○詹建紅 許晏銘

問題的提出

第十三屆全國人大常委會第六次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》，在《刑事訴訟法》第五編“特別程序”中新增了一章“缺席審判程序”，規(guī)定對于貪污賄賂、嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪以及被告人因患病無法出庭的四類案件，人民法院可以在被告人未參與庭審的情況下進行審理，并依法作出判決。

從全球范圍來看，刑事缺席審判程序并非我國所獨創(chuàng)，在英美法系國家和大陸法系國家的刑事訴訟立法與司法實踐中，都存在類似的審判制度。但是，與域外國家的缺席審判主要適用于輕罪或被追訴人到案而無法到庭的案件不同，(1)英美法系國家基本上不承認“純粹”的缺席審判。缺席審判的適用首先要求被告人明確知道即將進行的審判而自愿放棄參與訴訟的權(quán)利，其次是在有法律代理人代表的條件下進行的缺席審判。以美國為例，聯(lián)邦和州法院通常認為，缺席審判是對被判處罰金或1年以下監(jiān)禁或二者并處的犯罪，經(jīng)被告人書面同意，法庭允許通過視頻電話會議的方式或在被告人缺席的情況下，進行傳訊、答辯、審理與判刑。大陸法系國家缺席審判適用的案件范圍與英美法系國家相比較為寬泛，以法國為例，其缺席審判制度原則上可以適用于所有類型的案件。但是在性質(zhì)上，大陸法系國家的“缺席審判”主要是為了進行證據(jù)保全，或者是為了針對被告人違反法庭秩序而實施的程序制裁，在實踐中真正適用的案件數(shù)量也極為有限。裴顯鼎、王秀梅：《全球視閾中的缺席審判研究》，《吉林大學社會科學學報》2019年第6期，第59—72+220頁；唐芳：《刑事缺席審判制度的域外考察及本土建構(gòu)》，《社會科學家》2007年第4期，第100—102頁。我國的刑事缺席審判所適用的案件主要是被追訴人未到案的重罪案件。不僅如此，強化反腐敗追逃追贓力度這一明確的立法意圖，也構(gòu)成了我國刑事缺席審判制度的主要特色。(2)顧永忠、張子君：《我國刑事缺席審判制度的立法意圖與特色》，《理論學刊》2019年第1期，第119—126頁。從這兩個方面來看，我國刑事缺席審判制度的創(chuàng)設(shè)目的不單單是為了滿足司法實踐的現(xiàn)實需求，更是為了貫徹和完成黨的十八大以來所確立的政治任務(wù)。其在設(shè)計理念上，表現(xiàn)出國家和社會對于特定犯罪強大的追訴意愿，在制度建構(gòu)上，更多地考量了程序的工具性價值。因此有學者稱，我國刑事缺席審判的實質(zhì)是在傳統(tǒng)一審普通程序的基礎(chǔ)上，對被追訴人權(quán)利保護的范圍和強度進行了一定程度的克減。(3)李樹民：《論刑事特別程序創(chuàng)設(shè)的一般法理》，《政法論壇》2019年第6期，第130—141頁。

即便如此，對被追訴人權(quán)利保護的克減也須保持在一定的限度之內(nèi)。正如美國學者朗·富勒所指出的，“使審判區(qū)別于其它秩序形成原理的內(nèi)在特征在于，承認審判所作決定將對之產(chǎn)生直接影響的人能夠通過一種特殊的形式參與審判，即承認他們?yōu)榱说玫綄ψ约旱挠欣臎Q定，而提出證據(jù)并進行理性的說服和辯論。”(4)Lon L.Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, Harvard Law Review, 1978 (92), p.353.現(xiàn)代法治國家的刑事訴訟程序區(qū)別于傳統(tǒng)行政治罪程序的核心就在于，認可被追訴人的訴訟主體地位，并使其能夠通過積極地辯護影響最終的定罪量刑結(jié)果。在被追訴人缺席的情況下對其進行審判，必然對其辯護權(quán)利的行使帶來一定的負面影響。為此，立法者在設(shè)計缺席審判程序的同時，專門規(guī)定了缺席審判被告人及其近親屬委托辯護人的權(quán)利，以及人民法院通知為缺席審判被告人提供法律援助辯護的義務(wù)。然而，值得引起學界重視的是，律師作為辯護人參與缺席審判的正當性和有效性均存在若干質(zhì)疑。(5)就律師參與缺席審判的正當性而言，在2018年《刑事訴訟法》出臺前的修改討論過程中，就有全國人大常委會委員提出異議，認為不應(yīng)當為缺席審判的外逃官員提供法律援助辯護，其理由是“涉及追逃追贓的刑事犯罪嫌疑人，他不出席審判不是因為沒錢、沒有能力，而是為了逃避管轄。無論如何不是法律援助的對象，這是社會公平的底線?！蓖蹑骸度毕瘜徟型馓迂澒?法律援助是否適用》，《新京報》2018年4月28日，第A04版。就律師參與缺席審判的有效性而言，有學者也曾提出質(zhì)疑，認為缺席審判中，被告人未出席審判，其知情權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯護權(quán)等防御性訴訟權(quán)利未得到行使，即使其有辯護人代為出庭，被告人在某種程度上也無法與辯護人順暢地就辯護進行溝通，可能無法實現(xiàn)有效辯護。楊雄：《對外逃貪官的缺席審判研究》，《中國刑事法雜志》2019年第1期，第112—126頁。因此，我們必須回答以下三個問題：其一，辯護律師之于缺席審判制度的基本意義何在？其二，缺席審判又給律師辯護的有效性帶來了哪些挑戰(zhàn)？其三，應(yīng)當如何促進律師積極履行辯護職責，并通過相應(yīng)的制度調(diào)整從而保障缺席審判有效辯護的實現(xiàn)？(6)出于我國缺席審判的主要立法意圖和文章的篇幅結(jié)構(gòu)所限，本文對于缺席審判有效辯護的研究主要圍繞外逃人員缺席審判，即貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的缺席審判而展開。

一 律師參與缺席審判：程序正當性的替代來源

缺席審判程序可以在外逃人員不在案的情況下對其做出有罪判決，但判決的最終目的是為促成外逃人員回國接受審判或接受刑罰創(chuàng)造條件。(7)邵劭:《我國刑事缺席審判程序中的異議權(quán)》,《中國法學》2021年第5期，第102—123頁?，F(xiàn)代刑事司法活動中強調(diào)被追訴人到場，不僅是其所負擔的訴訟義務(wù)，更是其所享有的一項重要權(quán)利。(8)鮑文強：《權(quán)利與義務(wù)視閾下刑事缺席審判程序的理論展開》，《法學雜志》2019年第8期，第34—43頁。而缺席審判則意味著，被追訴人無法對裁判結(jié)果發(fā)揮其應(yīng)有的影響和作用。因此，聯(lián)合國大會1990年12月14日通過的《引渡示范條約》第3條(g)項特別規(guī)定，“請求國的判決系缺席判決，被定罪的人未獲有審判的充分通知，也沒有機會安排辯護，沒有機會或?qū)⒉粫袡C會在其本人出庭的情況下使該案獲得重審，不得準予引渡?！睆牧⒎ㄕ叩慕嵌葋砜?，律師參與缺席審判的核心目的就在于代替被追訴人充分行使辯護權(quán)，從而為缺席審判本身以及后續(xù)的引渡程序提供形式上的正當性。這種正當性集中體現(xiàn)在在以下三個方面。

(一)維系基本的訴訟構(gòu)造

訴訟構(gòu)造是指由一定訴訟目的所決定的，并由訴訟基本方式所體現(xiàn)控訴、辯護、裁判三方之間的法律關(guān)系和相互地位。(9)李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第7頁。雖然古今中外關(guān)于刑事訴訟構(gòu)造有著諸多不同的理論學說，但是大部分學者都承認的是，現(xiàn)代國家刑事訴訟的基本構(gòu)造幾乎都直接或間接地受到了英國早期對抗式刑事審判模式的影響。在法庭審判中，由控辯雙方構(gòu)成的對立面和法官所扮演的裁決者組成了訴訟最基本的“三角形結(jié)構(gòu)”。被追訴人缺席審判，直接造成 “三角形結(jié)構(gòu)”失去了一個重要的頂點，繼而使得整個訴訟趨于全盤瓦解。倘若在此境況下對被追訴人進行審判，就意味著最終的判決是出于公權(quán)力機關(guān)的一己之見，喪失了最基本的形式正義基礎(chǔ)。

因此，只要對被追訴人定罪量刑的活動仍然屬于刑事訴訟的范圍，原則上就必須由具備“控辯兩造”法庭作出。現(xiàn)今世界上大多數(shù)國家的立法，都盡可能將刑事缺席審判的適用嚴格限制在很小的范圍內(nèi)。即便出于司法效率和維護社會秩序的需要，不得不對拒絕出席審判的被追訴人進行缺席審判，也會盡可能通過各類措施保障其最低限度的程序參與。(10)域外國家對于缺席審判被告程序參與保障通常包括以下內(nèi)容：(1)保障被告人對于審判的知悉。例如在美國，刑事缺席審判必須經(jīng)過被告人的書面同意；(2)保障被告人獲得律師幫助的權(quán)利。例如英國在其2013年出臺的《缺席審判統(tǒng)一刑事實踐指南》中明確規(guī)定“缺席審判應(yīng)在被告人明知和自愿的前提下，有律師代理并遵從公正原則進行”；(3)保障被告歸案后有獲得復審的權(quán)利。例如法國的《刑事訴訟法》第379-4條規(guī)定，“被判刑的被告人自行投監(jiān)，或者被告人在其被判處的刑罰尚未因時效消滅之前被逮捕，重罪法庭判決的所有處分不曾作出，法庭按照第269條至第379-1條的規(guī)定對該被告人的案件進行重新審查?！迸犸@鼎、王秀梅：《全球視閾中的缺席審判研究》，《吉林大學社會科學學報》2019年第6期，第59—72+220頁。允許律師作為辯護人參與缺席審判，實際上是被追訴人程序參與權(quán)利的自然延伸。其最基本的功能在于，通過律師在法庭審判中代替被告人最大程度上行使辯護權(quán)利，維系刑事訴訟的基本構(gòu)造，最終賦予對被追訴人定罪量刑的形式正當性基礎(chǔ)。

(二)提供必備的裁判信息

與其他類型的訴訟相同，刑事訴訟本質(zhì)上也是一項認識活動，包含了從信息收集到?jīng)Q策制作的一般過程。根據(jù)認識論的一般規(guī)律，充分、對稱的信息是決策者作出正確決策的基礎(chǔ)。在刑事訴訟中，法官對被追訴人的犯罪行為的正確評價，同樣必須建立在裁判信息充分的基礎(chǔ)之上。這里的充分包含著“質(zhì)”和“量”兩個方面。從“質(zhì)”上講，信息必須是多樣化、合法化、公開化的。(11)孫笑俠：《程序的法理》，北京：社會科學文獻出版社，2017年，第30頁。這代表法官據(jù)以認定案件事實的證據(jù)必須來源于兩造主體，并在公開的場合通過控辯雙方的共同質(zhì)證實現(xiàn)對證據(jù)三性的認定。從“量”上看，信息所包含的事實要素必須完整，從而能夠促使決策者對如何作出決策形成清晰的認識。這表示法官對被追訴人定罪量刑所依據(jù)的證據(jù)證明力，必須滿足立法所確定的證明標準。

然而在缺席審判的情況下，法官對被追訴人的定罪量刑卻面臨著裁判信息不充分的危機。一方面，由于法庭審判缺乏被追訴人的參與，導致法官無法將其決策建立在直接言辭的基礎(chǔ)之上，違背了裁判信息多樣化、合法化、公開化的要求。另一方面，由于被追訴人往往也是控方證據(jù)的主要提供者，其缺席審判也會造成證據(jù)材料的稀缺和證據(jù)內(nèi)在證明力的薄弱。此時允許律師作為辯護人參與缺席審判的另一項功能在于，通過其在審判前的調(diào)查取證工作和審判中的舉證質(zhì)證活動，有效拓展了裁判信息的來源，踐行了直接言辭的原則性要求，最終確保了定罪量刑的準確性。

(三)創(chuàng)造間接的交涉平臺

作為一種糾紛解決活動，訴訟是社會矛盾的集中呈現(xiàn)，過程充斥著當事人之間的博弈。但是，沖突與對抗只是訴訟中雙方博弈的一種形態(tài)。除了沖突與對抗之外，協(xié)商與交涉也是博弈中不可或缺的要素。事實上，即便立法未明確規(guī)定雙方有權(quán)就判決進行交易，在現(xiàn)實的刑事訴訟中，控方還是會與辯方在法律的限度之內(nèi)自覺達成合作,最終實現(xiàn)各自的利益最大化。根據(jù)哈貝馬斯的法律協(xié)商理論，理想的司法協(xié)商應(yīng)盡可能排除不合理中斷及外部強制，在保證雙方機會平等的前提下，使用規(guī)范表意的語言進行交流。(12)[德]哈貝馬斯著：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第282頁。然而在缺席審判的情況下，作為協(xié)商的一方主體缺失，有關(guān)被追認是否有罪、應(yīng)受何種刑罰的論辯趨于中斷。這就使得“刑事糾紛”的解決幾乎只能依靠于追訴機關(guān)的單方行動，無形中提高了刑事案件的辦理成本。

因此，允許律師作為辯護人參與缺席審判，其功能不僅在于通過與控方對抗維系訴訟構(gòu)造、保障判決準確。還在于以代理人參與訴訟的方式，為與外逃人員的間接交涉創(chuàng)造一個平臺和基礎(chǔ)。在這個過程中，一方面，通過律師替代被追訴人參與訴訟，提供和核實有關(guān)證據(jù)，追訴機關(guān)有效降低了單方行動的成本和風險；另一方面，通過律師提供專業(yè)的法律幫助，被追訴人可以有效地糾正認知偏差，從而自由、理智地作出決策。此外，律師參與缺席審判甚至還可以促使外逃的被追訴人盡早歸案，最終實現(xiàn)刑罰所指向的教育、威懾和改造等多種目的。

二 缺席審判給有效辯護帶來的挑戰(zhàn)：“平等武裝”的瓦解

不可否認，缺席審判程序建立的主要目的在于為貪污賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人的引渡創(chuàng)造條件，由律師作為辯護人參與缺席審判雖然從形式上彌補了程序正當性方面的缺陷，但是倘若律師在訴訟中不能有效地行使法律依法賦予犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)利，基于缺席審判所形成的判決本質(zhì)上不過是審判機關(guān)對于證據(jù)材料的二次確認，很難獲得國際社會的承認進而作為引渡的正式依據(jù)。對于何為有效辯護，存在過程和結(jié)果兩項標準，前者要求律師積極履行辯護職責，后者則要求律師的辯護結(jié)果必須具備一定的質(zhì)量。(13)自正法、吳萬強：《刑事缺席審判程序被告人權(quán)利的演進邏輯與規(guī)范闡釋》，《中國應(yīng)用法學》2020年第6期，第125—142頁。無論是前者還是后者，其實現(xiàn)均依賴于控辯雙方在訴訟的進行中始終保持“武器”上的平等。受制于“政策實施型”刑事司法傳統(tǒng)(14)從憲法上來看，我國是一個試圖按照政治理想改造社會的能動性國家，因此，司法必定肩負政策實施的職能，而這種功能必然會帶出相應(yīng)的結(jié)構(gòu)安排。而我國司法制度的一個重要結(jié)構(gòu)特色就在于，司法活動被作為一種“政府事務(wù)管理活動”被認為應(yīng)當由職業(yè)化的官員所掌握，律師作為一種“外行官員”在司法活動中會遭受相應(yīng)的排斥。[美]米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，北京：中國政法大學出版社，2015年，代譯序第9頁。和辯護律師的“非知識技藝理性”(15)所謂辯護律師的“非知識技藝理性”是指，受律師行業(yè)低準入門檻、刑事辯護低知識壁壘、律所弱組織集合等因素的影響，辯護律師的主要時間并非用于知識技藝的養(yǎng)成，而是主要用于社交和開拓案源，在實際的刑事訴訟過程中，只能通過在庭前揮舞“管轄異議”“申請排除非法證據(jù)”“申請進行精神病鑒定”的“三板斧”、在庭上照本宣科辯護詞或采用言語過激的方式進行辯護。劉忠：《未完成的“平等武裝”：刑辯律師非知識技藝理性的養(yǎng)成》，《中外法學》2016年第2期，第410—446頁。，我國刑事訴訟中原本就存在嚴重的控辯力量失衡問題，而缺席審判更是進一步造成了控辯雙方“平等武裝”的瓦解，給律師有效辯護帶來了更加嚴峻的挑戰(zhàn)。

(一)“偵查中心主義”變相得以強化

刑事辯護是被追訴人及其辯護人針對檢方的犯罪指控所進行的辯解活動。辯護律師能否積極履行辯護職責進而影響法律決策的最終結(jié)果，首先取決于控辯雙方在訴訟地位上是否保持平等。然而，辯護權(quán)作為一種私權(quán)利，其在訴訟中的行使嚴重依賴于作為公權(quán)力主體的追訴機關(guān)和司法機關(guān)。在“偵查中心主義”訴訟構(gòu)造之下，(16)所謂偵查中心主義，是指偵查程序在整個刑事訴訟中居于中心地位，偵查機關(guān)所收集的證據(jù)以及所認定的案件事實，既是公訴機關(guān)提起公訴的依據(jù)，也是法院作出裁判的根據(jù)。在一定程度上，法庭審判無非是對偵查結(jié)論的審查和確認過程而已，而失去了對案件事實的重新探究能力。陳瑞華：《論偵查中心主義》，《政法論壇》2017年第2期，第3—19頁。我國刑事訴訟中辯護權(quán)本身就處于相對弱勢的地位，而現(xiàn)有的缺席審判制度設(shè)計下，“偵查中心主義”更是得到了變相強化，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

1.程序控制的官方壟斷加深

雖然從文義解釋的角度看，缺席審判中的“審判”一詞僅指人民法院的審判活動，包括審理和判決兩個部分。但是從體系解釋的角度看，缺席審判與違法所得沒收程序等一樣，屬于刑事訴訟特別程序。在審判階段缺席的被追訴人，大多同樣缺席于立案偵查和審查起訴。缺席審判程序名義上是被告人未到庭的審判程序，但實質(zhì)應(yīng)為缺席訴訟程序。(17)黃豹：《刑事缺席審判程序?qū)刹榈臎_擊與影響研究》，《法學雜志》2019年第8期，第11—22頁。在作為一方訴訟主體缺席的情況下，程序控制權(quán)必然會被追訴機關(guān)所壟斷。偵查(調(diào)查)階段，由于缺席審判主要適用于“外逃人員”，并且以“外逃貪官”為主要適用對象，國家監(jiān)察體制改革之后，現(xiàn)有的法律并未賦予被調(diào)查人以相應(yīng)的訴訟主體地位，更遑論“律師參與”一說；審查起訴階段，現(xiàn)行的《刑事訴訟法》僅規(guī)定了人民法院有通知法律援助機構(gòu)指派律師辯護的義務(wù)，這就意味著，倘若缺席被追訴人及其家屬未自行聘請律師，檢察機關(guān)就只能在審查偵查(調(diào)查)機關(guān)單方證據(jù)的基礎(chǔ)上決定是否起訴；而審判階段，盡管根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，缺席審判的法庭審理必須有辯護律師參與，然而一方面，是否適用缺席審判程序完全屬于公權(quán)力機關(guān)依職權(quán)決定的范疇，辯護人、被追訴人及其家屬皆無權(quán)對此提出異議。另一方面，由于缺席審判中的辯護人常常出于臨時任命，在未取得與被追訴人聯(lián)系的情況下，其能否實質(zhì)性地參與庭審也存在很大疑問。

2.程序推動的證明標準降低

不同于證據(jù)要求相對較低的違法所得沒收程序，缺席審判還肩負著對被追訴人定罪量刑的職責。從性質(zhì)上看，該程序更加接近作為“對人之訴”的普通刑事訴訟程序。而這就意味著缺席審判中偵查(調(diào)查)機關(guān)、審查起訴機關(guān)和審判機關(guān)對案件的事實認定和法律適用，必須滿足普通程序各個階段的證明標準。但是，由于我國偵查取證技術(shù)整體發(fā)展較為緩慢，刑事司法機關(guān)對案件事實的認定很大程度上依賴于在偵查階段所獲取的言辭類證據(jù)，并且以被追訴人口供為主要內(nèi)容。(18)根據(jù)學者的調(diào)研，刑事司法實踐中言辭類證據(jù)在證據(jù)卷中的比例基本常年保持在80%左右，其中，被追訴人的供述占到了整個證據(jù)性案卷材料的30%以上。整個訴訟中，偵查階段形成的證據(jù)材料占據(jù)了整個案卷證據(jù)材料的絕大部分。左衛(wèi)民：《中國刑事案卷制度研究——以證據(jù)案卷為重心》，《法學研究》2007年第6期，第94—114頁。在作為缺席審判主要適用對象的貪污賄賂、嚴重危害國家安全和恐怖活動犯罪案件中，這種依賴現(xiàn)象則更為顯著。一旦被追訴人身處境外而無法獲得其口供，程序推動所依據(jù)的證據(jù)材料僅在充分性一點，就不可能等同于普通的刑事訴訟。此時，盡管形式上“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”依然是刑事司法機關(guān)所必需遵循的證明標準，但實踐中，司法者必然會自覺以自由證明替代嚴格證明作為主要證明方法，進而導致立案、起訴和審判活動的證明標準實質(zhì)上被降低。(19)對此有學者甚至提出，“由于缺席審判缺少犯罪嫌疑人、被告人供述，難以達到普通刑事訴訟程序的證明標準。為了在實現(xiàn)司法正義的前提下提高訴訟效率、節(jié)約司法成本，對于缺席審判案件可以采用高度蓋然性的證明標準?！焙撅L：《刑事缺席審判中的證明標準》，《國家檢察官學院學報》2018年第3期，第116—126+173—174頁。對此筆者則認為，“高度蓋然性”本質(zhì)上屬于客觀證明標準，而“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”之所以采用“排除合理懷疑”作為解釋，其實質(zhì)是要求司法者在主觀上形成對被追訴人有罪的確信。但在現(xiàn)實的司法實踐中，一方面，這種確信的形成并不必須依賴于被追訴人的口供；另一方面，客觀層面的蓋然性有時也會與司法者的主觀確信發(fā)生矛盾，即從統(tǒng)計概率上看嫌疑人具有實施犯罪的高度蓋然性，但依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，裁判者在認識上卻無法建立起該嫌疑人與犯罪行為的直接聯(lián)系。因此，以高度蓋然性作為缺席審判的證明標準，無異于降低追訴者的證明責任、弱化審判者的裁判責任，有削足適履之嫌。而這對于孤軍奮戰(zhàn)的辯護律師則意味著，想要在訴訟中通過舉證質(zhì)證動搖司法者的心證，從而實現(xiàn)撤銷案件、不起訴或無罪判決的辯護效果，無異于難上加難。

3.法律決策的錨定效應(yīng)增強

影響律師辯護效果的因素不僅包括程序在客觀上的設(shè)計模式，還包括法律決策者主觀上的心理狀態(tài)?，F(xiàn)實的司法實踐中，受庭前案卷移送制度的影響，作為最終決策者的法官往往在審前就已經(jīng)形成了對于案件的預(yù)斷。缺席審判中，庭審以外的因素更是增強了法官的心理錨定效應(yīng)，阻礙律師正常的辯護功能發(fā)揮。首先，從被追訴人自身的因素來看，無論其是否真的實施了所涉嫌的犯罪行為，在缺席審判的情況下必然會被貼上“畏罪潛逃”的標簽，增強了法官認為被追訴人有罪的心理預(yù)設(shè)，而這一預(yù)設(shè)很難通過庭上律師的辯護消除；其次，從法律決策所面對的外部壓力來看，不同于一般刑事案件，缺席審判適用的犯罪常常是公眾關(guān)注的焦點?？鋸埖男侣剤蟮?、公開的通緝追逃以及對被追訴人預(yù)先作出的黨紀處分，都會使法律決策面臨空前的輿論壓力，給律師辯護意見的采納帶來不利的影響；最后，從控辯裁三方在法庭之外的關(guān)系來看，作為控方的追訴人員不僅與法官共享著國家工作人員的身份，在日常工作中保持著長期博弈的關(guān)系。國家監(jiān)察體制改革之后，監(jiān)察機關(guān)更是與檢察機關(guān)一道獲得了監(jiān)督審判者的權(quán)力。相比之下，辯護律師在法庭之外只是私人執(zhí)業(yè)者，與法律決策者不存在頻繁的博弈關(guān)系。這種情況下，法官也必然更加偏向于采納控方所提出的意見，對律師的辯護意見表示排斥。

(二)各項辯護權(quán)利趨于無的放矢

如果說，控辯雙方訴訟地位對等是實現(xiàn)有效辯護的理論前提，那么辯護人各項辯護權(quán)利在訴訟過程中得以順利行使則是實現(xiàn)有效辯護的現(xiàn)實保證。根據(jù)特別程序創(chuàng)設(shè)的一般法理，缺席審判程序是一類對被追訴人權(quán)利予以限制或剝奪的權(quán)利克減型程序。這種限制或剝奪只能作為推動訴訟進行的工具手段，而不能作為訴訟的最終目的。秉著“克減權(quán)利最小化原則”(20)李樹民：《論刑事特別程序創(chuàng)設(shè)的一般法理》，《政法論壇》2019年第6期，第130—141頁。，缺席審判在制度設(shè)計上，應(yīng)盡可能為律師代替被追訴人行使辯護權(quán)提供額外的保障。然而，現(xiàn)有的法律法規(guī)卻未能及時就此作出相應(yīng)設(shè)定，從而導致了缺席審判中，律師的各項辯護權(quán)利面臨無的放矢的尷尬，問題主要集中在以下幾點。

1.會見通信權(quán)缺乏雙向支持

辯護律師與被追訴人有效的溝通交流，是實現(xiàn)有效辯護的基本條件之一。只有在辯護律師與被追訴人充分交流案情、核實證據(jù)材料、取得其對辯護思路和辯護意見認可和配合的情況下，才能在法庭辯論的過程中形成辯護合力。(21)陳瑞華：《有效辯護問題的再思考》，《當代法學》2017年第6期，第3—13頁。而辯護律師與被追訴人有效溝通交流的前提是，雙方的會見與通信權(quán)利得到實現(xiàn)和保障。缺席審判中，辯護律師與被追訴人交流的展開面臨著兩項現(xiàn)實障礙，一者為物理障礙，即由于被追訴人處于潛逃狀態(tài)，辯護律師無法及時與被追訴人取得聯(lián)系；二者為心理障礙，即由于被追訴人和辯護律師各自面臨追逃壓力和辦案風險，雙方均會擔心與對方的會見通信將造成于己不利的結(jié)果，進而無法就案件展開充分的交流。而這些障礙的克服，依賴于法律分別從辯護律師與被追訴人的角度提供雙向支持。但是，相關(guān)的法律法規(guī)在現(xiàn)階段卻未能提供這種支持。一方面，盡管現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定了辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽，但是如果采用嚴格解釋的方法，這一規(guī)則僅限于“在押的犯罪嫌疑人、被告人”和雙方“會見”之時。這意味著缺席審判中，律師與被追訴人的通信內(nèi)容依舊可能成為追訴機關(guān)的控訴依據(jù)；另一方面，即便采取擴大解釋的方法，認可律師與被追訴人會見通信的權(quán)利。但在被追訴人逃亡境外的情況下，如果沒有公權(quán)力機關(guān)對應(yīng)的幫助義務(wù)，辯護律師很難依靠自身的力量與被追訴人取得聯(lián)系。

2.調(diào)查取證權(quán)面臨多重障礙

除了與被追訴人的溝通交流外，有效辯護的實現(xiàn)還依賴于律師在審前進行一些“辯護所必須的準備”。其中調(diào)查取證無疑具有最重要的意義。然而，在政策實施型的司法模式下，我國的刑事訴訟過程被理解為一個“官方控制的調(diào)查活動”，追訴機關(guān)被賦予了探究事實真相、收集全部證據(jù)的“客觀中立義務(wù)”，私人執(zhí)業(yè)律師的調(diào)查權(quán)利則受到了很大程度的抑制。(22)雖然現(xiàn)行的法律法規(guī)賦予了辯護律師自行取證和申請人民檢察院、人民法院調(diào)查取證兩種調(diào)查取證權(quán)，但刑事司法實踐中只有為數(shù)不多的律師真正行使這兩項權(quán)利，其中自行取證的則更為罕見。根據(jù)尚權(quán)律師事務(wù)所2016年初發(fā)布的調(diào)研報告，42.1%的律師明確表示，在偵查階段從未進行過調(diào)查取證工作，只有58.9%的律師表示曾經(jīng)有過調(diào)查取證的經(jīng)歷。北京大學法學院人權(quán)研究中心曾做過一項調(diào)查，律師向檢察院提出收集調(diào)取證據(jù)申請的案件僅占同一時期律師辦理刑事案件總數(shù)的7%，在這些提出取證申請的案件中，獲得批準的申請占總案件數(shù)的64.6%。在一審階段，律師申請法院收集調(diào)取證據(jù)的案件占同一時期律師辦理刑事案件總數(shù)的10%，法院批準申請的占到申請總數(shù)的66.7%。在二審階段，申請獲得批準的數(shù)量占到案件總數(shù)的48.2%。有的法官毫不諱言地說，對律師提出的取證申請，多拒絕幾次，一般律師都會識趣，之后就再也不提申請了。魏曉娜：《審判中心視角下的有效辯護問題》，《當代法學》2017年第3期，第101—110頁。較之普通刑事案件而言，缺席審判中律師調(diào)查取證權(quán)的有效行使更是面臨多重障礙。首先，律師的調(diào)查取證活動通常圍繞被追訴人提供的線索展開，但在被追訴人外逃、法律亦未有效保障雙方會見通信權(quán)的情況下，辯護律師的調(diào)查取證工作很難正常地啟動。其次，不同于普通刑事案件，適用缺席審判的幾類犯罪屬于特殊機關(guān)偵查的范圍，他們普遍有著更為迫切的追訴欲求，更容易將辯護視為對犯罪控制的阻礙。這也意味著，律師在此類案件中實施調(diào)查取證將遭受更強的排斥。最后，實踐中律師調(diào)取的主要是證人證言等言辭類證據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定，律師調(diào)取此類證據(jù)必須同時滿足“獲得辯護人的身份”和“經(jīng)證人或有關(guān)單位人的同意”兩個條件。然而，在適用缺席審判的案件中，一方面?zhèn)刹?調(diào)查)階段律師的“辯護人”身份往往未得到法律的有效認可，另一方面由于這幾類犯罪的多數(shù)證人實際是本案的同案犯，即便此時律師申請調(diào)查取證也很難獲得偵查(調(diào)查)機關(guān)的批準。

3.質(zhì)證辯論權(quán)深陷異化危機

無論從工具主義還是非工具主義的角度出發(fā)，使司法審判區(qū)別于其他決策模式的核心要素都在于，“形成判決基礎(chǔ)的信息有機會得到反駁性檢驗”。聯(lián)合國《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》為此特別將“在法庭上公平質(zhì)證”作為受刑事指控者所享有的一項“最低限度權(quán)利保障”(23)聯(lián)合國《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》第14條(3)(e)規(guī)定，“在判定對他提出的刑事指控時，任何人都有權(quán)詢問或者業(yè)已詢問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和接受詢問?！标惾鹑A：《比較刑事訴訟法》，北京：中國人民大學出版社，2010年，第258頁。。而新修改的《刑事訴訟法》將缺席審判納入法律援助辯護的目的就在于，通過律師代替被追訴人行使質(zhì)證和辯論權(quán)，盡可能地維系公約所設(shè)定的最低限度。然而，不同于普通刑事案件的審判，缺席審判程序中，單個證據(jù)的查證屬實，主要是憑借證據(jù)之間以及證據(jù)與案件事實之間的相互印證加以實現(xiàn)。(24)袁義康：《證據(jù)法視野下的刑事缺席審判程序》，《政治與法律》2019年第7期，第13—25頁。由于我國司法實踐中普遍奉行“書面化”的審理方式和“審判分離”的決策手段，印證證明主要側(cè)重于證據(jù)的“外部性”而非“內(nèi)省性”。法官認定要件事實最終依靠的不是接觸某一證據(jù)所在心中留下的印象與影響，而是除了該證據(jù)之外是否還有其它證據(jù)反映了相同的情況。(25)龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，《法學研究》2004年第2期，第107—115頁。這種證明模式雖然給雙方都造成一定的困擾，但相比于“武裝到牙齒”的追訴機關(guān)，在庭上“孤軍奮戰(zhàn)”的辯護律師因取證能力十分有限，其質(zhì)證和辯論意見往往更難獲得印證。受此影響，缺席審判中的辯護律師必將深陷于“表演性辯護”的異化危機，要么在庭上與公訴人進行“死磕”，要么只是“輕描淡寫”地提醒法官應(yīng)當注意案卷中有哪些有利于被告的情節(jié)。(26)李奮飛：《論“表演性辯護”——中國律師法庭辯護功能的異化及其矯正》，《政法論壇》2015年第2期，第77—92頁。

(三)辯方內(nèi)部關(guān)系瀕臨分化解體

私法意義上，有效辯護理念是辯護律師履行忠誠義務(wù)的法律保證。雖然忠實于委托人之利益所作的辯護最終未必能夠有效保護委托人的合法權(quán)利，但是違背委托人或被追訴人利益所作的辯護必然難以稱之為有效辯護。正是辯護律師與委托人之間的委托代理關(guān)系，形成了辯護律師履行合約的基本義務(wù)，創(chuàng)造了律師所要遵守的職業(yè)倫理規(guī)范。(27)陳瑞華：《有效辯護問題的再思考》，《當代法學》2017年第6期，第3—13頁。受“獨立辯護人”理論影響，我國司法實踐中被追訴人與辯護律師之間本就容易發(fā)生分歧和沖突。缺席審判中，辯方內(nèi)部關(guān)系更是瀕臨分化解體，原因主要來自于以下三個方面。

1.預(yù)期收益降低了律師的盡責意愿

無論相關(guān)的文學作品如何強調(diào)律師是法律尊嚴和當事人利益的守護者，在現(xiàn)實中，他們本質(zhì)上都是追求效用最大化的“經(jīng)濟人”，他們在訴訟活動中如何行為和決策，最終取決于一定偏好影響下對未來收支情況的理性預(yù)期。與主要依靠市場調(diào)節(jié)機制的西方國家律師收費不同，我國律師從事刑事辯護業(yè)務(wù)的收費需要遵守政府指導定價，并且嚴禁從事“風險代理”和收取“勝訴酬金”，這就造成了目前我國律師從事刑事辯護的收入通常低于需要同等工作量的民商事案件。受此影響，執(zhí)業(yè)律師普遍缺乏從事刑事辯護的意愿或怠于履行辯護職責。加之傳統(tǒng)師徒式培養(yǎng)模式影響，司法實踐中真正從事刑辯業(yè)務(wù)的，多數(shù)只是缺乏經(jīng)驗的初級律師。(28)顧永忠：《刑事訴訟律師辯護全覆蓋的挑戰(zhàn)及實現(xiàn)路徑初探》，《中國司法》2017年第7期，第21—26頁。而缺席審判所適用的幾類犯罪，更是依賴于政府提供補貼的法律援助辯護，其平均收益甚至不及一般的刑辯業(yè)務(wù)。但與嚴苛的政府指導價和廉價的法律援助補貼形成對比的是，由于會見通信和調(diào)查取證難度增加，律師在缺席審判的辯護中往往要付出更高的時間和經(jīng)濟成本，依據(jù)各省市現(xiàn)有的法律援助補貼標準，從事全部辯護活動可獲得的補貼幾乎還不足以彌補通勤所產(chǎn)生的費用。(29)以北京市為例，2018年12月5日，北京市司法局、北京市財政局聯(lián)合下發(fā)文件，對2011年出臺的《北京市法律援助補貼辦法》進行修訂。根據(jù)新修訂的補貼辦法，律師辦理刑事法律援助案件，在偵查階段可獲得的最高補貼為每件1850元；在審查起訴階段可獲得的最高補貼為每件1850元；在審判階段可獲得的最高補貼為每件3250元，其中有可能被判處死刑、無期徒刑的案件及死刑復核案件的最高補貼為每件3850元?！侗本┦羞M一步調(diào)整法律援助補貼》，司法部政府網(wǎng)，(2019-01-08)[2019-12-24]，http://www.moj.gov.cn/organization/content/2019-01/08/573_226213.html.此外，正如前文所述，律師從事缺席審判辯護還面臨著更高的執(zhí)業(yè)風險和人身風險，這些風險同樣會內(nèi)化為律師執(zhí)業(yè)的成本，進而影響其對于在缺席審判中應(yīng)否積極盡責的判斷。

2.追逃壓力提高了被告人的背信風險

盡管從專業(yè)知識的角度看，決定刑事辯護最終效果的主要是律師在訴訟中的行為和決策，但是從辯護一方的內(nèi)部結(jié)構(gòu)看，被追訴人與辯護律師的委托關(guān)系是否緊密牢固對于刑事辯護的最終效果同樣有著不可忽視的影響。被追訴人的積極配合和真摯交流，常常能夠為律師提供辯護所必要的案件信息和證據(jù)線索，對有效辯護能夠起到正向的促進作用；而被追訴人的守口如瓶或反復無常，則會給律師形成辯護思路和實施調(diào)查取證帶來誤導，對有效辯護造成反向的阻礙作用?，F(xiàn)實的刑事司法活動中，受自利服務(wù)偏見的影響，(30)Self-serving Biases,它指的是：一種把積極的結(jié)果歸結(jié)為內(nèi)在原因(如個人的特點或性格特征)，而把消極的結(jié)果事件歸結(jié)為外在原因(如機會、任務(wù)難度)的傾向。[美]凱斯·R.桑斯坦：《行為法律經(jīng)濟學》，涂永前、成凡、康娜譯，北京：北京大學出版社，2006年，第418頁。被追訴人很難客觀地進行自我評價，從而做出最有利于自己的決策。同時，在“否認心理機制”的作用下，他們也很難向律師甚至向自己坦白罪行。(31)所謂否認心理機制是指，犯罪者為了減輕自身的羞恥感，會采用否認、找借口和合理化等方法逃避責任，甚至開始自我欺騙并扭曲他們所記憶的事實。參見[美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《庭審之外的辯訴交易》，楊先德、廖鈺譯，北京：中國法制出版社，2018年，第37頁。缺席審判中，這些因素對被追訴人認識和決策的作用往往更為明顯。原因在于，不同于被追訴人到案的刑事案件，缺席審判的被追訴人脫離于追訴機關(guān)的人身控制之外，他們普遍傾向于過于樂觀地看待自己當前的處境，并將所有與外界的聯(lián)系視為潛在的威脅。此時即便是親人故友，被追訴人都很難向他們吐露真言，更不可能將自己所知的所有信息托付于此前完全未曾謀面的辯護律師。即便被追訴人愿意通過與辯護律師的交流改變自己或親人的處境，雙方合作的過程中律師也面臨著更高的當事人背信風險，一旦發(fā)生必將造成辯護效力大打折扣。

3.利益分歧阻礙了一致的合意形成

在司法文明高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，包括司法裁判、公訴意見、辯護意見在內(nèi)的全部決策，都不再是法官、檢察官和被告人個人意志的產(chǎn)物，而是多個成員合意的體現(xiàn)。不同于遵循“民主集中制”的審判機關(guān)和奉行“檢察一體化”的公訴機關(guān)，辯護關(guān)系的形塑不是基于共同的任務(wù)和緊密的組織，而是出于特定事件臨時組成的松散聯(lián)盟。辯護意見的作出也不是來自共同知識背景群體間的長期博弈，而是源于不同信息主體間的短期合作。因此，相比于司法裁判和公訴意見，辯護合意的形成往往更加困難而且更不穩(wěn)定，包括辯護律師、被追訴人及其親屬在內(nèi)的全體辯方成員的觀點和態(tài)度對辯護意見都會產(chǎn)生一定的影響。相比于一般的刑事案件，缺席審判中辯方內(nèi)部的利益分歧則更為明顯。就辯護律師而言，由于缺席審判辯護業(yè)務(wù)的預(yù)期收益低、辦案風險高，他們往往不愿與被追訴人及其親屬發(fā)生過多的接觸，避免惹禍上身。對于在境內(nèi)的被追訴人親屬來說，他們則很可能是犯罪的“受益者”，甚至是行動時時處于追訴機關(guān)掌握之中但未被正式立案的潛在共犯。他們大多希望通過律師的幫助來維護自身的既得利益，但在溝通中卻傾向于掩蓋于己不利的事實。然而就外逃境外的被追訴人而言，他們雖然愿意相信留在境內(nèi)的親屬，但卻可能會對作為陌生人的律師懷有抵觸情緒而拒絕合作，甚至阻止其親屬與律師的合作。

三 缺席審判有效辯護的實現(xiàn)路徑：從規(guī)范調(diào)整到制度建設(shè)

正如貝卡里亞所言，“犯罪與刑罰之間的時間間隔得越短，這兩個概念在人們心中的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)?！?32)[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第56頁。缺席審判的確立通過加強訴訟的及時性以減少犯罪所造成的經(jīng)濟和社會秩序損失，并通過拉近犯罪與刑罰之間的聯(lián)系威懾潛在的犯罪者。但是，缺席審判作為一種“權(quán)利克減型程序”，如果沒有辯護律師代替被追訴人有效地行使辯護權(quán)，其也時刻面臨著向“行政性治罪程序”異化的危機。需要強調(diào)的是，如果從辯護律師職業(yè)標準這個層面來看，有效辯護是一個具有開放性的概念，用于衡量普通程序中辯護是否有效的標準亦不能理所當然地適用于缺席審判程序。然而從“辯護權(quán)保障體系”和“無效辯護的程序性制裁”兩個層面上來看，有效辯護的內(nèi)涵和外延卻又是相對明確客觀的。(33)魏曉娜：《審判中心視角下的有效辯護問題》，《當代法學》2017年第3期，第101—110頁。因此，在缺席審判中實現(xiàn)有效辯護需要解決的核心問題在于，針對程序的內(nèi)在特點，為辯護律師積極行使各項權(quán)利提供充分的執(zhí)業(yè)保障、創(chuàng)造完備的法律依據(jù)、建立必要的制度基礎(chǔ)。

(一)促進律師在缺席審判中積極履責

在以“對抗式刑事訴訟”為基本模型的現(xiàn)代刑事司法理念之中，合格稱職的辯護律師是實現(xiàn)有效辯護律師的基礎(chǔ)。所謂“合格稱職”不僅意味著辯護律師需要在形式上滿足行業(yè)準入的基本要求，更要求其在實際的刑事訴訟中要積極履行辯護職責。受被追訴人外逃的影響，雖然缺席審判中辯方內(nèi)部的背信風險和利益分歧均有所加深，辯護合意的形成也更為困難，但是其分化解體的趨勢依然可以通過促進律師積極履責加以改善。具體措施主要集中在以下三個方面。

1.提高律師參與缺席審判的收入待遇

基于“經(jīng)濟人”的基本假設(shè)，律師在刑事訴訟中的盡責程度首先取決于其從事刑事辯護業(yè)務(wù)所獲得的對價。盡管除了金錢以外，辯護律師執(zhí)業(yè)中所獲得的榮譽、心理的成就感等要素都可以構(gòu)成“對價”的組成部分。但不同于英美法系國家的是，我國法律共同體內(nèi)部幾乎不存在職業(yè)間的流通機制，在執(zhí)業(yè)道德上亦嚴格禁止將職業(yè)經(jīng)歷作為宣傳手段，金錢以外的對價很難在律師執(zhí)業(yè)過程中獲得成功變現(xiàn)。因而提高律師參與缺席審判的待遇幾乎是促使其積極履責最主要的手段，只有律師承擔的風險、付出的成本與收入形成合理的正比，才能夠真正獲得在缺席審判中積極履行辯護職責的根本動力。對此，在宏觀設(shè)計上，應(yīng)當參考國際上通行的“以市場調(diào)節(jié)為主，輔之以必要的行業(yè)自律”模式，強化各地律師協(xié)會在律師收費制度改革中所扮演的角色。具體措施上，應(yīng)當對現(xiàn)行的《律師收費標準》進行有針對性的調(diào)整。首先，應(yīng)在充分調(diào)研律師辦案成本的前提下，進一步提高律師從事缺席審判案件辯護業(yè)務(wù)的政府指導價格上線；其次，針對缺席審判程序中律師辦案風險畸高的情況，可以考慮放寬律師在這幾類案件中進行風險代理限制；最后，根據(jù)缺席審判主要依賴法律援助辯護為主的特點，應(yīng)當就此類案件確立法律援助補貼的專項標準，并通過引入社會資本、加強財政轉(zhuǎn)移支付的方式，彌補法律援助經(jīng)費的不足、協(xié)調(diào)區(qū)域之間的發(fā)展差異。

2.鞏固律師參與缺席審判的執(zhí)業(yè)保障

在我國當前的訴訟文化中，強調(diào)犯罪控制的目的論導向依然占據(jù)著主流的地位。受此影響，律師從辯護人轉(zhuǎn)變?yōu)橄右扇说氖录Ｓ邪l(fā)生。提高律師的收入待遇雖然對其積極履行辯護職責能夠起到一定的激勵作用，但是當律師的生命、健康、自由等基本權(quán)利面臨風險時，單獨依靠金錢激勵所產(chǎn)生實際效用將很快消耗殆盡。原因在于，不同于一般性的財產(chǎn)，基本權(quán)利作為一種特殊的“有益品”，很難通過定價和市場交易內(nèi)化其外部性。(34)[美]圭多·卡拉布雷西：《法和經(jīng)濟學的未來》，鄭戈譯，北京：中國政法大學出版社，2019年，第32頁。因此，鞏固律師作為辯護人參與缺席審判的執(zhí)業(yè)保障，也是促使其積極履責的必要措施。針對于此，首先，應(yīng)當強化律師作為辯護人的身份保障，賦予律師在貪污賄賂、嚴重危害國家安全、恐怖活動幾類犯罪偵查(調(diào)查)階段明確的辯護人身份，維護其與被追訴人及其家屬的締約自由；其次，應(yīng)當強化律師從事刑事辯護業(yè)務(wù)的豁免權(quán)，將現(xiàn)行《律師法》第37條第二款中“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究”的權(quán)利從法庭審判擴張到偵查(調(diào)查)和審查起訴階段。并將《刑事訴訟法》第48條律師保密義務(wù)的例外條款由“辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉的犯罪活動”修改為“委托人利用律師提供的服務(wù)從事犯罪活動”。最后，還應(yīng)當建立以律協(xié)為主導的獨立的律師懲戒委員會，并將委員會的內(nèi)部聆訊作為對律師執(zhí)業(yè)中涉嫌犯罪立案偵查的必要前置程序。

3.加強律師參與缺席審判的執(zhí)業(yè)監(jiān)管

從宏觀經(jīng)濟理論上說，辯護律師在市場自由競爭中會不斷提高自身的辦案能力，被追訴人及其近親屬也會通過理性自覺甄別提供最優(yōu)辯護產(chǎn)品的律師。然而，受雙方知識背景和智力水平差距的影響，辯護律師市場中存在較為嚴重的信息不對稱，群體內(nèi)部的惡性競爭也時有發(fā)生。雖然收入待遇和執(zhí)業(yè)保障對律師的有效辯護起著基礎(chǔ)性的作用，但是僅僅依靠律師的職業(yè)道德和工作自律也難以取得良好的效果。此外，相較于普通程序中的律師辯護，缺席審判中的被追訴人與辯護人之間存在更為顯著的物理間隔，對于辯護律師在執(zhí)業(yè)中怠于行使辯護職責的行為，被追訴人及其親屬很難通過有效的措施獲得救濟。因此，應(yīng)當建立以律協(xié)為中心的質(zhì)量控制體系，加強律師參與缺席審判的執(zhí)業(yè)監(jiān)管，具體來說應(yīng)著力于兩個方面。一方面，各地律師協(xié)會應(yīng)當指導其所在地區(qū)的律師事務(wù)所制定單元化、板塊化的律師收費清單，在委托辯護協(xié)議中明確對應(yīng)各項辯護服務(wù)的具體費用，打破現(xiàn)有的“一攬子收費”模式，(35)陳瑞華：《有效辯護問題的再思考》，《當代法學》2017年第6期，第3—13頁。強化律師辦理刑事辯護案件的具體責任。另一方面，針對律師辦理缺席審判案件的特殊性，各省律師協(xié)會應(yīng)當在《律師辦理刑事案件規(guī)范》中的原則性要求之下，制定專門的《缺席審判案件辯護指導意見》，并就意見的落實和律師違法相應(yīng)職責的情況承擔監(jiān)管責任。

(二)強化律師在缺席審判全階段的作用

日常生活中，人們常常將辯護律師比喻為外科醫(yī)生，正如外科手術(shù)前醫(yī)生必須要對病人的病情進行詢問、檢查、會診一樣，會見通信、查閱案卷、調(diào)查取證也是辯護律師在出庭辯護前所必須進行的工作。當前立法者對缺席審判程序的認識主要局限于狹義的庭審階段，很大程度上導致了刑事辯護模式“唯庭審主義”的惡化。(36)所謂“唯庭審主義”的辯護模式又稱“以法庭為場域”的辯護模式。其特征是，律師只把庭審環(huán)節(jié)當成辯護權(quán)運行的重要場域，甚至是唯一場域。在庭審辯護時，律師基本上不會向法庭提出己方的證據(jù)，而不得不依賴于控方制作的卷宗材料。在這樣的庭審中，宣讀辯護詞或者發(fā)表辯護意見，被認為是律師法庭辯護的高潮環(huán)節(jié)。只是，其所宣讀的辯護詞或發(fā)表的辯護意見，通常都是根據(jù)書面卷宗材料事先擬好的。李奮飛：《論“唯庭審主義”之辯護模式》，《中國法學》2019年第1期，第284—302頁。這無異于醫(yī)生在未對病人的病情作出準確判斷就貿(mào)然進行手術(shù)，名為救人實為殺人。因此，實現(xiàn)缺席審判的有效辯護，必須強化律師在程序全階段的作用，核心在于以下三點。

1.保障律師與被追訴人合理的會見通信權(quán)利

辯護律師與被追訴人的會見通信是實現(xiàn)有效溝通交流的前提，也是我國《憲法》所規(guī)定的一項公民基本權(quán)利。《憲法》在確定公民享有這項基本權(quán)利的同時，也明確了限制此項權(quán)利的例外事由和權(quán)力主體。(37)《憲法》第40條規(guī)定，中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。相比于一般的刑事案件，貪污賄賂、嚴重危害國家安全和恐怖活動這幾類犯罪具有破案難度高、社會危害性大等特點，追訴此類犯罪通常要消耗較高的社會成本，而被追訴人外逃更是增加了對此類犯罪實施控制的難度。因此，在缺席審判程序中適當限制辯護律師與被追訴人會見通信權(quán)利具有一定的正當性。但是，倘若在刑事訴訟的全階段都完全禁止雙方會見通信，因辯護無效所導致的錯案成本和道德成本必然將超越于此項禁令所獲得的邊際收益?；诔绦蛘x“平衡論”的觀點，(38)程序正義“平衡論”的核心觀念是，法律程序的目的是實現(xiàn)最小化社會管理成本，因此程序正義的標準在于追求程序執(zhí)行成本和收益之間的平衡。[美]理查德·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕、徐昀譯，北京：中國法制出版社，2004年，第34—42頁。為維護犯罪控制的基本效率同時保障律師的人身安全，應(yīng)在明確雙方享有此項權(quán)利的前提下，參照《刑事訴訟法》第39條對這一權(quán)利進行合理限縮。在缺席審判一章中特別規(guī)定，辯護律師在審查起訴階段和審判階段享有與外逃被追訴人自由通信的權(quán)利，但是其行使會見權(quán)利和在偵查階段行使通信權(quán)利需要經(jīng)過偵查(監(jiān)察)機關(guān)、人民檢察院或人民法院的批準。除此以外，為保障雙方有效行使這項權(quán)利，還應(yīng)當額外在法律中明確相應(yīng)的機關(guān)有為雙方提供通信技術(shù)支持的義務(wù)，且談話通信之內(nèi)容不受監(jiān)聽或成為指控雙方的不利證據(jù)。

2.拓展律師調(diào)查和取證的渠道

缺席審判中，律師調(diào)查取證有利于改善缺席審判中的證據(jù)偏在，保障法律決策者在這一過程中始終處于中立狀態(tài)。然而，面對更為強大的國家追訴機關(guān)和難以取得有效溝通的被追訴人，律師本來就十分孱弱的調(diào)查取證權(quán)更是深陷于結(jié)構(gòu)性的困境。因此，拓展律師調(diào)查和取得證據(jù)的渠道，無疑是維護缺席審判中律師辯護效力的核心要素，具體途徑包括以下三點。第一，由于我國刑事司法實踐中廣泛采用印證證明模式，控辯雙方在法庭上的質(zhì)證辯論常常依賴于被追訴人口供的補強。對此，應(yīng)當鼓勵律師向被追訴人取得書面的供述和辯解。并在法律上擬制該書面供述與被追訴人在法庭上的供述有同等效力。第二，受偵查活動官方控制和律師取證專業(yè)能力的限制，應(yīng)當強化公權(quán)力機關(guān)的配合取證義務(wù)，將律師申請代為調(diào)取證據(jù)的機關(guān)范圍擴充至公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)和國家安全機關(guān)。此外，可以考慮允許律師雇傭?qū)I(yè)的私人偵探，從而提高其自行取證能力。第三，出于貪污賄賂、嚴重危害國家安全、恐怖活動犯罪多是共同犯罪的特點，可以考慮適當允許辯護律師在審查起訴及審判階段查閱關(guān)聯(lián)的案卷材料，或與在押的同案犯進行會見。

3.賦予律師同證人當庭對質(zhì)的權(quán)利

作為受刑事指控者所享有的一項最低限度權(quán)利保障，“在法庭上公平質(zhì)證”起源于古羅馬時期的“自然正義原則”。從我國司法文明發(fā)展的歷史來看，“兩造具備，師聽五辭”實際亦在表明相同的內(nèi)容。(39)王玉堂：《“兩造具備”及其他——關(guān)于古代法學文獻若干注釋的評述》，《古漢語研究》1990年第1期，第40—48頁。這項原則之所以能夠成為東西方刑事司法程序設(shè)計之共識的原因是，通過控辯雙方的相互辯駁，能夠使置身于中立角色的法官迅速了解雙方所提供信息的真?zhèn)涡约昂侠硇?，從而實現(xiàn)“兼聽則明”。受被追訴人外逃的影響，缺席審判中辯護律師很難像在普通程序一樣順利地提出己方的觀點證據(jù)并加以證明。其能否代替被追訴人“在法庭上公平質(zhì)證”，主要依賴于是否有充分的機會對控方觀點和證據(jù)進行反駁。倘若此時審判者再任由公訴方采用宣讀證言筆錄的方式進行質(zhì)證，公訴方就更容易通過有選擇地摘錄證言輕易避開辯護律師的質(zhì)證焦點，從而使真實性合法性存在瑕疵的證言順利通過法庭調(diào)查，成為對被追訴人定罪量刑的不利證據(jù)。因此，應(yīng)當取消缺席審判中“律師對證人證言有異議”“證言對定罪量刑有重大影響”“人民法院認為有必要”的證人出庭條件限制，賦予辯護律師同本案證人及偵查(調(diào)查)人員當庭對質(zhì)的權(quán)利。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當出庭作證，就其所知的案件事實向法庭說明情況。并且，還應(yīng)當在《刑事訴訟法》缺席審判一章中特別規(guī)定，相關(guān)人員拒不履行出庭作證義務(wù)的，其證言不得作為本案定案的根據(jù)。

(三)構(gòu)建“以審判為中心”的缺席審判制度

歐洲學者研究表明，有效辯護是由諸多因素和條件所共同達成的綜合效應(yīng)，要想讓辯護有效，就應(yīng)當有良好的立法和司法環(huán)境。(40)[英]Ed cape ,[格]Zara Namoradze等主編：《歐洲四國有效刑事辯護研究——人權(quán)的視角》，丁鵬、彭勃等編譯，北京：法律出版社，2012年，第5頁。而“以審判為中心”的訴訟制度無疑是有效辯護所必須依賴的生存環(huán)境。一方面，只有“以審判為中心”，才能真正保障辯方提供的信息與控方一樣平等地被法官采納；另一方面，只有處于中立地位的法官，才有資格對律師的辯護行為和辯護效果作出客觀合理的評判。(41)熊秋紅：《審判中心視野下的律師有效辯護》，《當代法學》2017年第6期，第14—24頁。因此，構(gòu)建“以審判為中心”的缺席審判制度，不僅是實現(xiàn)缺席審判中有效辯護最終的目標，亦是完善缺席審判制度本身所要堅持的方向。

1.建立追逃取證工作的司法審查機制

傳統(tǒng)語境下，“有效辯護”包含兩項評價標準，一是律師所提出的辯護意見最終對法官的判決產(chǎn)生一定影響，二是辯護律師在整個訴訟過程中能夠有效地保障被追訴人的合法權(quán)利。而 “以審判為中心”包含兩項對應(yīng)的要求，其一是作為裁判根據(jù)的案件信息，形成并僅僅形成于法庭審判程序，其簡單表述是“庭審實質(zhì)化”；其二則是偵查、起訴活動應(yīng)圍繞審判進行，并接受審判活動的檢驗，其核心要旨是“以裁判為中心”(42)閔春雷：《以審判為中心：內(nèi)涵解讀及實現(xiàn)路徑》，《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第3期，第35—43頁。。在二者的關(guān)系上，“以裁判為中心”是實現(xiàn)“庭審實質(zhì)化的基礎(chǔ)”。這意味著，律師能否有效保障被追訴人的合法權(quán)利，在很大程度上依賴于審前程序中是否有一個中立的裁判者。因此，建立追逃取證工作的司法審查機制，是構(gòu)建“以審判為中心”的缺席審判制度題中應(yīng)有之義。立足于當下我國的刑事司法體制和適用缺席審判幾類犯罪的有關(guān)特征，未來應(yīng)當建立以檢察機關(guān)為中心的缺席審判審前程序控制模式。(43)詹建紅、張威：《我國偵查權(quán)的程序性控制》，《法學研究》2015年第3期，第139—157頁。具體來說，第一，應(yīng)當明確檢察引導偵查(調(diào)查)的工作關(guān)系，賦予檢察機關(guān)對于偵查(調(diào)查)機關(guān)的一般建議和個案建議權(quán)；第二，應(yīng)當加強檢察對偵查(調(diào)查)的程序控制，賦予檢察機關(guān)自行決定提前介入偵查(調(diào)查)和中止程序的權(quán)力；第三，應(yīng)當強化檢察機關(guān)的法律監(jiān)督效力，賦予檢察機關(guān)對違法偵查(調(diào)查)人員的懲戒建議權(quán)和偵查(調(diào)查)階段的非法證據(jù)排除權(quán)。

2.創(chuàng)設(shè)適用缺席審判的獨立聽證程序

雖然以檢察機關(guān)為中心的審前程序控制模式能夠創(chuàng)造一個“法律意義上”的辯護場域，從而在很大程度上維護律師辯護的有效性。但從本質(zhì)上來說，檢察機關(guān)依然是追訴機關(guān)的組成部分，在審判程序中肩負著證明犯罪的法律職責。缺席審判中，基于對犯罪控制的心理認同和績效考核的利益驅(qū)動，幾乎可以預(yù)見的是，檢察人員仍然會傾向于將部分被追訴人外逃與否不甚確定，或現(xiàn)有證據(jù)證明力不甚符合起訴標準的案件起訴至法院。除此以外，由于我國刑事訴訟活動并未遵循嚴格的訴訟標的理論，實踐中偵查終結(jié)后的起訴意見書、起訴書與人民法院判決書認定的罪名并不必然需要保持完全一致。這就給偵查機關(guān)提供了一個活動空間，使其可能通過篡改移送起訴罪名和并案處理兩個渠道實現(xiàn)對積案、懸案的“打包處理”(44)黃豹：《刑事缺席審判程序?qū)刹榈臎_擊與影響研究》，《法學雜志》2019年第8期，第11—22頁。。一旦這兩類不符合缺席審判程序適用標準的案件訴至法院，辯護律師即便想要單獨通過法庭審判來維護被追訴人的權(quán)利，其效力也必將因有限的庭審時間和法官的心理錨定而大打折扣。因此，應(yīng)當在人民法院受理案件與決定開庭審判之間創(chuàng)設(shè)一項獨立的聽證程序，來對人民檢察院決定采用缺席審判起訴的案件是否符合程序適用標準進行專門的審查，從而保障被追訴人的程序選擇權(quán)，同時發(fā)揮案件過濾和程序分流的功能。具體設(shè)計上，該程序應(yīng)采用對席審理的方式進行。經(jīng)審理，對于案件符合缺席審判適用標準的，法官應(yīng)當裁定依照相應(yīng)的規(guī)則開庭審理，對于案件不符合缺席審判適用標準的，法官則應(yīng)當直接駁回起訴，避免缺席審判程序的濫用。

3.引入作為程序制裁的無效辯護制度

有效辯護既是律師所應(yīng)當承擔的責任，也是國家所必須履行的義務(wù)。(45)張中：《論偵查階段的有效辯護》，《當代法學》2017年第6期，第25—34頁?，F(xiàn)代各國的刑事立法中，有關(guān)被追訴人出席法庭審判的規(guī)定大多是基于權(quán)利保障的要求。正所謂“權(quán)利可以放棄而義務(wù)必須履行”，被追訴人缺席本身不應(yīng)構(gòu)成對其實施制裁的事由，但是倘若公權(quán)力機關(guān)未盡到保障被追訴人獲得有效辯護的義務(wù)，那么該機關(guān)就理應(yīng)受到相應(yīng)的制裁。相比于普通刑事訴訟而言，缺席審判程序中的控辯雙方力量差距更為懸殊，而被追訴人所有權(quán)利均需要由律師代替行使。律師的無效辯護不僅有損被追訴人的基本權(quán)利，更會影響整個刑事司法的社會公信力。而且，不同于普通訴訟程序中被追訴人可以通過直接參與對辯護活動進行監(jiān)督，并通過提出上訴或申請再審的方式獲得對無效辯護的救濟。缺席審判中被追訴人幾乎無法直接督促辯護人履行辯護職責，其上訴權(quán)和申請再審權(quán)更是需要依賴于辯護律師行使。在這種情況下，一旦辯護律師怠于履行辯護職責，被追訴人就只能通過在歸案后提出異議的方式維護自身利益，不僅浪費了國家的司法資源，也很難獲得有效的救濟。因此，可以考慮在缺席審判這一特殊的程序中有限地引入作為程序性制裁的無效辯護制度。但為了盡可能減少法律條文之間的沖突，避免無效辯護制度適用范圍的無限擴大，在具體操作上，可以將無效辯護作為《刑事訴訟法》第295條規(guī)定的罪犯提出異議而啟動重新審判的充分條件。即當罪犯以無效辯護為由對缺席審判的判決、裁定提出異議的，人民法院必須重新進行審理。

隨著經(jīng)濟全球化和犯罪全球化的發(fā)展，刑事缺席審判制度的創(chuàng)設(shè)幾乎是各國刑事司法實踐進化的必然結(jié)果。然而與西方國家的缺席審判主要適用于被追訴人到案而不到庭的輕罪案件不同，我國的刑事缺席審判制度主要適用于貪污賄賂、嚴重危害國家安全、恐怖活動犯罪嫌疑人外逃的幾類重罪案件。相比之下，這類狹義的缺席審判更面臨來自實體和程序的雙重風險。而律師的有效辯護，則是維系缺席審判符合審判公正最低標準的基本前提，也是避免缺席審判成為一種表演的唯一保障。但是，受“官方化司法”的長期影響，我國現(xiàn)階段的刑事辯護制度發(fā)展仍然處于初級階段，司法實務(wù)界對缺席審判的探索也方興未艾。因此，真正實現(xiàn)缺席審判的有效辯護無疑還需應(yīng)對諸多亟待解決的問題和的無法回避的挑戰(zhàn)。