黃明儒，張繼

(湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭，411105)

一、問題的提出

“一失足成千古恨，再回頭已百年身?！贝苏Z中的“失足”，一般是指“大失足”；若“小失足”，是不應(yīng)該成為“千古恨”的。未成年人犯罪更是如此。若不對未成年人的犯罪行為在犯罪性質(zhì)、主觀過錯、社會危害性以及可改造性等方面進(jìn)行綜合考量，一律從嚴(yán)打擊，不僅直接與我國對未成年人“教育、感化、挽救”的刑事司法政策相違背，而且也不符合犯罪預(yù)防理念，無益于未成年犯罪問題的科學(xué)治理?；诖耍趯ξ闯赡耆说姆缸镄袨檫M(jìn)行綜合區(qū)分的邏輯前提下，對涉罪未成年人的再社會化進(jìn)程展開探討。為有效預(yù)防未成年人犯罪以及完善對未成年人的司法保護(hù)，最高人民檢察院率先從概念上對未成年人進(jìn)行特殊保護(hù)，即用“未成年人罪錯”概念①替換“未成年人犯罪”概念。這一概念上的轉(zhuǎn)變具有里程碑式的意義。但“罪錯未成年人”并非正式的法律概念，而是為了凸顯未成年人這一群體的特殊性、方便犯罪學(xué)研究和構(gòu)建完整的未成年人司法制度而使用的一個概念②。相較于“犯罪”二字，“罪錯”一詞用于未成年人更為貼切，稱呼上的改變體現(xiàn)了司法對未成年人的特殊保護(hù)，有助于未成年人擺脫“犯罪”標(biāo)簽，重新走向社會。有學(xué)者指出，未成年人“犯罪”向更為人性化的“罪錯”概念轉(zhuǎn)變，不僅與我國傳統(tǒng)的原錯法律文化相關(guān)，而且具有法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實需要[1]。但概念上的轉(zhuǎn)變只是加強(qiáng)對涉罪未成年人保護(hù)的一小步，涉罪未成年人在從“犯罪標(biāo)簽”化下的冰冷變形社會向溫暖正常的社會回歸途中布滿荊棘。因為未成年人的罪錯行為一旦構(gòu)成犯罪，那么檔案中的犯罪記錄便與其形影不離，未成年人自此多了一個身份標(biāo)簽——“犯罪人”，這個標(biāo)簽甚至?xí)绊懴乱淮?，即前科株連效應(yīng)[2]。誠如貝卡里亞所言：“對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性。因為，最容易和最持久地觸動我們感覺的，與其說是一種強(qiáng)烈而暫時的運動，不如說是一些細(xì)小而反復(fù)的印象?！盵3]這里的刑罰延續(xù)性，即是指犯罪記錄帶來的“標(biāo)簽效應(yīng)”。事實上，未成年人走上犯罪道路，不僅僅是涉罪未成年人自身的過錯，國家和社會也難辭其咎，因為國家和社會沒有履行好義務(wù)以及沒有盡最大努力去關(guān)心和挽救徘徊在犯罪邊緣的失足少年。從國家親權(quán)理念出發(fā)，未成年人違法犯罪不只是由其自身造成的，國家也須承擔(dān)一定責(zé)任，因而國家在對待未成年人違法犯罪問題上，不能以懲罰為目的，而要注重保護(hù)、教育和挽救[4]。立法者似乎也注意到這一點，并為此作出了各種努力：《未成年人保護(hù)法》確立了最有利于未成年人的原則；《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定預(yù)防未成年人犯罪須立足于教育和保護(hù)相結(jié)合的基本理念，堅持預(yù)防為主、提前干預(yù)，并對涉罪未成年人進(jìn)行專門矯治；《刑法》第100 條規(guī)定了未成年人免除前科報告義務(wù)；《刑事訴訟法》第286 條規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度。

不可否認(rèn)，這些努力對涉罪未成年人的保護(hù)意義深遠(yuǎn)，但還不夠。從刑事法的保護(hù)舉措來看，前科報告義務(wù)免除制度因在實踐運行中存在事實不免除現(xiàn)象而飽受詬病，犯罪記錄封存制度在實踐運行中也存在諸如主體不明、程序操作困難、“但書”模糊、救濟(jì)機(jī)制缺乏、系統(tǒng)協(xié)調(diào)性不夠以及與其他諸多法律法規(guī)存在沖突等問題[5]。有學(xué)者建議采取“原則+例外”的立法模式，通過設(shè)置合理考驗期、完善監(jiān)督與救濟(jì)、加強(qiáng)各部門之間的銜接與配合等方式對該制度進(jìn)行完善[6]。誠然，這種努力值得肯定，但這種對犯罪記錄封存制度不斷打補(bǔ)丁式的改進(jìn)模式并不能根治涉罪未成年人的問題。正如學(xué)者指出的：“我們對犯罪記錄封存本身寄予的希望過多，而對其與涉罪未成年人真正回歸社會之間的聯(lián)系缺乏應(yīng)有的關(guān)照，使其承受了不能承受之重，該制度只是作為保護(hù)涉罪未成年人利益的配套制度，根本之策在于矯正與治療?！盵7]因此，犯罪記錄封存制度對涉罪未成年人的保護(hù)只是起點而非終點，是保護(hù)手段之一而非唯一。此外，國家仍將犯罪標(biāo)簽視為預(yù)防犯罪的重要武器，社會上的犯罪標(biāo)簽意識仍然濃厚，這進(jìn)一步削弱了犯罪記錄封存制度的功效。2021年6月1日，修訂后的《未成年人保護(hù)法》與《預(yù)防未成年人犯罪法》同時施行，在新的未成年人司法保護(hù)背景下，如何弱化“犯罪人格”促進(jìn)“涉罪未成年人”向“正常人”回歸顯得尤為重要。

二、犯罪記錄：涉罪未成年人“標(biāo)簽效應(yīng)”的濫觴

犯罪記錄與標(biāo)簽效應(yīng)之間的關(guān)系須從事實論和規(guī)范論兩個層面去把握。前者屬于事實層面，后者屬于規(guī)范層面，涉罪未成年人的“標(biāo)簽效應(yīng)”是未成年人犯罪記錄這一事實在規(guī)范層面的失范評價。犯罪前科本屬于規(guī)范層面，卻容易與事實層面的犯罪記錄相混淆，故須以厘清犯罪記錄和前科的關(guān)系為前提。規(guī)范性評價與非規(guī)范性評價作為犯罪記錄的衍生品，二者的失范合力引發(fā)了“標(biāo)簽效應(yīng)”，但究其本源，犯罪記錄才是涉罪未成年人“標(biāo)簽效應(yīng)”的濫觴。

(一)前提：厘清犯罪記錄與前科的關(guān)系

一直以來，學(xué)界對“前科”的定義存在爭議，由此造成了“犯罪記錄”和“前科”在認(rèn)識和使用上的混淆。關(guān)于“前科”的定義主要存在以下幾種學(xué)說：第一種為“科刑說”，即認(rèn)為前科是指犯罪人因犯罪行為被科處刑罰的事實[8]；第二種為“罪刑說”，即認(rèn)為前科是指曾經(jīng)犯有罪刑或被判處刑罰的事實[9]；第三種為“判決有罪說”，即認(rèn)為前科是指曾受確定判決宣告有罪的事實，是否被科處刑罰以及刑罰是否被執(zhí)行都不影響前科的成立[10]；第四種為“違法處分說”，即認(rèn)為前科是指歷史上因違反法紀(jì)而受過處分的各種事實[11]。不難發(fā)現(xiàn)，前科有狹義與廣義之分：狹義的前科僅指受到刑事處罰的規(guī)范性評價，“科刑說”“罪刑說”即是這種；廣義的前科泛指一切規(guī)范性評價，除刑事處罰的規(guī)范性評價之外，還包括非刑事處罰的規(guī)范性評價，“判決有罪說”“違法處分說”即是這種。此外，上述學(xué)者普遍將前科限定為一種事實的觀點值得商榷，這容易混淆犯罪記錄與前科的關(guān)系。有學(xué)者指出：“犯罪記錄并不等同于前科，前者是對犯罪事實以及刑事判決的客觀記載，后者是對犯罪記錄的一種規(guī)范性評價。將前科等同于事實的觀點，忽略了前科規(guī)范性評價的屬性，導(dǎo)致‘前科’作為一種規(guī)范性評價結(jié)論與‘犯罪記錄’的單純客觀記敘性本質(zhì)相混淆”[12]。

前科作為刑法意義上的概念，理應(yīng)被認(rèn)為是一種規(guī)范性評價，單純地將前科認(rèn)定為一種客觀事實，顯然是不可取的。從這個意義上講，將前科理解為一種規(guī)范性評價的觀點具有進(jìn)步性。但僅將前科認(rèn)定為規(guī)范性評價進(jìn)而與作為單純客觀記述的犯罪記錄決然區(qū)分的觀點是武斷的，即使將前科視為一種對犯罪記錄的規(guī)范性評價，也不能否認(rèn)其具備一定的客觀性。理由在于：一方面，前科以犯罪記錄為基本前提，犯罪記錄的客觀屬性制約著前科；另一方面，雖然犯罪記錄對前科具有一定的制約性，但作為規(guī)范評價的前科自身也具有相對獨立性，并不完全由犯罪記錄所決定。有學(xué)者指出：“記錄本身只是一種客觀記載，其核心功能為‘提供信息’，當(dāng)其被相關(guān)主體獲取之后，其‘提供信息’的基本功能已經(jīng)發(fā)揮完畢，至于其所記載的內(nèi)容如何‘被使用’，這不是記錄本身能夠左右的?！盵13]這里的“被使用”，即指對犯罪記錄的規(guī)范性評價，而這種規(guī)范性評價顯然已超出記錄本身的控制范圍。事實上，犯罪記錄與前科之間的混淆，是由人們基于不同角度認(rèn)識和使用二者概念造成的：犯罪記錄是一種客觀記載，屬于事實論范疇；前科是對犯罪記錄所作的一種規(guī)范性評價，屬于規(guī)范論范疇。有學(xué)者直接將犯罪前科等同于犯罪記錄，并進(jìn)一步認(rèn)為未成年人犯罪記錄封存制度存在較大缺陷，因而應(yīng)直接構(gòu)建犯罪記錄“消滅”制度[14]。顯然，在事實論視角下，所謂“犯罪記錄是否可以消滅”本身是一個偽命題，而在規(guī)范論視角下，前科消滅則是可行的。

(二)犯罪記錄的兩種衍生品：規(guī)范性與非規(guī)范性評價

犯罪記錄是對行為人相關(guān)犯罪信息的客觀記錄，其記錄的信息主要包括兩個方面：一是行為人客觀的犯罪事實，二是有關(guān)機(jī)關(guān)基于該事實所作出的認(rèn)定及處理。其中，有關(guān)機(jī)關(guān)基于該事實所作出的認(rèn)定及處理是犯罪記錄衍生出來的一種規(guī)范性評價。此外，還存在著一種與規(guī)范性評價相對的非規(guī)范性評價，它是一種源于社會公眾對行為人犯罪事實的自發(fā)性評價，是犯罪記錄的另一種衍生品。

1.犯罪記錄之規(guī)范性評價

犯罪記錄的規(guī)范性評價，是指有權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)法律對行為人犯罪事實所作出的一種價值評判。其評判的內(nèi)容包括但不限于：行為人的犯罪性質(zhì)、社會危害性、可處罰性以及預(yù)防可能性等，進(jìn)而考察是否對行為人采取一種“加法式”或“減法式”處罰或防范措施。因此，規(guī)范性評價蘊(yùn)含著一種預(yù)防犯罪的理念和保護(hù)社會公共利益的功利目的。從分類上看，犯罪記錄制度同刑法結(jié)合會產(chǎn)生一種刑事規(guī)范性評價，即前科制度(狹義)。前科是對該罪刑罰效果的規(guī)范性評價，是前罪刑罰的一種后遺性效果，具體表現(xiàn)為累犯、再犯以及量刑因素的適用。另外，犯罪記錄制度同刑法以外的部門法結(jié)合會產(chǎn)生一種非刑事規(guī)范性評價，主要表現(xiàn)為特定資格的限制或剝奪，包括但不限于職業(yè)禁止和職位禁止，如我國《法官法》《檢察官法》《律師法》《教師法》《會計法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等職業(yè)法律規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人不得從事相關(guān)工作。這種非刑事規(guī)范性評價，與學(xué)界通用的諸如“犯罪附隨后果”“非刑罰后果”“刑罰附隨性制裁”以及“刑罰體系外資格刑”等概念表述相似。有學(xué)者認(rèn)為，刑罰附隨后果在我國的法學(xué)研究中尚屬一個較為新鮮的概念，主要分布在刑事法與非刑事法的交叉地帶，與“資格刑”“職業(yè)限制準(zhǔn)入”等概念內(nèi)涵交叉[15]。值得注意的是，我國雖并未在《刑法》中明確規(guī)定“刑罰附隨后果”“非刑罰后果”等概念，但中外學(xué)者普遍接受并支持這一概念。如德國刑法教授耶塞克、魏根特直接在《德國刑法教科書》中將刑罰之外的其他法律后果冠以中性的概念，表述為“附隨后果”[16]；意大利刑法學(xué)者帕瓦多尼在《意大利刑法學(xué)原理》一書中將這種懲罰性制裁分為刑事處罰、行政處罰與私法性處罰，而后兩者也可以合稱為“非刑事處罰后果”[17]；我國張明楷教授也將非刑罰處罰、保安處分以及單純宣告有罪合稱為“非刑罰后果”[18]。

2.犯罪記錄之非規(guī)范性評價

當(dāng)一個犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)，它除了要受到法律的規(guī)范評價，尤其是刑法的規(guī)范評價之外，還要受到社會公眾基于內(nèi)心正義產(chǎn)生的社會道德評價，即非規(guī)范性評價。相較于規(guī)范性評價所具備的法律性、理性、客觀性以及強(qiáng)制性等特征，非規(guī)范性評價的特征主要表現(xiàn)為道德性、感性、主觀性以及非強(qiáng)制性等。是故，非規(guī)范性評價不能像規(guī)范性評價一樣通過國家強(qiáng)制力發(fā)揮功能，而只能通過社會公眾自發(fā)的道義責(zé)難發(fā)揮作用。須強(qiáng)調(diào)的是，非規(guī)范性評價雖然是社會公眾對犯罪現(xiàn)象自發(fā)形成的一種社會道德評價，但它并不能完全擺脫規(guī)范性評價的影響，而且在絕大多數(shù)情形下，非規(guī)范性評價來源于規(guī)范性評價。這體現(xiàn)了前者對后者的從屬性，也是由道德與法律的一致性決定的。當(dāng)然，規(guī)范性評價與非規(guī)范性評價有時候也會發(fā)生沖突，譬如“陸勇代購假藥案”“趙春華非法持槍案”的出現(xiàn)，一定程度上反映了國法與情理的沖突，表明非規(guī)范性評價具有一定的相對獨立性。概言之，“非規(guī)范性評價”源于“規(guī)范性評價”卻又獨立于“規(guī)范性評價”。規(guī)范性評價作為犯罪記錄的衍生品，是毋庸置疑的，但非規(guī)范性評價是否也屬于犯罪記錄的衍生品呢？從表面上看，非規(guī)范性評價形成于社會公眾自發(fā)的道德、正義情感，似乎與犯罪記錄并無關(guān)系。但事實上，社會公眾自發(fā)的道德評價也是對犯罪現(xiàn)象的一種及時反饋，社會公眾普遍知曉以及長時間形成對某一犯罪現(xiàn)象的社會道德評價是由犯罪記錄這一客觀事實造成的。尤其在信息化時代，犯罪記錄的載體更加多元化，社會公眾能最大范圍、最快速度地了解某一犯罪事實并形成自己的看法。此外，由于非規(guī)范性評價的道德倫理性更加強(qiáng)調(diào)社會公眾的主觀感覺，這種不確定性與受操縱性易導(dǎo)致非規(guī)范性評價失范。因此，非規(guī)范性評價在很大程度上取決于規(guī)范性評價，即存在“凡是有過犯罪記錄的人，就一定是壞人或有繼續(xù)成為壞人的可能”現(xiàn)象?？梢园l(fā)現(xiàn)，規(guī)范性評價與非規(guī)范性評價是不同主體根據(jù)不同規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)對同一對象——犯罪事實——進(jìn)行的一種價值判斷，而犯罪事實一般都由犯罪記錄記載并保存下來，社會公眾在更廣泛意義上的道德評價是由犯罪記錄的存在導(dǎo)致的。

三、犯罪記錄之標(biāo)簽效應(yīng)：涉罪未成年人再社會化的掣肘

標(biāo)簽理論來源于社會學(xué)中的“符號互動理論”，又名“社會反應(yīng)理論”，其內(nèi)涵是指犯罪或越軌行為不是行為本身的特質(zhì)，而是社會對該行為作出的標(biāo)定或反應(yīng)。貼標(biāo)簽是指包括司法系統(tǒng)在內(nèi)的正式反應(yīng)主體與包括家庭、社會大眾等在內(nèi)的非正式反應(yīng)主體對實施犯罪或越軌的人進(jìn)行的一種否定性評價過程[19]。阻礙涉罪未成年人再社會化的，與其說是犯罪記錄，毋寧說是犯罪記錄衍生的“標(biāo)簽效應(yīng)”，但犯罪記錄本身并不直接產(chǎn)生這種“標(biāo)簽效應(yīng)”，而是犯罪記錄的衍生品——規(guī)范性評價與非規(guī)范性評價的失范合力引發(fā)了這種“標(biāo)簽效應(yīng)”。

有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪記錄所引發(fā)的唯一效應(yīng)是依據(jù)法律對行為人所作的規(guī)范性評價，‘標(biāo)簽效應(yīng)’不是規(guī)范性評價引發(fā)的效果，而僅僅是非規(guī)范性評價引發(fā)的效果，這種非規(guī)范性評價引發(fā)的‘標(biāo)簽效應(yīng)’才是涉罪未成年人重歸社會的真正阻礙”[20]。可以發(fā)現(xiàn)，該學(xué)者將規(guī)范性評價視為犯罪記錄引發(fā)的效應(yīng)。這是從事實論與規(guī)范論出發(fā)區(qū)分犯罪記錄與規(guī)范性評價之間的關(guān)系，具有進(jìn)步意義。但其將規(guī)范性評價視為犯罪記錄引發(fā)的唯一效應(yīng)，排除非規(guī)范性評價作為犯罪記錄的效應(yīng)之一，而且僅將非規(guī)范性評價作為引發(fā)標(biāo)簽效應(yīng)的觀點，是值得商榷的。我們不能僅強(qiáng)調(diào)兩者的區(qū)別而忽視兩者的聯(lián)系，兩者應(yīng)是“來源于且獨立于”的關(guān)系。因此，涉罪未成年人重歸社會不僅面臨著社會非規(guī)范性評價的阻礙，也面臨著法律規(guī)范性評價的制約。從阻礙的大小以及影響廣度來看，前者是一種社會道德的譴責(zé)或社會心理的敵視，因其不具有強(qiáng)制性而阻礙較小，但因其較強(qiáng)的主觀感性及易受操縱性反而影響較廣；后者是一種法律上的規(guī)范性評價，包括前科適用、職業(yè)限制以及資格剝奪等，因具有較大強(qiáng)制性而阻礙較大，但受到法律理性的限制影響范圍有限。

不可否認(rèn)，貼標(biāo)簽除了具有使行為人污名化的負(fù)向功能之外，還具有控制社會的正向功能。有學(xué)者指出，貼標(biāo)簽服務(wù)于對社會成員控制和規(guī)訓(xùn)的需求，也滿足了社會個體自我保護(hù)和躲避風(fēng)險的需要；另外，貼標(biāo)簽提升了刑罰制裁對犯罪人的威懾效果，維護(hù)社會秩序，保障社會安全[21]。但貼標(biāo)簽的“溢出效應(yīng)”更值得我們反思和警惕，這種標(biāo)簽效應(yīng)使得涉罪未成年人面臨著國家社會與自我的雙重否定：一方面，它會使涉罪未成年人對社會的不良評價產(chǎn)生消極認(rèn)同，并通過“鏡中人”時刻提醒自己是一個“犯罪人”，是涉罪未成年人自我懷疑、自我孤僻和自我否定的包袱；另一方面，對于這個國家和社會而言，他們是潛在的危險者，是被社會遺棄者，是道德品質(zhì)惡劣、應(yīng)受社會譴責(zé)的故意作惡者，國家不得不無時無刻預(yù)防著他們再次犯罪，社會公眾抱有敵意和提防的心理將其視為洪水猛獸，畏而遠(yuǎn)之[22]。另外，當(dāng)這種標(biāo)簽效應(yīng)作用于刑罰附隨后果時，會導(dǎo)致這種游離于刑法體系之外卻又實質(zhì)上創(chuàng)設(shè)出與刑罰不相上下的不利后果的規(guī)制方式為犯罪人的人權(quán)保障、再社會化增添隱患[23]，而且這種刑罰附隨后果過度壓制公民的職業(yè)自由，與微罪的匹配不均衡會產(chǎn)生新的社會問題，這將反向消解犯罪化立法的積極功能[24]?，F(xiàn)在的困境在于，貼標(biāo)簽的正面效果極其有限，負(fù)面效果卻不斷泛濫，尤其是對涉罪未成年人而言，往后余生都將被這個標(biāo)簽效應(yīng)所累。因此，在應(yīng)對犯罪政策有限性與涉罪之人重回社會必然性的合力作用下，犯罪學(xué)界開始重新審視標(biāo)簽理論，進(jìn)而希冀降低標(biāo)簽效應(yīng)所造成的各種負(fù)面后果[25]。在對刑罰附隨后果制度的完善路徑上，有學(xué)者認(rèn)為，“刑罰附隨后果制度合理存在的價值基礎(chǔ)應(yīng)是：在必要的預(yù)防前提下，盡可能地接納犯罪人回歸社會，為此，有必要在國家層面對刑罰附隨后果予以緩和與松綁，理性地給予犯罪人以出路”[26]。從理論邏輯上講，若想徹底消除涉罪未成年人身上的“標(biāo)簽效應(yīng)”，應(yīng)當(dāng)釜底抽薪式地徹底消滅犯罪記錄。但無論是否刪除犯罪記錄的載體，都不能否定行為人曾經(jīng)犯過罪這一事實，質(zhì)言之，犯罪記錄作為一種客觀事實，是不能被消滅的。從路徑選擇來看，雖然消滅犯罪記錄的事實論路徑行不通，但消除犯罪標(biāo)簽效應(yīng)的規(guī)范路徑卻是可行的。

四、去標(biāo)簽化與再社會化：涉罪未成年人的救贖路徑

在涉罪未成年人的教育與改造問題上，有學(xué)者認(rèn)為：“相較于報應(yīng)刑論，教育刑論將刑罰從‘向后看’轉(zhuǎn)化為‘向前看’，將對犯罪的消極反應(yīng)轉(zhuǎn)化為積極反應(yīng)，其核心價值在于擴(kuò)大刑法的促進(jìn)機(jī)能，壓縮刑法的限制機(jī)能，這是一種蘊(yùn)含人道主義觀且符合現(xiàn)代社會發(fā)展的刑罰理論。”[27]也有學(xué)者主張我國應(yīng)當(dāng)建立兼顧國家、社會以及個人利益，以保護(hù)理念為主導(dǎo)、責(zé)任理念為補(bǔ)充，通過幫助被害人恢復(fù)正常生活，促使犯罪少年重新融入社會的恢復(fù)性司法模式[28]。事實上，幫助涉罪未成年人去標(biāo)簽化與再社會化與上述理念不謀而合：都將目光由過去轉(zhuǎn)移到未來，都強(qiáng)調(diào)對未成年人保護(hù)教育為主的人道主義價值理念，都致力于擴(kuò)大刑法的促進(jìn)機(jī)能等。既然涉罪未成年人身上的“標(biāo)簽效應(yīng)”是由犯罪記錄的衍生品——規(guī)范性評價與非規(guī)范性評價的失范合力引發(fā)的，那么幫助涉罪未成年人去標(biāo)簽化與再社會化也須從規(guī)范性與非規(guī)范性兩個路徑入手。

(一)涉罪未成年人救贖之規(guī)范性路徑

涉罪未成年人很難回歸社會的現(xiàn)實困境反映出犯罪記錄封存制度治標(biāo)不治本的局限性，但犯罪記錄封存制度之“短”，恰是前科消滅制度之“長”，前科消滅制度可以根本性地解決犯罪標(biāo)簽在量和質(zhì)上的泛化問題[29]。但犯罪記錄的存在仍然是一個隱患，為此，將包括犯罪記錄在內(nèi)的與涉罪未成年人密切相關(guān)的“人身處分”等信息專門設(shè)定為未成年人“期待隱私權(quán)”保護(hù)，不失為一個補(bǔ)充路徑。

1.建構(gòu)未成年人前科有條件消滅制度

犯罪記錄封存制度與免除前科報告義務(wù)制度受到雙向保護(hù)原則的制約，二者在犯罪人權(quán)益和公共利益之間的價值選擇似乎表現(xiàn)為一種“零和博弈”關(guān)系。但事實并非如此，因為犯罪人權(quán)益和公共利益之間并非不可調(diào)和，二者在一定條件下具有統(tǒng)一性。在對涉罪未成年人保護(hù)的價值理念上，犯罪記錄封存制度與免除前科報告義務(wù)制度是一致的，都是為了幫助涉罪未成年人守住秘密，進(jìn)而幫助涉罪未成年人正常地融入社會，而這一目的與公共利益并不沖突。因為幫助涉罪未成年人重回社會也屬于公共利益的重要組成部分，正是著眼于這一點，建構(gòu)涉罪未成年人前科有條件消滅制度才成為可能。但若想盡早地幫助涉罪未成年人重歸社會，不能僅僅依賴于這些不痛不癢的舉措，而是要以壯士斷腕的氣魄尋找一條新的路徑，建構(gòu)未成年人前科有條件消滅制度則是一種大膽的嘗試。《波蘭刑法典》專章規(guī)定了前科消滅制度，為我國未來構(gòu)建前科消滅制度提供了域外經(jīng)驗[30]。當(dāng)然，法律制度的引進(jìn)與建構(gòu)還須結(jié)合該國的國情。雖然我國目前在地方法院已經(jīng)有了一定的實踐性經(jīng)驗，如石家莊市長安區(qū)法院頒布了《未成年人前科消滅實施辦法》③；四川省彭縣創(chuàng)設(shè)了針對未成年人犯罪的前科消滅制度④；貴州省頒布的《貴州省未成年人保護(hù)條例》也涉及涉罪未成年人前科消滅問題⑤。此外，最高人民法院在《人民法院第三個五年改革綱要》中也提出“有條件建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”⑥。但歷經(jīng)十年有余，該制度在全國范圍內(nèi)的推廣尚顯不足，立法少見地保持一種“謹(jǐn)慎”的態(tài)度。對此，有學(xué)者解釋道：“幾乎是零的前科消滅制度的體系化構(gòu)建，是一個極為龐大的社會工程，關(guān)系到社會利益和犯罪人利益之間的平衡問題，這就決定了前科消滅制度構(gòu)建的復(fù)雜性和高難度性，難以在短時間內(nèi)在全國范圍迅速構(gòu)建和進(jìn)入實施狀態(tài)?！盵31]但即便如此，構(gòu)建我國未成年人前科有條件消滅制度乃至一般意義上的前科有條件消滅制度仍迫在眉睫。須強(qiáng)調(diào)的是，未成年人前科消滅是一種附條件消滅，這與我國當(dāng)下的立法與司法現(xiàn)狀是相吻合的。而作為一項系統(tǒng)性工程，未成年人前科有條件消滅制度的構(gòu)建須圍繞以下幾個方面展開。

(1)前科消滅的適用條件。

第一，先決條件?！扒翱啤庇歇M義和廣義之分，前科消滅制度宜采用廣義的前科概念，既包括刑事處罰的規(guī)范評價，也包括非刑事處罰的規(guī)范評價。

第二，對象條件。為及時回應(yīng)社會的需要，我國《刑法修正案(十一)》調(diào)整了未成年人的刑事責(zé)任年齡，現(xiàn)在未成年人的刑事責(zé)任年齡分為三個層次：12—14 周歲犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的；14—16 周歲犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡等8 種罪行的；16—18 周歲屬于完全負(fù)刑事責(zé)任的未成年人。須注意的是，年齡判斷的時間應(yīng)為審判時。

第三，考察期限。設(shè)置前科消滅的考察期限是為了考察行為人的人身危險性以及主觀惡性等，對于被判處刑罰的涉罪未成年人，其考察期限應(yīng)當(dāng)是靈活的，即對于不同類型的刑罰和不同的刑罰期限，應(yīng)當(dāng)規(guī)定不同的考察期限，具體可以參照并從輕適用《刑法》規(guī)定的減刑、假釋的考察期限；對于未被判處刑罰的涉罪未成年人，其考察期限可以參考社區(qū)矯正。

第四，悔改條件。該條件實際上是判斷涉罪未成年人能否重歸社會的核心因素，但悔改條件屬于一種主觀難以把控的因素，需要結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合判斷，如再犯可能性、社會危害性、道德素質(zhì)等。須指出的是，是否悔改是一個實質(zhì)判斷，即使涉罪未成年人曾經(jīng)是故意犯罪，但只要積極悔改，社會危害性和再犯可能性都極小，也有適用該制度的可能。涉罪未成年人雖不適用累犯制度，但若再犯，則可以考慮其主觀惡性和悔改性問題。

第五，禁止條件。有學(xué)者認(rèn)為，對于危害國家安全犯罪，毒品犯罪，強(qiáng)奸、搶劫、殺人等嚴(yán)重暴力犯罪不應(yīng)適用前科消滅制度[32]。但有學(xué)者對此并不認(rèn)可，認(rèn)為前科消滅制度應(yīng)適用于未成年人實施的所有犯罪，不應(yīng)以犯罪類型為標(biāo)準(zhǔn)限制該制度的適用范圍，同時指出該制度適用于除無期徒刑以外的所有刑種與刑度[33]。事實上，前科消滅制度致力于幫助改過自新的涉罪未成年人重歸社會，主要是考慮到涉罪未成年人可塑性強(qiáng)、再犯可能性較小。出于對犯罪的預(yù)防，為維系涉罪未成年人利益和公共利益之間的平衡，對于未成年人所犯罪行大小、所受刑罰強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)予以考慮但不能作為決定性要素。因此，前科消滅制度的禁止適用條件應(yīng)同時考慮“罪行+刑罰+人身危險性”，一般來講罪行與刑罰是相匹配的，罪行越重刑罰越嚴(yán)厲，這時主要考慮行為人的人身危險性。須指出的是，《刑法》第66 條規(guī)定的特別累犯制度須以前科為前提，在立法未作修改的前提下，應(yīng)將危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪作為前科消滅制度的例外。若如第一位學(xué)者所言，故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等嚴(yán)重暴力犯罪不適用前科消滅，那么前科消滅制度的適用空間基本上僅限于16—18 周歲犯輕微罪的未成年人。因為12—14 周歲、14—16周歲的未成年人所犯的基本都是嚴(yán)重罪行，這將極大地折損該制度的價值。12—16 周歲的涉罪未成年人雖然犯下這些嚴(yán)重罪行，但若未造成嚴(yán)重后果或者不具有特別嚴(yán)重情節(jié)(如受到的刑罰未在10年以上)，再考慮到后面的人身危險性條件，這部分涉罪未成年人仍有適用前科消滅制度的空間。相比較16—18 周歲的未成年人，12—16周歲的未成年人心智更不成熟，自我控制能力更差，但其成長空間更大，可塑性也更強(qiáng)，為何對前者就能適用前科消滅，后者反而不能呢？直接武斷地從立法層面就斬斷對12—16 周歲涉罪未成年人適用前科消滅制度的念想，而不給司法層面留下一絲裁量余地的這種觀點，顯然是欠妥的。事實上，12—16 周歲的未成年人犯下嚴(yán)重罪行之后，自身已經(jīng)受到刑罰(或非刑罰)的處罰，這在一定程度上緩解了其與公共利益之間的矛盾。前科消滅制度是一項著眼于未來的制度，直接目的就是最大限度地確保改過自新的涉罪未成年人重回社會，而幫助涉罪未成年人重回社會也是為了最大限度地維護(hù)公共利益，因為未成年人的利益也是公共利益的核心內(nèi)容之一。從保護(hù)未成年人的理念⑦出發(fā)，應(yīng)堅持“最大限度保護(hù)、最有利于未成年人”原則，涉罪未成年人前科消滅制度應(yīng)以消滅為原則，不消滅為例外，但對于何種情形不消滅須作出嚴(yán)格限制。

(2)前科消滅的程序。

前科消滅制度的發(fā)起包括主動消滅和申請消滅。主動消滅，是指有權(quán)機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)對涉罪未成年人適用前科消滅制度進(jìn)行考察，在符合前科消滅制度的相關(guān)條件且不存在禁止性事由的前提下，主動消滅涉罪未成年人的前科；申請消滅，是指涉罪未成年人在前科消滅制度的考察期屆滿之后，若無禁止性事由，可以向國家機(jī)關(guān)提出申請并提交相關(guān)證明材料，經(jīng)由國家機(jī)關(guān)審查后予以同意消滅前科。主動消滅因為是國家機(jī)關(guān)主動作出的，雖然也要經(jīng)過法定程序，但程序較為簡單，而申請消滅涉及申請主體、申請受理、申請審理以及申請審批等事項，程序較為復(fù)雜。其中，申請主體原則上應(yīng)為涉罪未成年人本人，但考慮到涉罪未成年人年幼，可由其監(jiān)護(hù)人代為申請，沒有監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)人不宜代為申請的，可由檢察機(jī)關(guān)或是未成年人保護(hù)組織提出申請。前科消滅申請的受理機(jī)關(guān)應(yīng)是作出最終判決的人民法院，具體負(fù)責(zé)的應(yīng)是專門負(fù)責(zé)的少年法庭的辦案人員，人民法院接受前科消滅申請后，應(yīng)在法定期限內(nèi)進(jìn)行審理。審理的內(nèi)容主要包括涉罪未成年人在考察期內(nèi)的人身危險性、再犯可能性、悔改性等，著重審查是否存在適用禁止性事由，對于符合前科消滅申請條件的，應(yīng)依法作出清除前科的決定。

(3)前科消滅的效果。

第一，消除規(guī)范性評價。既包括消除刑事規(guī)范評價，也包括消除非刑事規(guī)范評價，如消除行政法規(guī)范評價、民商事規(guī)范評價等。免除前科報告義務(wù)應(yīng)是消除刑事規(guī)范評價的題中之義，而且不能再將前科作為再犯、量刑的考察內(nèi)容。第二，恢復(fù)被限制、剝奪的資格與權(quán)利?；謴?fù)權(quán)利和資格對于涉罪未成年人意義重大，也是決定其能否再社會化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?；謴?fù)行為人因犯罪而失去的法定權(quán)利或資格的過程，就是犯罪人轉(zhuǎn)變成正常人的過程，也是根除犯罪標(biāo)簽的泛化過程[34]。無論是民商事還是行政上的權(quán)利或資格都將恢復(fù)正常，如恢復(fù)從事特定職業(yè)的資格、監(jiān)護(hù)權(quán)等。至于其未來是否可以從事法官、檢察官、警察以及教師等職業(yè)，原則上應(yīng)準(zhǔn)允，但出于特殊預(yù)防的需要，可以對其限定。事實上，僅僅從是否具有犯罪前科的角度來分析涉罪未成年人人身危險性、再犯可能性是不科學(xué)的，人們對其持防御心理主要是基于社會防衛(wèi)意識和概率學(xué)上的分析。但這種防衛(wèi)意識和抵觸情緒會隨著社會發(fā)展而發(fā)生變化，人類對曾經(jīng)痛恨的事物漸次寬容是不爭的事實，即便對犯罪，我們也可以發(fā)現(xiàn)在長期歷史跨度對比中的仇視弱化、寬容增強(qiáng)的心態(tài)變遷[35]。第三，消解前科的株連效應(yīng)。消除前科規(guī)范性評價主要是針對涉罪未成年人本人，而消解前科的株連效應(yīng)則是針對涉罪未成年人的近親屬。我國的政審制度為前科的株連效應(yīng)提供了廣泛的發(fā)揮空間，接受政審的人如果其近親屬有犯罪前科，通常會得到不良的政治狀況評價，進(jìn)而直接影響接受政審的人的相關(guān)資格和權(quán)利，譬如升學(xué)、考公務(wù)員、入伍等。當(dāng)然，政審制度在政治上具有重大意義，但前科消滅制度在一定程度上可以緩解政審上的前科株連效應(yīng)[36]。第四，正確引導(dǎo)社會的非規(guī)范性評價。前科消滅的直接效果是消除規(guī)范性評價，其間接效果是引導(dǎo)社會的非規(guī)范性評價朝著正向發(fā)展，即引導(dǎo)社會公眾對前科消滅的涉罪未成年人少一分?jǐn)骋?，多一分寬容?/p>

2.專門設(shè)定未成年人期待隱私權(quán)制度

未成年人犯罪記錄封存制度的初衷是為了幫助涉罪未成年人守住秘密——讓曾經(jīng)犯下的錯誤永遠(yuǎn)地留在過去，進(jìn)而使其順利回歸社會。但載體可封，信息難封，涉罪未成年人的犯罪記錄信息有可能隨著辦案人員的不當(dāng)泄露、社會調(diào)查的不當(dāng)運作以及媒體的失范報道等途徑泄露出去[37]。而信息一旦外泄，從犯罪記錄上衍生出來的標(biāo)簽效應(yīng)就會像“瘟疫”般肆虐，社會公眾對其的認(rèn)知普遍從“少年”向“犯罪人”轉(zhuǎn)變，緊接著遠(yuǎn)離和歧視涉罪未成年人。而涉罪未成年人為了尋求“群體安慰”，有可能被迫返回犯罪群體，進(jìn)而導(dǎo)致惡性循環(huán)。如此一來，以保護(hù)犯罪記錄信息為核心所建構(gòu)的封存制度將功虧一簣。即便是后面建立了犯罪前科消滅制度，也主要是從規(guī)范層面消除前科規(guī)范性評價帶來的標(biāo)簽效應(yīng)，但非規(guī)范層面的標(biāo)簽效應(yīng)仍未得到較好解決。因此，為了解決犯罪記錄封存制度失范的問題，也為了彌補(bǔ)前科消滅制度構(gòu)建過程中的遺漏問題，須專門設(shè)定未成年人期待隱私權(quán)制度進(jìn)行補(bǔ)充保護(hù)。

私密信息與個人信息相區(qū)分的關(guān)鍵是對“隱私利益”的判斷，有學(xué)者認(rèn)為“隱”強(qiáng)調(diào)不為他人所知的私密性，“私”突出與公共利益和他人利益無關(guān)的私人性[38]。關(guān)于犯罪記錄信息是否為私密信息進(jìn)而可以視為隱私權(quán)保護(hù)，存在爭議：一種觀點認(rèn)為，犯罪記錄信息與其他個人信息不同，它與公共利益存在一定的關(guān)聯(lián)性，不能將未成年人犯罪記錄直接定性為隱私，但它在屬性上與隱私很類似，因此將其視為“類隱私”[39]。另一種觀點認(rèn)為，不能以犯罪記錄具備一定的公共屬性就掩蓋其私人屬性，不能以保護(hù)公共利益為由否定犯罪記錄的權(quán)利屬性，犯罪記錄信息可以直接設(shè)置為隱私權(quán)保護(hù)[40]。對涉罪未成年人犯罪記錄的隱私保護(hù)，究竟是要真相還是要未來？有學(xué)者認(rèn)為：“司法教育權(quán)是一種低層次的生理需求和安全需求，而知情權(quán)是一種高層次的求知需求，兩者發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮低層次需求?！盵41]事實上，無論是將犯罪記錄視為“類隱私”擬制為隱私權(quán)保護(hù)，還是將犯罪記錄直接等同于私密信息設(shè)置為隱私權(quán)保護(hù)，二者殊途同歸，都表明將犯罪記錄設(shè)置為隱私權(quán)來保護(hù)可以避免社會公眾對涉罪未成年人非規(guī)范性評價無限擴(kuò)大，有利于進(jìn)一步遏制標(biāo)簽效應(yīng)的泛化，最終有助于促進(jìn)涉罪未成年人順利回歸社會。

我國雖在未成年人犯罪記錄封存制度中規(guī)定查詢主體應(yīng)當(dāng)負(fù)有保密義務(wù)，但對于非查詢主體是否具有保密義務(wù)的規(guī)定并不明確，而且對于查詢主體未盡保密義務(wù)時的責(zé)任條款規(guī)定也較為模糊。顯然，這種立法規(guī)定的模糊性為犯罪記錄封存制度的功能實現(xiàn)埋下了隱患，涉罪未成年人的犯罪記錄信息很容易被非法暴露在公眾的視野中。不可否認(rèn)，犯罪記錄信息兼具公共信息與個人信息的雙重屬性造成公共利益與涉罪未成年人利益之間抵牾，但在對涉罪未成年人的特殊保護(hù)上，基于“最大限度保護(hù)、最有利于未成年人”原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮涉罪未成年人的利益，“少年最佳利益原則”是確立少年特別隱私權(quán)邊界、調(diào)適相關(guān)矛盾沖突的基準(zhǔn)[42]。事實上，涉罪未成年人犯罪記錄信息的不公開是一種可期待利益，即我們可以期待通過不公開這種犯罪記錄信息使得涉罪未成年人遠(yuǎn)離犯罪，重新回歸社會，進(jìn)而在保護(hù)涉罪未成年人個人利益的同時，避免公共利益再次遭受損害。因此，對這種可期待利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過立法上升為一種未成年人期待隱私權(quán)，而且在保護(hù)力度上也應(yīng)強(qiáng)于對一般隱私權(quán)的保護(hù)。此外，《預(yù)防未成年人犯罪法》第59 條第2 款規(guī)定：未成年人接受專門矯治教育、專門教育的記錄以及被行政處罰、采取刑事強(qiáng)制措施和不起訴的記錄，應(yīng)當(dāng)參照未成年人犯罪記錄封存制度的規(guī)定?！渡鐓^(qū)矯正法》第54 條規(guī)定：除司法機(jī)關(guān)辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定查詢外，未成年社區(qū)矯正對象的檔案信息不得提供給任何單位或者個人，依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對獲得的信息予以保密?？梢园l(fā)現(xiàn)，未成年人期待隱私權(quán)的保護(hù)范圍不應(yīng)局限于犯罪記錄，還應(yīng)當(dāng)包括未成年人接受專門矯治教育、專門教育的記錄，被行政處罰，采取刑事強(qiáng)制措施和不起訴的記錄以及社區(qū)矯正記錄等。概言之，只有將所有與涉罪未成年人密切相關(guān)的“人身處分”等信息全面納入隱私權(quán)保護(hù)，專門圍繞未成年人期待隱私權(quán)建立一套完善的隱私保護(hù)體系，才能更好地保護(hù)涉罪未成年人。

(二)涉罪未成年人救贖之非規(guī)范性路徑

如果說涉罪未成年人救贖的規(guī)范性路徑是站在國家層面，通過構(gòu)建相關(guān)法律制度對涉罪未成年人進(jìn)行強(qiáng)制性保護(hù)，是一種“硬性”保護(hù)，那么涉罪未成年人救贖的非規(guī)范性路徑則是站在社會和家庭層面，通過對與涉罪未成年人生活聯(lián)系最為緊密的環(huán)境場域進(jìn)行構(gòu)建，對涉罪未成年人予以人文關(guān)懷，教育與引導(dǎo)涉罪未成年人重新融入社會，則是一種“柔性”保護(hù)。家庭、學(xué)校以及社區(qū)是對涉罪未成年人影響最大的、聯(lián)系最為緊密的三個環(huán)境，這三個場域有機(jī)結(jié)合產(chǎn)生的修復(fù)性效應(yīng)對涉罪未成年人的保護(hù)至關(guān)重要[43]。即使是以“天生犯罪人論”著稱的學(xué)者龍勃羅梭在談到青少年犯罪時，也認(rèn)為青少年犯的一些罪行屬于童年時期的生理現(xiàn)象，而喚醒他們的道德天性，讓受人敬重和友善的家庭、學(xué)校以及社區(qū)來接納并照顧他們才是真正有效的處理方法[44]。美國犯罪學(xué)家特拉維斯·赫希也認(rèn)為：“任何人都是潛在的犯罪人，個人與社會的聯(lián)系可以阻止個人進(jìn)行違反社會準(zhǔn)則的越軌與犯罪行為，當(dāng)這種聯(lián)系薄弱時，個人就會無約束地隨意進(jìn)行犯罪行為，故犯罪就是個人與社會的聯(lián)系薄弱或受到削弱的結(jié)果?！盵45]因此，為彌補(bǔ)這一薄弱的環(huán)節(jié)，加強(qiáng)個人與社會的聯(lián)系，須從家庭、學(xué)校以及社區(qū)三個維度進(jìn)行構(gòu)建，其中家庭治療是基礎(chǔ)，學(xué)校教化為關(guān)鍵，社區(qū)矯正為保障。

1.家庭教育：治療涉罪未成年人

在孩子的教育過程中，家庭一直是教育的第一場域，家長則是教育的首要主體，家庭與家長是孩子成長過程中兩個不可或缺的元素，家庭教育對孩子的影響舉足輕重。某種程度上講，涉罪未成年人是家庭不幸的“替罪羊”，家庭內(nèi)隱或外顯的問題作用在未成年人身上使其成為“帶癥狀者”。由于家庭與家長未能盡到全面的關(guān)心和監(jiān)護(hù)義務(wù)，甚至直接作用于家庭與家長自身的“過錯”，都可能使未成年人的成長軌跡發(fā)生偏離，直至犯罪邊緣。有學(xué)者在分析家庭環(huán)境對未成年人犯罪的影響中指出，家庭破裂、家庭不良關(guān)系、家庭教育方式不當(dāng)以及家庭流動留守等是導(dǎo)致未成年人走向犯罪道路的幾種典型家庭因素[46]。也有學(xué)者在考察家庭教養(yǎng)對未成年人犯罪的影響中發(fā)現(xiàn)，專制型家庭、溺愛型家庭、冷漠型家庭與矛盾型家庭四類不良家庭教養(yǎng)方式會對未成年人犯罪造成不同程度的影響[47]。此外，還有學(xué)者從實證研究出發(fā)，通過采用問卷調(diào)查的方式考察了四川未成年犯管教所的數(shù)名犯罪青少年以及普通中學(xué)的數(shù)名普通少年，發(fā)現(xiàn)家庭的經(jīng)濟(jì)地位、家庭教養(yǎng)方式、親子溝通與家庭關(guān)懷度、家庭結(jié)構(gòu)及家庭成員關(guān)系等家庭因素都對青少年犯罪具有較強(qiáng)的解釋力[48]。不難發(fā)現(xiàn)，家庭環(huán)境與未成年人犯罪之間聯(lián)系緊密，甚至異化的家庭環(huán)境在某種程度上是未成年人犯罪的重要推手，因此家庭勢必要為其在未成年人成長教育過程中的缺位買單。

家庭作為第一場域，既是預(yù)防未成年人犯罪的第一道防線，又是拯救涉罪未成年人的港灣。但無論是事前的預(yù)防犯罪，還是事后的教育與治療，都以家庭處于健康狀態(tài)為基本前提。質(zhì)言之，處于亞健康的家庭不僅無助于教育與治療涉罪未成年人，而且對其重新回歸社會也是雪上加霜。事實上，家庭對涉罪未成年人的治療是一個家庭內(nèi)部成員“互舔傷疤”的情感心理互動過程：一方面，涉罪未成年人需要向家庭尋求寬恕與慰藉；另一方面，其他家庭成員在為其失職感到內(nèi)疚與自責(zé)的同時，還會受到涉罪未成年人的前科株連效應(yīng)以及社會不良評價的影響。對此，有學(xué)者主張通過家庭治療的方式來撫平這塊傷疤，即通過改進(jìn)家庭舊有的不良模式、緩和家庭成員關(guān)系、重視家庭親情連接，以治愈涉罪未成年人和家庭其他成員的身心創(chuàng)傷[49]。具體應(yīng)做到：第一，要充分發(fā)揮家長在家庭中的頂梁柱作用。父母是整個家庭的核心，父母婚姻關(guān)系的穩(wěn)定維系著整個家庭的穩(wěn)定，因此，保持父母關(guān)系穩(wěn)定、加強(qiáng)親子關(guān)系互動、營造一個和睦友愛的家庭環(huán)境至關(guān)重要。第二，加強(qiáng)對孩子的家庭教育，注重親代的文化資本投入，增強(qiáng)自身影響力。有學(xué)者認(rèn)為家庭教育場域中的文化資本形式主要表現(xiàn)為父母的親范形象、家庭教育儲備以及學(xué)歷文化水平三種形態(tài)[50]。父母的親范形象即言傳身教，其一言一行都深刻影響著孩子，若父母自身的行為不規(guī)范，如存在家暴、吸毒、犯罪等不良違法行為，將會給孩子樹立一個典型的“壞榜樣”。家庭教育的投入有助于良好家風(fēng)的養(yǎng)成，但家庭教育并不僅僅取決于父母的學(xué)歷文化水平，父母自身遵紀(jì)守法、信守承諾、勤儉節(jié)約、勤奮上進(jìn)等優(yōu)秀品質(zhì)也會對孩子產(chǎn)生潛移默化的影響。第三，家庭教育與治療還須得到國家支持與社會協(xié)同。國家可通過立法為和諧穩(wěn)定的家庭關(guān)系保駕護(hù)航，如實現(xiàn)《反家庭暴力法》與《民法典》的立法聯(lián)動；在未成年人的教育與保護(hù)上，實現(xiàn)《家庭教育促進(jìn)法》與《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》的立法對接，如《未成年人保護(hù)法》第118 條、《預(yù)防未成年人犯罪法》第61 條以及《家庭教育促進(jìn)法》第48、49 條共同確定了未成年人監(jiān)護(hù)責(zé)任制度，為強(qiáng)制親職教育的開展提供了法律保障。從社會層面來看，家庭教育與治療離不開學(xué)校、社區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及其他公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)同幫助，尤其學(xué)校與社區(qū)兩個場域扮演著關(guān)鍵角色。

2.學(xué)校教育：教化涉罪未成年人

離開家庭，學(xué)校成為未成年人另一個朝夕相伴的地方，學(xué)校教育對于涉罪未成年人改過自新、重新融入社會的作用是無可替代的。維克多·雨果曾說：“每辦好一所學(xué)校，就少建一所監(jiān)獄；每教好一個孩子，就少一個莠民?！蔽闯赡耆俗呱戏缸锏缆返闹匾虿皇侨狈W(xué)校教育就是學(xué)校教育不到位，涉罪未成年人難以再社會化的原因更是如此。因此，在涉罪未成年人回歸社會途中，接受學(xué)校的教育與改造是必經(jīng)之路，尤其在家庭教育較為匱乏的情況下，學(xué)校更應(yīng)擔(dān)起這份教育教化的重任。新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》立足于“教育為主，懲治為輔”的基本理念，對未成年人的不良行為和嚴(yán)重不良行為實行分級預(yù)防、干預(yù)和矯治。在教育和預(yù)防未成年人問題上，學(xué)校的教化作用主要凸顯在三個階段：一是預(yù)防階段，學(xué)校應(yīng)當(dāng)對不良未成年人積極開展教育，提高其文化知識水平和道德素養(yǎng)，尤其是有意識地開展預(yù)防犯罪課程，針對不同年齡段的未成年人的生理和心理特點開展活動[51]。二是糾正階段，學(xué)校一定要及時發(fā)現(xiàn)并糾正未成年人早期的不良行為，做到防微杜漸，防止不良行為向嚴(yán)重不良行為甚至向犯罪行為轉(zhuǎn)化。三是矯治階段，對那些嚴(yán)重危害社會的不良未成年人設(shè)置專門學(xué)校進(jìn)行專門矯治教育，如《預(yù)防未成年人犯罪法》第44 條規(guī)定：實施了嚴(yán)重危害社會不良行為的未成年人，若情節(jié)惡劣、造成嚴(yán)重后果、多次實施或拒不接受矯治教育措施等，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意，教育行政部門會同公安機(jī)關(guān)可以決定將其送入專門學(xué)校接受專門教育。自此，專門學(xué)校和專門教育取代了原來具有“標(biāo)簽”色彩的工讀學(xué)校和收容教養(yǎng)制度，這意味著我國未成年人權(quán)益保障邁上了新臺階。未成年人教育矯治的制度轉(zhuǎn)型，其背后體現(xiàn)的是從教養(yǎng)式矯治向修復(fù)式教育的理念更新與范式轉(zhuǎn)換[53]。

涉罪未成年人是否適用專門學(xué)校進(jìn)行專門教育，立法的規(guī)定并不明確。我國《刑法》第17條第5 款以及《預(yù)防未成年人犯罪法》第45 條規(guī)定：因不滿16 周歲不予刑事處罰的，在必要時候，依法進(jìn)行專門矯治教育。結(jié)合《刑法》的規(guī)定來看，專門矯治教育的適用對象包括：①已滿12 周歲不滿14 周歲的，實施了除故意殺人、故意傷害行為致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾等以外的嚴(yán)重違法行為，因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰的，依法進(jìn)行專門矯治教育；②已滿14 周歲不滿16 周歲的，實施了除故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪之外的嚴(yán)重違法行為，因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰的，依法進(jìn)行專門矯治教育。涉罪未成年人被判處刑罰的(包括緩刑)，因為要服刑，很難到專門學(xué)校進(jìn)行專門教育。但未成年人犯罪后刑罰執(zhí)行完畢或者不判處刑罰的，如《刑法》第37 條、《刑事訴訟法》第177條規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰或者可以免于刑事處罰的，人民檢察院作出不起訴決定的，這類涉罪未成年人仍然面臨矯治教育的問題。此外，對于不滿12 周歲的未成年人實施了嚴(yán)重不良行為是否可以進(jìn)行專門矯治教育，有學(xué)者認(rèn)為設(shè)置年齡下限必然面臨同行為與責(zé)任相適應(yīng)原則有所齟齬的困境，是否實行專門矯治教育不能以年齡為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以人身危險現(xiàn)實化的可能性作為根本考量因素，在必要時候適用專門矯治教育[53]。事實上，《預(yù)防未成年人犯罪法》并沒有規(guī)定專門學(xué)校專門矯治教育的排除性事由，其第43、44 條是適用專門矯治教育的正向規(guī)定。實施嚴(yán)重不良行為的未成年人并不排除犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰或者可以免于刑事處罰的未成年人以及不滿12 周歲的嚴(yán)重不良行為人，其第45 條可以理解是關(guān)于《刑法》第17 條第5 款的注意性規(guī)定。當(dāng)然，立法的這種不明確性給該制度的實際運行造成了諸多不便，并招致學(xué)者對專門學(xué)校專門矯治教育適用對象不明確的批判[54]。

但專門學(xué)校的專門矯治教育畢竟具有“人身處分”性質(zhì)，不可避免地會給涉罪未成年人帶來一定的標(biāo)簽效應(yīng)[55]?！额A(yù)防未成年人犯罪法》第46 條規(guī)定了普通教育轉(zhuǎn)回程序，即通過對實行專門矯治教育的涉罪未成年人進(jìn)行定期評估，由原決定機(jī)關(guān)決定是否將涉罪未成年學(xué)生轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀，這在一定程度上消解了專門學(xué)校的負(fù)面效應(yīng)。但這種轉(zhuǎn)回程序亦是一把雙刃劍，使用得不好會使專門學(xué)校成為普通學(xué)校的“傾倒場”[56]。當(dāng)然，與家庭教育離不開學(xué)校教育一樣，無論是專門學(xué)校的專門教育還是普通學(xué)校的正常教育，學(xué)校都應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與家庭之間的密切溝通，建立家校合作機(jī)制，進(jìn)而建立聯(lián)動預(yù)防未成年人犯罪體系。

3.社區(qū)矯正：矯治涉罪未成年人

未成年人之所以走上違法犯罪道路，主要是因為沒有經(jīng)歷一個正常的社會化過程，致使其出現(xiàn)了人格缺陷或者反社會化人格，因此需要對其進(jìn)行再社會化，而社區(qū)矯正努力促進(jìn)犯罪人與社會保持良好的互動關(guān)系，從而達(dá)到了社會化和再社會化的目的[57]。事實上，涉罪未成年人重回社會就是經(jīng)歷一個完整正常的社會化過程，而這一再社會化過程需要借助社區(qū)矯正來完成。

涉罪未成年人社區(qū)矯正，是指將符合矯正條件的涉罪未成年人置于其生活的社區(qū)內(nèi)，由司法行政機(jī)關(guān)在相關(guān)部門和社會力量的協(xié)助下，在法律規(guī)定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，使其回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正的適用對象包括依法判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的服刑人員，既包括成年人，也包括未成年人。為彰顯對未成年人的特殊保護(hù)和教育，《社區(qū)矯正法》專門規(guī)定第七章未成年人社區(qū)矯正特別規(guī)定，其第52 條第3 款規(guī)定：對未成年人的社區(qū)矯正，應(yīng)當(dāng)與成年人分別進(jìn)行。此外，即使在未成年人內(nèi)部也應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年社區(qū)矯正對象的不同特點進(jìn)行區(qū)分矯正，以達(dá)到對癥下藥的矯正效果。社區(qū)矯正主要包括正義修復(fù)機(jī)能、規(guī)范矯治機(jī)能以及分流監(jiān)控機(jī)能，其中規(guī)范矯治機(jī)能是社區(qū)矯正制度的核心目標(biāo)[58]。而欲實現(xiàn)社區(qū)矯正的機(jī)能，須圍繞矯正主體、矯正對象以及矯正方式等方面展開：第一，關(guān)于矯正主體。我國社區(qū)矯正的主體表現(xiàn)為一體多元化，即社區(qū)矯正由司法行政部門主導(dǎo)，相關(guān)部門和社會力量協(xié)助進(jìn)行。其中，在社會力量參與未成年人社區(qū)矯正的工作中，各地區(qū)探索出了具有自身特色的實踐模式，如上?！叭弦弧蹦Ｊ?、北京“3+N”模式、廣東“社工+義工”模式以及天津“心理咨詢師+司法社工”模式等[59]。我國這種“一體多元化”社區(qū)矯正主體結(jié)構(gòu)，優(yōu)勢在于可以利用各種資源、整合社會各方面力量，但不足在于人員不夠?qū)I(yè)化。因此，在未成年人社區(qū)矯正中應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門機(jī)構(gòu)以及配置專門人員，以實現(xiàn)社區(qū)矯正人員隊伍的專業(yè)化。第二，關(guān)于矯正內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為可以從社會交往技能、自我控制能力、道德認(rèn)知以及理性化等四個層面對涉罪未成年人進(jìn)行矯正[60]。其中，矯正社會交往技能，便于加強(qiáng)涉罪未成年人與社會的緊密聯(lián)系，防止其與社會脫軌；矯正自我控制能力，有利于增強(qiáng)涉罪未成年人的辨認(rèn)和控制能力，遠(yuǎn)離犯罪；矯正道德認(rèn)知，有利于提高涉罪未成年人的道德素質(zhì)，引導(dǎo)其成為一個充滿正能量的人；而矯正理性化，則是將涉罪未成年人的思維模式由感性轉(zhuǎn)為理性，幫助其成為一個理性自制的人。第三，關(guān)于矯正方式。對涉罪未成年人的矯正應(yīng)當(dāng)貫徹“教育為主、懲罰為輔”的基本理念，矯正方式應(yīng)靈活多變，因材施教?！渡鐓^(qū)矯正法》第52 條規(guī)定：社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年社區(qū)矯正對象的年齡、心理特點、發(fā)育需要、成長經(jīng)歷、犯罪原因、家庭監(jiān)護(hù)教育條件等情況，采取針對性的矯正措施。在矯正教育方式上，有學(xué)者主張社區(qū)矯正應(yīng)當(dāng)推行分類集中教育，即在一定分類標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上對特定類型的社區(qū)矯正對象實行課堂式的集中系統(tǒng)化教育[61]。此外，對于尚未完成義務(wù)教育的未成年社區(qū)矯正對象，《社區(qū)矯正法》第55 條規(guī)定，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)和未成年社區(qū)矯正對象的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)配合教育部門保證其完成義務(wù)教育。對于年滿16 周歲的社區(qū)矯正對象有就業(yè)意愿的，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)可以協(xié)調(diào)有關(guān)部門和單位為其提供職業(yè)技能培訓(xùn)，給予就業(yè)指導(dǎo)和幫助。最后，還可以借助大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段實現(xiàn)“智慧矯正”，促進(jìn)社區(qū)矯正工作的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化以及智能化[62]。但也須警惕這種大數(shù)據(jù)背景下“智慧矯正”帶來的信息泄露風(fēng)險，否則涉罪未成年人的社區(qū)矯正工作將事倍功半。

五、結(jié)語

如何避免未成年人“失足成恨”，是我們不得不慎重思考的問題。犯罪記錄的存在就像一把利劍懸掛在涉罪未成年人頭上，使其原地發(fā)怵而忘了未來的路。我們在幫助涉罪未成年人重新回歸社會之前必須找到一條可行路徑，消滅犯罪記錄顯然不能，而去除犯罪記錄衍生的“標(biāo)簽效應(yīng)”使其再社會化卻是可行的。從實踐層面看，犯罪記錄封存制度雖然為保護(hù)涉罪未成年人奠定了基礎(chǔ)，但這只是保護(hù)起點而非終點，與保護(hù)未成年人的最終目標(biāo)相距甚遠(yuǎn)。放眼未來，一方面應(yīng)當(dāng)逐步建構(gòu)未成年人犯罪前科有條件消滅制度，設(shè)定未成年人期待隱私權(quán)制度作為補(bǔ)充保護(hù)；另一方面須將與涉罪未成年人聯(lián)系最為緊密的三個場域聯(lián)動起來，形成家庭治療—學(xué)校教化—社區(qū)矯正“三位一體”的“柔性”保護(hù)體系。此外，在當(dāng)下的風(fēng)險社會，積極刑法立法觀正成為導(dǎo)向，大量行政犯的出現(xiàn)導(dǎo)致犯罪基數(shù)越來越大。但社會資源是有限的，如何在有限的資源下控制犯罪量的噴發(fā)式增長，也成為我們不得不思考的問題。從某種意義上講，對未成年人犯罪記錄在其救贖之路意義上的探究，也是為了探究整個社會是否具備消解犯罪記錄“標(biāo)簽效應(yīng)”的能力。試想一個防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某赡晷袨槿?，或是因違反行政管理秩序而構(gòu)成犯罪的輕微行政犯，在其已經(jīng)受到刑罰處罰的情況下，即使已經(jīng)徹底改過自新，其余生仍要受到刑罰后遺效果的影響，則略顯足尺加二。質(zhì)言之，犯輕微罪的成年人余生是否只能卑微前行，是否也能像涉罪未成年人一樣可以得到真正的寬恕，值得我們深思和進(jìn)一步考究。

注釋：

① 最高人民檢察院于2018年制定了《2018—2022年檢察改革工作規(guī)劃》，提出“探索建立罪錯未成年人分級處遇和保護(hù)處分制度”。自此，“罪錯未成年人”這一概念被正式提出來。

② 須指出的是，罪錯未成年人的范圍包括實施不良行為、嚴(yán)重不良行為、違法行為以及涉罪的未成年人。參見林琳：《我國罪錯未成年人司法處遇制度的問題及完善路徑》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2021年第4 期；參見俞亮、呂點點：《法國罪錯未成年人分級處遇制度及其借鑒》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第2 期。筆者雖支持“罪錯未成年人”這一進(jìn)步性概念，但本文主要研究的是未成年人犯罪記錄對其再社會化的影響問題，為避免引起歧義，仍使用“涉罪未成年人”這單一性概念。

③ 2003年12月，石家莊市長安區(qū)法院試行《未成年人前科消滅實施辦法》，首開國內(nèi)未成年人前科消滅的先河。

④ 2007年5月，四川省彭縣創(chuàng)設(shè)了針對未成年人犯罪的“前科消滅”制度。

⑤ 2010年9月，貴州省頒布的《貴州省未成年人保護(hù)條例》第50 條第2 款規(guī)定：對違法和輕微犯罪的未成年人，可以試行違法和輕罪記錄消除制度。

⑥ 2009年3月，最高人民法院出臺的《人民法院第三個五年改革綱要》在落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中指出：配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果。

⑦ 保護(hù)未成年人的理念主要包括三種，即國家親權(quán)、福利兒童與恢復(fù)性司法，參見劉艷紅：《新法視角下罪錯未成年人司法保護(hù)理念的確立與展開》，載《云南社會科學(xué)》2021年第1 期。