權(quán)的行為，但沒有明確其具有保護(hù)公有領(lǐng)域的職責(zé)。因此，沒有作為公共利益代表的行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)起對(duì)公有領(lǐng)域資源進(jìn)行收集、鑒別、登記、編目、黏附公有領(lǐng)域標(biāo)識(shí)，為公眾提供有效獲取和使用指引的職責(zé)，并因公有領(lǐng)域遭遇的侵害給予行政處罰或者提起訴訟。在國(guó)外，有很多社會(huì)公益組織為了促進(jìn)公有領(lǐng)域資源的傳播和利用，積極地從事以上活動(dòng)，例如歐洲有近40 個(gè)傳播公有領(lǐng)域資源的組織機(jī)構(gòu)[15]。還有專門的組織通過訴訟、談判等方式使被侵占的公有領(lǐng)域資源重回自由狀態(tài)，例如美國(guó)的“公共專利基金會(huì)”(PUBPAT)長(zhǎng)期監(jiān)督大企業(yè)擁有的專利是否存在問題，是否侵害了公有領(lǐng)域，并積極地提起對(duì)問題專利的挑戰(zhàn)。我國(guó)缺少這樣的社會(huì)組織，迫切需要行政機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)起這一職責(zé)。

第五，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文本缺乏對(duì)公有領(lǐng)域資源復(fù)制品版權(quán)狀況的有效指引，沒有明確從復(fù)印、掃描、攝影到3D 成像等方式產(chǎn)生的復(fù)制品中，哪些可能產(chǎn)生新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這為新技術(shù)生產(chǎn)的復(fù)制品主張膨脹性的版權(quán)聲明留下了充足的空間。立法也沒有就處于公有領(lǐng)域的重要文化遺產(chǎn)的有形載體所有者的義務(wù)作出明確規(guī)定，沒有指引其在行使物權(quán)的基礎(chǔ)上滿足公眾對(duì)該文化資源的復(fù)制要求，以至于使物權(quán)具有了排除他人獲取和使用公有領(lǐng)域資源的權(quán)能[16]。

總之，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度缺乏公有領(lǐng)域概念及相關(guān)的制度設(shè)計(jì)，其中的公共利益的內(nèi)涵和外延不確定，使“不得損害公共利益”的條款只具有宣示性，不能發(fā)揮應(yīng)有的功能，最多通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制規(guī)范、例外規(guī)定、合理使用制度來(lái)體現(xiàn)某種程度的公共利益。然而，合理使用針對(duì)的僅是受專有權(quán)保護(hù)的客體，沒有涉及更為廣泛的不受專有權(quán)保護(hù)的公有領(lǐng)域資源。這樣，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的公共利益既缺乏主體，又缺乏載體，無(wú)法得到有效保障。

五、侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域行為的民事責(zé)任構(gòu)建

“黑洞”照片事件、“國(guó)旗、國(guó)徽”照片事件之后，一直存在卻不為社會(huì)關(guān)注的侵害公有領(lǐng)域的行為進(jìn)入人們的視野。然而，如果不通過立法的方式明確這種行為的性質(zhì)并對(duì)其進(jìn)行有效約束，那么在旋風(fēng)式的道德譴責(zé)之后，問題依然存在，并會(huì)愈演愈烈。因?yàn)橥ㄟ^試探性的行為后，相關(guān)主體發(fā)現(xiàn)這樣的行為既無(wú)刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，更無(wú)民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，區(qū)區(qū)的行政處罰無(wú)關(guān)痛癢。為此，立法要基于公有領(lǐng)域理論，重視公有領(lǐng)域的價(jià)值及其蘊(yùn)含的對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的要求，并努力保障公有領(lǐng)域的成長(zhǎng)壯大。

(一)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中明確提出公有領(lǐng)域概念

在拯救公有領(lǐng)域之前必須先“發(fā)明”它，重視它。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中明確提出公有領(lǐng)域概念具有現(xiàn)實(shí)必要性及可行性。

第一，形成關(guān)于公有領(lǐng)域的修辭和政治表達(dá)。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的宣傳一邊倒地教導(dǎo)公民尊重他人的私權(quán)，卻忽視了對(duì)公有領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宣傳。這種宣傳的偏頗，使公眾不清楚自己在無(wú)形物之上存在的積極的類似財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文本沒有明確的公有領(lǐng)域概念，普通公眾更沒有渠道知曉無(wú)形物領(lǐng)域也存在類似公共道路、河流和自然資源一樣的權(quán)利和利益。另外，要實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度體系的利益平衡目標(biāo)，僅僅在理論上存在公有領(lǐng)域概念是不夠的，還需要給予公有領(lǐng)域一個(gè)適當(dāng)?shù)姆晌恢?，并給予法律上的解釋[17]。這樣，通過對(duì)公有領(lǐng)域的描寫、表達(dá)和敘述，達(dá)到“修辭”和“政治”表達(dá)的目的[18?19]。

第二，響應(yīng)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織發(fā)展公有領(lǐng)域的倡議。2004年，巴西、阿根廷等發(fā)展中國(guó)家提出了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織發(fā)展議程》，建議世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織重新審視自身的任務(wù)，從傳統(tǒng)上的強(qiáng)調(diào)促進(jìn)和擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)向更注重發(fā)展。2007年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)將“維護(hù)公有領(lǐng)域并支持規(guī)范制定過程，以促進(jìn)公有領(lǐng)域的強(qiáng)健發(fā)展”納入該組織的發(fā)展議程中，并使“公有領(lǐng)域”成為規(guī)則制定程序中需要考慮的一部分，注意在規(guī)則制定程序中深化對(duì)豐富的可獲取的公有領(lǐng)域內(nèi)涵和價(jià)值的分析，考慮如何去培育公有領(lǐng)域，致力于建立一個(gè)強(qiáng)健的公有領(lǐng)域，制定指導(dǎo)方針幫助成員國(guó)確定其地域范圍內(nèi)屬于公有領(lǐng)域的對(duì)象[20]。為此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織進(jìn)行了一系列與公有領(lǐng)域有關(guān)的活動(dòng)，于2009年下達(dá)了《專利與公有領(lǐng)域》《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公有領(lǐng)域》的專題研究項(xiàng)目，其中的研究成果《版權(quán)及有關(guān)權(quán)利和公共領(lǐng)域范圍研究報(bào)告》[21]旨在提高成員國(guó)對(duì)公有領(lǐng)域主題的認(rèn)識(shí)，向會(huì)員國(guó)提供援助，并為評(píng)估一個(gè)“豐富和可獲得的”公有領(lǐng)域的價(jià)值提供了必要的信息。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織還于2015年委托了《運(yùn)用公有領(lǐng)域信息促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展項(xiàng)目》，目的是幫助、促進(jìn)發(fā)展中國(guó)家和最不發(fā)達(dá)國(guó)家獲取、識(shí)別并利用屬于或已流入這些國(guó)家管轄范圍內(nèi)的公有領(lǐng)域[22]。作為發(fā)展中國(guó)家，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提出的公有領(lǐng)域建設(shè)要求，保護(hù)公有領(lǐng)域并發(fā)揮其促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步的作用。

第三，國(guó)際法及國(guó)外立法為我國(guó)立法提供了經(jīng)驗(yàn)?！侗Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》(Berne Convention) (1886年) 最早將法國(guó)著作權(quán)法中的“Domaine Public”變換為“Public Domain”并引入條約[23]?！妒澜绨鏅?quán)公約》(Universal Copyright Concention)(1952年)第七條也直接使用了“公有領(lǐng)域”概念，規(guī)定“公約不適用于本公約在簽署國(guó)生效時(shí)在該國(guó)已經(jīng)屬于永久的公有領(lǐng)域的作品”。國(guó)際公約雖然沒有明確公有領(lǐng)域資源的法律屬性、保護(hù)措施等規(guī)則，但為國(guó)內(nèi)立法提供了一個(gè)法律概念和基本的框架，國(guó)內(nèi)立法應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上豐富和完善相關(guān)規(guī)范。

美國(guó)、俄羅斯、意大利、埃及、阿爾及利亞、巴西、智利、哥斯達(dá)黎加、肯尼亞和盧旺達(dá)等國(guó)家在國(guó)際法的基礎(chǔ)上促進(jìn)了“公有領(lǐng)域”概念在法律上的表達(dá)，或在其著作權(quán)有關(guān)的法律文本中增加了公有領(lǐng)域的明確定義，或直接予以引用[24]。1909年，《美國(guó)版權(quán)法》就開始使用“公有領(lǐng)域”概念，規(guī)定可以延長(zhǎng)版權(quán)保護(hù)期限的作品不包括已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的作品，任何人不能對(duì)處于公有領(lǐng)域的原始文本主張版權(quán)；對(duì)處于公有領(lǐng)域的作品進(jìn)行編輯、刪減、改編、重組、戲劇性改編、翻譯后形成的作品視為新作品，只要符合版權(quán)法的要求，可以獲得版權(quán)保護(hù)，但不能與先前權(quán)利相沖突，不得排除他人對(duì)原始作品的使用(Copyright Act of 1909,§6,35 Stat.1077)?，F(xiàn)行《美國(guó)版權(quán)法》文本(包括修訂本)仍然反復(fù)強(qiáng)調(diào)公有領(lǐng)域(public domain)概念，前后共出現(xiàn)了7次。其中，第一章104A(h)(6)(C)條款明確了公有領(lǐng)域的外延。此外，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》有關(guān)著作權(quán)規(guī)范部分至少有6 個(gè)條款涉及公有領(lǐng)域[25](443)。其第1318、1327 條及1331 條分別規(guī)定表演專有權(quán)、唱片專有權(quán)、廣播電視節(jié)目播放專有權(quán)到期后，所涉及的作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，并轉(zhuǎn)為公共財(cái)產(chǎn)。《埃及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》著作權(quán)部分第138條第(8)款也專門就“公有領(lǐng)域”含義進(jìn)行了界定，并認(rèn)為“被排除在保護(hù)范圍之外的作品，或者法律所授予的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的作品，應(yīng)當(dāng)落入公有領(lǐng)域”[25](35)。此外，《巴西著作權(quán)法》第14 條[25](10)、現(xiàn)行《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.123-8 條和第L.123-9 條[25](76)、《意大利著作權(quán)法》第85 條第4 附條第1 款[25](308)也有提及公有領(lǐng)域概念?？梢钥闯觯絹?lái)越多的國(guó)家不僅把公有領(lǐng)域作為理論上的概念，而且將其上升為法律概念，并逐漸豐富相關(guān)規(guī)范。我國(guó)立法也應(yīng)順應(yīng)時(shí)代潮流，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中明確公有領(lǐng)域概念及相關(guān)規(guī)范。

(二)明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域內(nèi)資源的屬性、權(quán)利特點(diǎn)及權(quán)利內(nèi)容

雖然某些國(guó)家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文本中描述了公有領(lǐng)域的內(nèi)容，但并未明確相應(yīng)的規(guī)范性后果，至多提出公眾對(duì)公有領(lǐng)域的自由使用原則。實(shí)際上，公有領(lǐng)域不應(yīng)該只是一個(gè)定義或一種聲明，更應(yīng)當(dāng)是一個(gè)增強(qiáng)文化民主、共享的保障機(jī)制。概念的提出只是保護(hù)公有領(lǐng)域的第一個(gè)步驟和階段，要實(shí)現(xiàn)公有領(lǐng)域健康和繁榮發(fā)展，必須通過立法構(gòu)建以下具體機(jī)制。

1.明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域資源為公共財(cái)產(chǎn)

傳統(tǒng)理論將公有領(lǐng)域定位為沒有主體和沒有權(quán)利的無(wú)主物，從而導(dǎo)致公有領(lǐng)域成為強(qiáng)者侵奪的狩獵場(chǎng)。

有關(guān)公有領(lǐng)域的理論及規(guī)范是確保公有領(lǐng)域成長(zhǎng)并確保公眾可自由獲取和使用的基礎(chǔ)。為此，應(yīng)當(dāng)在公有領(lǐng)域上設(shè)立某種資格，以確保公有領(lǐng)域免于被圈占或者被侵占。法國(guó)將公有領(lǐng)域視同公共財(cái)產(chǎn)，即“不屬于任何人(私有)，且所有人可共同使用的物(有形物及無(wú)形物)”。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1282 條規(guī)定，“無(wú)論發(fā)表的，還是未發(fā)表的科學(xué)、文學(xué)或者藝術(shù)作品，其專有權(quán)保護(hù)期滿后，都轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏?cái)產(chǎn)……”[25](443)，從而明確了公有領(lǐng)域資源的公共財(cái)產(chǎn)屬性。在美國(guó)司法實(shí)踐中，也多將公有領(lǐng)域內(nèi)資源視為公眾所有的財(cái)產(chǎn)。這樣，具有公共財(cái)產(chǎn)資格的公有領(lǐng)域可以使其免于被重新壟斷，并確保其可為集體共同非排他性使用。

公有領(lǐng)域的公共財(cái)產(chǎn)屬性不同于我國(guó)《民法典》物權(quán)編規(guī)定的國(guó)家所有。公有領(lǐng)域如果等同于國(guó)家所有，公眾將喪失獲取和使用公有領(lǐng)域資源的自由，須通過行政審批的方式獲得授權(quán)才可以使用，這種情況還可能導(dǎo)致政府權(quán)力的濫用。因此，現(xiàn)有理論多支持公有領(lǐng)域資源為固有公共財(cái)產(chǎn)，并作為公地管理，使其歸一般無(wú)組織的公眾所有，而不是歸政府實(shí)體所有[26]。公有領(lǐng)域的公共財(cái)產(chǎn)屬性將激發(fā)公眾像保護(hù)公共資源、公共環(huán)境一樣保護(hù)公有領(lǐng)域。

公有領(lǐng)域?qū)?yīng)的英文是public domain，這個(gè)概念最早出現(xiàn)在《法國(guó)民法典》，意指“根據(jù)自然性質(zhì)屬于公眾使用的非收益性的財(cái)產(chǎn)，政府只有維護(hù)、管理、保存的警察權(quán)利，任何人對(duì)其均無(wú)私人所有權(quán)”[27]。公有領(lǐng)域和政府擁有的私產(chǎn)，共同構(gòu)成了法國(guó)的公產(chǎn)。與政府擁有的私產(chǎn)不同的是，政府對(duì)公有領(lǐng)域擁有的只是信用上的所有權(quán)，而不是真正意義上可以自由支配、管理和處分的所有權(quán)。潘鳳湘、蔡守秋等致力于環(huán)境保護(hù)研究時(shí)反復(fù)強(qiáng)調(diào)借鑒國(guó)外的“公有共用物”制度保護(hù)公共資源、公共環(huán)境。他們認(rèn)為，《法國(guó)環(huán)境法典》明確規(guī)定環(huán)境資源等公眾公用物是“全國(guó)人民的共同遺產(chǎn)”，國(guó)家對(duì)其的保護(hù)職責(zé)和管理權(quán)力都是出于履行環(huán)境保護(hù)義務(wù)[27]。可見，無(wú)論是從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域的詞源角度講，還是從具有高度相似性的公共環(huán)境資源的保護(hù)角度來(lái)講，公有領(lǐng)域都應(yīng)當(dāng)是公共財(cái)產(chǎn)。這種財(cái)產(chǎn)既不能為個(gè)人私有，也不能為政府私有，即使政府以“所有”的名義管理，也只能是負(fù)擔(dān)管理、保護(hù)的義務(wù)，保障公眾可以自由非排他性地使用。

鑒于我國(guó)以公有制為主體的經(jīng)濟(jì)制度，如果要在現(xiàn)行的產(chǎn)權(quán)制度中找到與公有領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)的制度，應(yīng)當(dāng)在國(guó)家所有權(quán)中尋找根據(jù)。我國(guó)國(guó)家所有權(quán)的客體對(duì)象體量龐大，類型繁雜，要實(shí)現(xiàn)對(duì)其的最高效管理，需要根據(jù)客體的經(jīng)濟(jì)功能和社會(huì)功能進(jìn)行類型化分析，并設(shè)立有區(qū)別的制度和規(guī)范。那些諸如空氣、陽(yáng)光、流水、草地、濕地、山川、自然環(huán)境等與公眾的基本生產(chǎn)、生活緊密相關(guān)的，類似于公眾共用物的資源，國(guó)家對(duì)其的權(quán)利內(nèi)涵應(yīng)不同于其他國(guó)有財(cái)產(chǎn)。國(guó)家對(duì)公眾共用物的權(quán)利受到該物公共用途的限制和公益目的的約束，不應(yīng)以行使私權(quán)為目的，而應(yīng)以維持其公共用途，實(shí)現(xiàn)公眾平等、自由、免費(fèi)及可持續(xù)性地使用為目的，國(guó)家原則上不能從中獲利。此時(shí)，國(guó)家實(shí)質(zhì)上是作為行政主體，對(duì)相關(guān)財(cái)產(chǎn)行使保護(hù)、管理和建設(shè)的職責(zé)，同時(shí)避免其以商品化的形式為具有特權(quán)或富裕的私人所有而剝奪公眾的使用權(quán)[28]。

2.明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域資源的不可逆轉(zhuǎn)性

立法應(yīng)當(dāng)明確，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域這一公共財(cái)產(chǎn)具有不可剝奪性和不可逆轉(zhuǎn)性，即使是政府也不能剝奪公眾對(duì)公有領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不能將其逆轉(zhuǎn)為專有權(quán)對(duì)象。保護(hù)公有領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上是在保障公眾對(duì)知識(shí)信息的利用和再利用的權(quán)利。如果允許公有領(lǐng)域內(nèi)的資源被某些個(gè)人或組織剝奪或者逆轉(zhuǎn)為專有權(quán)對(duì)象，公有領(lǐng)域?qū)⑹ゴ嬖诘囊饬x和價(jià)值。因此，公有領(lǐng)域的資源必須始終留在公有領(lǐng)域，任何個(gè)人和組織不得對(duì)公有領(lǐng)域資源包括其技術(shù)復(fù)制品主張專有權(quán)，也不得限制公眾的使用，否則社會(huì)中的強(qiáng)者將重新建立對(duì)公有領(lǐng)域資源的專有控制?！栋臀髦鳈?quán)法》第112 條規(guī)定就體現(xiàn)了這一原則：“依據(jù)1973年12月14日第5988 號(hào)法律第42 條第(2)款規(guī)定的保護(hù)期已屆滿而進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品，其著作權(quán)的保護(hù)期不得依據(jù)本法第41 條的規(guī)定而獲得延長(zhǎng)?！盵25](24)我國(guó)2020年第三次修訂的《著作權(quán)法》第65 條雖然體現(xiàn)了類似精神，但沒有使用“公有領(lǐng)域”概念，只能說(shuō)明到期后的攝影作品不能適用延長(zhǎng)保護(hù)期的新規(guī)定，不能體現(xiàn)公有領(lǐng)域的智力成果不可再次取得專有權(quán)的普遍原則。

3.明確公眾基于公有領(lǐng)域的自由獲取權(quán)、使用權(quán)及權(quán)利限制

公眾基于公有領(lǐng)域的權(quán)利是一種圍繞著“獲取”和“利用”而存在的權(quán)利束[29]，這些權(quán)利具有平等、自由、非排他性等特點(diǎn)，是自然權(quán)利和固有權(quán)利。其中的“自由”包括三個(gè)方面：不需要經(jīng)過任何個(gè)人和組織的同意或許可；不需要支付費(fèi)用(或者僅支付信息收集、加工費(fèi)用)；不得有法律、技術(shù)或合同的限制。這些權(quán)能需要法律給予明確，某些國(guó)家立法已經(jīng)邁出了明確公有領(lǐng)域權(quán)能的步伐，此外，立法還應(yīng)當(dāng)明確對(duì)公眾權(quán)利的限制。這種限制也包括兩個(gè)方面：一方面，使用公有領(lǐng)域者不能損害專有權(quán)人的身份權(quán)利，如署名權(quán)等，尤其是知識(shí)資源專有權(quán)人在專有權(quán)到期前特別貢獻(xiàn)給公有領(lǐng)域的情況下，可能會(huì)對(duì)有關(guān)自由使用附加某些限制，此時(shí)公眾就應(yīng)當(dāng)尊重這些限制?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1282條對(duì)公有領(lǐng)域的自由使用權(quán)給予了限制，規(guī)定任何人自由使用公有領(lǐng)域時(shí)有義務(wù)保護(hù)作者身份、作者署名和作品的完整性，在發(fā)表已進(jìn)入公有領(lǐng)域的未曾發(fā)表的作品時(shí)，不得同作者以書面形式(遺囑、書信、日記)所明確表達(dá)的意志相矛盾[25](443)。另一方面的限制是“使用公有領(lǐng)域者不能限制他人以同樣方式的使用”。對(duì)此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上明確規(guī)定：“公眾對(duì)公有領(lǐng)域具有平等、自由、非排他性的獲取和使用權(quán)，可以對(duì)公有領(lǐng)域作品以任何目的、任何方式的使用，但不能排除和限制他人的合法使用，不能損害作者對(duì)作品享有的人身權(quán)利。”

(三)明確侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域的行為為侵權(quán)行為

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度為權(quán)利人提供了廣泛和持久的專有權(quán)，公眾侵害專有權(quán)的行為被明確規(guī)定為侵權(quán)行為。相比之下，很多國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法、國(guó)際條約沒有明確侵害公有領(lǐng)域行為的違法性。但實(shí)際上，公有領(lǐng)域與公有自然資源、自然環(huán)境具有相同的性質(zhì)，都是公眾賴以生存并承載重要公共利益的資源，二者只是存在形態(tài)不同。法律明確規(guī)定侵害自然資源、污染自然環(huán)境行為的非法性和應(yīng)受法律制裁性以及相應(yīng)的公益訴訟保護(hù)制度，卻忽視了對(duì)侵害無(wú)形的公有領(lǐng)域資源的行為的明確判斷。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的利益平衡，就要像保護(hù)專有權(quán)一樣保護(hù)公眾基于公有領(lǐng)域的權(quán)利，明確侵害公有領(lǐng)域行為的違法性，讓公眾權(quán)利從理論上的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系臋?quán)利，進(jìn)而成為事實(shí)上的權(quán)利。

在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)進(jìn)一步明確該行為的具體性質(zhì)。我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法雖明確專有權(quán)人行使權(quán)利的時(shí)候不能侵害公共利益，但針對(duì)的僅是依法享有專有權(quán)權(quán)利人的行為，不涉及根本不存在專有權(quán)而侵害公有領(lǐng)域資源的情形。在理論上，有學(xué)者將圈占公有領(lǐng)域的行為性質(zhì)視為濫用權(quán)利[30]，忽視了行為人不是專有權(quán)人的事實(shí)狀態(tài)。在這方面，國(guó)外立法給我們提供了經(jīng)驗(yàn)?！睹绹?guó)版權(quán)法》專門就欺詐性的版權(quán)聲明作了規(guī)定，認(rèn)為對(duì)公有領(lǐng)域資源聲稱擁有版權(quán)的欺詐性行為不但是非法的，而且是一種聯(lián)邦犯罪，可對(duì)此行為處以高達(dá)2 500 美元的罰金?！吨抢鳈?quán)法》就公有領(lǐng)域作品主張專有權(quán)的企圖規(guī)定了新的刑事罪名，“禁止任何人在明知的情況下，以非真正作者的名義復(fù)制、發(fā)行、提供或者向公眾傳播公有領(lǐng)域的作品；禁止任何人欺詐性地對(duì)屬于公有領(lǐng)域的作品請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)權(quán)利”[11]。另外，歐洲學(xué)者撰寫的《公有領(lǐng)域宣言》也提出，為了維護(hù)公有領(lǐng)域的完整性和保護(hù)公有領(lǐng)域材料的用戶免受不準(zhǔn)確和欺詐性的陳述，任何虛假地或誤導(dǎo)性地聲稱對(duì)公有領(lǐng)域材料享有排他性權(quán)利的行為必須被宣布為非法，必須受到法律的懲罰[31]。

為了保護(hù)公眾對(duì)公有領(lǐng)域資源享有的權(quán)利，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：“禁止任何人以虛假的或欺詐性的聲明對(duì)公有領(lǐng)域材料主張排他性權(quán)利，禁止任何人通過技術(shù)保護(hù)措施、合同等方式排除或限制他人使用公有領(lǐng)域資源?！边@一有關(guān)公有領(lǐng)域保護(hù)的一般條款，可以建立起因侵害公有領(lǐng)域的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，有利于積極地保護(hù)公有領(lǐng)域。

(四)明確侵害公有領(lǐng)域行為的民事責(zé)任方式和內(nèi)容

無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利。法律責(zé)任通過強(qiáng)制性地使義務(wù)人履行義務(wù)的方式來(lái)確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域承載著重要的公共利益和私人利益，牽涉的主體范圍廣泛。侵害公有領(lǐng)域的行為造成的危害既有顯性危害，又有隱形危害，情況比較復(fù)雜。生態(tài)環(huán)境和自然資源侵權(quán)后果觸目驚心，公眾比較容易體驗(yàn)和認(rèn)識(shí)相關(guān)危害，而侵害無(wú)形物范疇的公有領(lǐng)域資源的后果常被公眾忽視，社會(huì)對(duì)其的認(rèn)知程度較低。因此，討論是否對(duì)侵害公有領(lǐng)域的侵權(quán)行為課以侵權(quán)責(zé)任，課以什么樣的責(zé)任，需要比照與公有領(lǐng)域具有相似性的領(lǐng)域的責(zé)任立法以尋求經(jīng)驗(yàn)。

首先，比照公有自然資源領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任立法。我國(guó)《民法典》第七章專門規(guī)定了環(huán)境污染和生態(tài)破壞的法律責(zé)任，明確了相關(guān)受害人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、侵權(quán)行為人的過錯(cuò)推定責(zé)任、共同侵權(quán)人的責(zé)任劃分標(biāo)準(zhǔn)、造成嚴(yán)重污染后果的懲罰性賠償責(zé)任、侵權(quán)人的生態(tài)修復(fù)責(zé)任、侵權(quán)人損害賠償責(zé)任的范圍，以及國(guó)家規(guī)定的機(jī)關(guān)或者法律規(guī)定的組織為主體的公益訴訟制度。這些規(guī)定既對(duì)私人利益提供了保護(hù)，也對(duì)公共利益提供了保護(hù)，為公眾享用良好的自然資源提供法律保障。實(shí)際上，對(duì)公有領(lǐng)域資源的侵害是對(duì)文化生態(tài)的破壞，受害人是不特定的多數(shù)，我國(guó)可以借鑒有關(guān)破壞自然生態(tài)法律責(zé)任的規(guī)定來(lái)制約該行為。

其次，可以比照同樣是基于知識(shí)信息的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任立法。受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的資源和處于公有領(lǐng)域的資源具有相同的性質(zhì)和特點(diǎn)，只是權(quán)利的主體不同，因此，侵害公有領(lǐng)域者的責(zé)任內(nèi)容和方式可以借鑒侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有關(guān)規(guī)定。例如，我國(guó)《著作權(quán)法》第52 條規(guī)定，侵權(quán)行為者應(yīng)根據(jù)情況，承擔(dān)諸如停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

結(jié)合以上兩種領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)范，關(guān)于侵害公有領(lǐng)域的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況給予不同的規(guī)定。在發(fā)現(xiàn)侵害公有領(lǐng)域的行為時(shí)，為了避免損害擴(kuò)大，有權(quán)部門應(yīng)及時(shí)頒發(fā)侵權(quán)禁令，要求侵權(quán)人停止侵害，或者將違規(guī)物品撤出市場(chǎng)。個(gè)人或者組織如果在公有領(lǐng)域資源上附著專有權(quán)標(biāo)識(shí)，或者以技術(shù)措施、合同等方式主張專有權(quán)，限制或者妨礙公眾對(duì)公有領(lǐng)域資源的獲取和使用，應(yīng)當(dāng)要求其移除權(quán)利標(biāo)識(shí)、移除技術(shù)措施，排除妨礙，還可以要求其發(fā)表公開聲明，撤回先前對(duì)版權(quán)的主張，或參與促進(jìn)公有領(lǐng)域發(fā)展的活動(dòng)。如果侵權(quán)行為人不當(dāng)要求公眾支付使用費(fèi)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。在前述關(guān)于《生日快樂》歌曲集體訴訟中，調(diào)解協(xié)議的結(jié)果是華納將退還集體訴訟成員曾經(jīng)支付的1 400 萬(wàn)美元的許可費(fèi)用。退賠的費(fèi)用按照時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)分為兩個(gè)層次，2009年6月13日之后支付許可費(fèi)的索賠人可以獲得100%的退賠，共約625 萬(wàn)美元；而自1949年9月4日至2009年6月13日支付的許可費(fèi)，可以獲得15%的退賠③?？梢姡颠€損失是侵害公有領(lǐng)域行為責(zé)任的應(yīng)有內(nèi)容。

侵權(quán)行為如果妨礙公眾對(duì)公有領(lǐng)域資源的獲取和使用，并對(duì)公眾造成損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。具體侵權(quán)數(shù)額的計(jì)算是比較復(fù)雜的。在公眾支付了許可費(fèi)或者購(gòu)買了處于公有領(lǐng)域的資源時(shí)，該實(shí)際損害比較明確。在公眾因欺詐性權(quán)利主張而放棄使用公有領(lǐng)域資源，或者由其他資源代替的情況下，實(shí)際損害比較模糊和復(fù)雜，此時(shí)需要根據(jù)相關(guān)資源的類別、特點(diǎn)、影響力大小、侵權(quán)方式及侵權(quán)后果等因素確定賠償額。如果仍然難以確定，則可以適用法定賠償，并包含主體為制止侵害公有領(lǐng)域的行為而支付的合理開支。此外，比照我國(guó)《民法典》第1235條的規(guī)定，造成環(huán)境生態(tài)損害的，可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)的損失范圍的規(guī)定，侵害公有領(lǐng)域的賠償額也應(yīng)當(dāng)包括文化生態(tài)受到損害至恢復(fù)期間因功能喪失而遭受的損失，文化生態(tài)損害調(diào)查、鑒定評(píng)估等費(fèi)用，清除限制公有領(lǐng)域內(nèi)容使用的技術(shù)措施費(fèi)用，防止損害發(fā)生和擴(kuò)大所支出的合理費(fèi)用等。

我國(guó)《著作權(quán)法》針對(duì)故意侵權(quán)行為設(shè)置了懲罰性賠償責(zé)任，《民法典》針對(duì)故意破壞生態(tài)并造成嚴(yán)重后果的侵權(quán)行為設(shè)置了懲罰性賠償責(zé)任，我們認(rèn)為，對(duì)故意侵害公有領(lǐng)域并造成嚴(yán)重后果的行為，也應(yīng)課以懲罰性賠償責(zé)任。原因在于：第一，該種侵權(quán)行為具有故意性、欺詐性，應(yīng)當(dāng)受到懲罰性制裁。第二，侵害公有領(lǐng)域行為被發(fā)現(xiàn)的幾率較小，證明相關(guān)資源屬于公有領(lǐng)域也相當(dāng)困難，需要通過懲罰性賠償加大對(duì)這種侵權(quán)行為的威懾力度。第三，侵害公有領(lǐng)域行為的社會(huì)危害性較大，造成的損害難以有效計(jì)量，需要用懲罰性賠償以彌補(bǔ)對(duì)公共利益造成的危害。

六、結(jié)語(yǔ)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公有領(lǐng)域保護(hù)制度之構(gòu)建，有利于保護(hù)知識(shí)公域，正如需要國(guó)家安全戰(zhàn)略來(lái)保護(hù)家園，需要基本法保護(hù)自然生態(tài)環(huán)境一樣。圈占公有領(lǐng)域，將其私有化的行為相當(dāng)于剝奪公眾賴以生存的基本資源。任何以增強(qiáng)創(chuàng)造力為導(dǎo)向的政策都應(yīng)該尊重公眾在公有領(lǐng)域的身份和權(quán)利，并且應(yīng)該滋養(yǎng)、保護(hù)和促進(jìn)這種權(quán)利。為了保護(hù)知識(shí)文化公域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)明確侵害公有領(lǐng)域行為的類型及其違法性，規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任、責(zé)任方式、責(zé)任內(nèi)容，使公有領(lǐng)域獲得如同專有領(lǐng)域一樣的保障，為社會(huì)發(fā)展守住一個(gè)豐富和健康的公有領(lǐng)域。鑒于公有領(lǐng)域涉及重大的公共利益，可以建立專門的公有領(lǐng)域資源的監(jiān)督與管理規(guī)范，以便更加充分地保護(hù)公有領(lǐng)域，發(fā)揮其應(yīng)有價(jià)值。此外，在配套措施方面，政府還應(yīng)積極建設(shè)公有領(lǐng)域資源鑒別、收集、添加更新、傳播和共享的平臺(tái)，使公有領(lǐng)域成為實(shí)在的存在，明確聲明公眾可以免費(fèi)、自由、安心地使用相關(guān)資源，從而提高公有領(lǐng)域資源的使用效率，發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本作用。需要指出的是，侵害公有領(lǐng)域行為其實(shí)不限于本文探討的民事責(zé)任，針對(duì)嚴(yán)重的侵害公有領(lǐng)域行為，國(guó)外還存在著將其作為犯罪行為對(duì)待的立法規(guī)定。

注釋：

① Rupa Marya,et al v Warner/Chappell Music,Inc,et al,116 U.S.P.Q.2d 1563 (CD Cal 2015).

② 參見北京市第一中級(jí)人民法院(2003)中民初字6356 號(hào)判決書。

③ 參見安徽省高級(jí)人民法院 (2019)皖民終641 號(hào)民事判決書。

④ Rupa Marya,et al v Warner/Chappell Music,Inc,et al,116 U.S.P.Q.2d 1563 (CD Cal 2015).