○梁 偉 時玉欣

一 問題的源起：游離在類型化制度之外的軸輻協(xié)議

軸輻協(xié)議的概念最早出現(xiàn)于美國的反壟斷實踐。在軸輻協(xié)議中，至少有三方主體：軸企業(yè)和兩個及以上的輻企業(yè)。軸企業(yè)和輻企業(yè)處于產(chǎn)業(yè)鏈的不同環(huán)節(jié)，軸企業(yè)和輻企業(yè)之間形成了縱向限制，輻企業(yè)之間則形成了橫向限制，并且輻企業(yè)之間無直接聯(lián)系。(1)王繼平：《美國法院軸輻式合謀反壟斷分析的實踐與鏡鑒》，載于立：《反壟斷研究(第1卷)》，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2019年，第33—35頁；張晨穎：《壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起》，《法商研究》2018年第2期，第102頁。軸輻協(xié)議的特殊形式?jīng)_擊了傳統(tǒng)壟斷協(xié)議中橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的兩分法，也不能納入其他已有的類型化壟斷行為，因此游離于反壟斷法類型化制度之外。

類型化是我國反壟斷法在借鑒其他法域中完善的反壟斷經(jīng)驗后做出的立法選擇。在反壟斷立法中需要堅持三個原則：一是企業(yè)行為和政府行為兩分原則；二是單方行為和多方行為區(qū)分原則；三是事先審查與事后審查相分離原則。(2)侯利陽：《壟斷行為類型化中的跨界行為：以聯(lián)合抵制為視角》，《中外法學(xué)》2016年第4期，第1040—1043頁。根據(jù)這些原則，反壟斷法構(gòu)建了四項基本制度：壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中和行政壟斷。對于壟斷協(xié)議，又根據(jù)主體不同，進(jìn)一步類型化為競爭者之間達(dá)成的橫向壟斷協(xié)議和競爭者與交易相對人達(dá)成的縱向壟斷協(xié)議。因此對于我國來說，壟斷協(xié)議兩分法是規(guī)范兩分法。相對于歐美來說，軸輻協(xié)議在我國面臨的首要問題是定性問題。

軸輻協(xié)議的特殊形式構(gòu)造——既有競爭者之間的橫向關(guān)系，又有經(jīng)營者與相對人間的縱向關(guān)系——使得軸輻協(xié)議面臨反壟斷法定性不明的困境。盡管三方構(gòu)造可以簡單概括軸輻協(xié)議的形式特征，但是軸企業(yè)和輻企業(yè)處于不同的產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)、相關(guān)市場的競爭狀況不同等事實，都可能使軸輻協(xié)議表現(xiàn)出不同的傾向，這一點在軸輻協(xié)議的其他命名中可見一斑。比如有學(xué)者用“軸心輻射型卡特爾”描述軸輻協(xié)議，認(rèn)為它是橫向協(xié)議和縱向協(xié)議中間的一種特殊狀態(tài)。(3)劉繼峰：《“中心輻射型”卡特爾認(rèn)定中的問題》，《價格與理論實踐》2016年第6期，第33頁。也有學(xué)者用“中心輻射型壟斷協(xié)議”(4)郭傳凱：《美國中心輻射型壟斷協(xié)議認(rèn)定經(jīng)驗之借鑒》，《法學(xué)論壇》2016年第5期，第151頁。。亦有學(xué)者用“軸輻協(xié)議”，定義它為處于產(chǎn)業(yè)鏈條不同層級的經(jīng)營者之間達(dá)成的一種復(fù)雜的壟斷協(xié)議。(5)張晨穎：《壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起》，《法商研究》2018年第2期，第104—105頁。還有學(xué)者用“軸輻式合謀”，認(rèn)為它是一種特殊的卡特爾，是指一家軸企業(yè)通過縱向協(xié)議組織、協(xié)調(diào)或執(zhí)行其上游或下游輻企業(yè)之間的合謀。(6)王繼平：《美國法院軸輻式合謀反壟斷分析的實踐與鏡鑒》，載于立：《反壟斷研究(第1卷)》，第31—48頁。不同的命名和定義實際上反映了軸輻協(xié)議的定性分歧。

軸輻協(xié)議的定性分歧引發(fā)了規(guī)制困境，由于涉及產(chǎn)業(yè)鏈不同環(huán)節(jié)的參與者，軸輻協(xié)議并非純粹的橫向或縱向壟斷協(xié)議，這給法律原則適用帶來了困難。一般認(rèn)為反壟斷法對橫向壟斷協(xié)議適用本身違法規(guī)則，對縱向壟斷協(xié)議適用合理原則。然而，軸輻協(xié)議既包含橫向壟斷協(xié)議，又包含縱向壟斷協(xié)議，適用單一的本身違法規(guī)則或合理原則，會導(dǎo)致參與方的行為和所受處罰不適應(yīng)的狀況，讓軸企業(yè)逃脫反壟斷法規(guī)制；而分別采取本身違法規(guī)則或合理原則又會導(dǎo)致雙重評價。

二 軸輻協(xié)議與已有類型化概念的對比

軸輻協(xié)議是否為真正獨立于橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)的新型協(xié)議，還是現(xiàn)有協(xié)議的新型表達(dá)形式，需要對比軸輻協(xié)議與相似概念方能得出結(jié)論。軸輻協(xié)議同橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議本就密不可分。歐盟向OECD提交的一份有關(guān)軸輻協(xié)議的通知中提到，在不同情況下，軸輻協(xié)議表現(xiàn)出類似橫向壟斷協(xié)議或縱向壟斷協(xié)議的不同傾向。(7)OECD:“Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements-Background Note”, 2019, pp.5-6.下載地址：https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2019)14/en/pdf.我國實踐中還有避開壟斷協(xié)議兩分法不談而認(rèn)定它為多主體濫用市場支配地位的情況。在“異煙肼案”中，執(zhí)法機構(gòu)就采用了濫用共同市場支配地位的處理思路。

(一)軸輻協(xié)議與橫向壟斷協(xié)議的對比

軸輻協(xié)議的出現(xiàn)挑戰(zhàn)了橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的兩分法。橫向壟斷協(xié)議發(fā)生在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，而縱向壟斷協(xié)議發(fā)生在交易相對人之間。前者發(fā)生在產(chǎn)業(yè)鏈的同一個環(huán)節(jié)上，而后者發(fā)生在產(chǎn)業(yè)鏈的不同環(huán)節(jié)之間。軸輻協(xié)議同橫向壟斷協(xié)議最大的區(qū)別在于涉及了產(chǎn)業(yè)鏈不同環(huán)節(jié)的參與者，即存在縱向限制，或者說軸輻協(xié)議是通過縱向限制實現(xiàn)了橫向共謀。

軸輻協(xié)議在某種程度上的確屬于廣義第三人從外部參與橫向共謀的范疇。有學(xué)者指出，充當(dāng)軸企業(yè)的主體可以是任何第三人，不僅可以是上下游的客戶，還可以是任何可以幫助輻企業(yè)實現(xiàn)間接信息交換的第三人，甚至是政府機關(guān)或工作人員。(8)焦海濤：《反壟斷法上軸輻協(xié)議的法律性質(zhì)》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2020第1期，第 27—28頁。但是，目前更加主流的理論和實踐表明，軸輻協(xié)議的特殊性源于它的軸企業(yè)要么是輻企業(yè)共同的分銷商，要么是輻企業(yè)共同的制造商。(9)Rodrigo Londoio van Rutten & Caroline Buts: Hub and spoke cartels: Incentives, Mechanisms and Stability.European Competition & Regulatory Law Review, vol.3, no.1 (2019), pp.4-16.換句話說，軸企業(yè)和輻企業(yè)存在反壟斷法意義上的縱向關(guān)系。

形式上的區(qū)別難以支撐軸輻協(xié)議是一種新型壟斷協(xié)議的論斷，如果僅僅因為第三方形式上的參與而認(rèn)定軸輻協(xié)議是一種新型壟斷協(xié)議，會與傳統(tǒng)橫向壟斷協(xié)議產(chǎn)生嚴(yán)重的類型交叉。軸輻協(xié)議本質(zhì)是橫向壟斷協(xié)議，縱向交易關(guān)系只是掩蓋橫向協(xié)議的手段，可利用解釋學(xué)將其解釋為我國《反壟斷法》第13條規(guī)定的“其他協(xié)同行為”。甚至軸輻協(xié)議可以是“以下游主體為中心與上游多個主體達(dá)成的限制上游產(chǎn)品價格、數(shù)量、銷售地域等條件的一種橫向壟斷協(xié)議形式”，是卡特爾類型的新發(fā)展。(10)Rodrigo Londoio van Rutten & Caroline Buts: Hub and spoke cartels: Incentives, Mechanisms and Stability.European Competition & Regulatory Law Review, vol.3, no.1 (2019), ,pp.4-16.由是觀之，橫向壟斷協(xié)議和軸輻協(xié)議并非涇渭分明。

(二)軸輻協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的對比

由于平行的縱向協(xié)議之間缺乏共謀，軸輻協(xié)議并非平行縱向協(xié)議的簡單相加。在美國的執(zhí)法實踐中，“無輞之輪”(即沒有證據(jù)證明輪緣企業(yè)存在合謀)被認(rèn)為不構(gòu)成軸輻協(xié)議。在“迪克森案”和“百事可樂案”中，原告都援引了無邊輪理論，但是沒有得到巡回法庭的支持，法院強調(diào)軸輻式合謀必須有邊輪合謀的證據(jù)才可成立。(11)王繼平：《美國法院軸輻式合謀反壟斷分析的實踐與鏡鑒》，載于立：《反壟斷研究(第1卷)》，第43頁。

在英國的實踐中，這種共謀存在于一個“A—B—C”的間接信息傳遞系統(tǒng)中。對于間接信息分享的達(dá)成形式并不強調(diào)渠道，重要的是信息分享是否達(dá)成、關(guān)涉競爭的信息是否被有效傳遞。(12)江山：《論橫向信息分享安排的反壟斷法規(guī)制》，《價格與理論實踐》2016年第8期，第56頁。這個間接信息傳遞的過程分為兩個階段，第一個階段是從經(jīng)銷商A傳遞給生產(chǎn)商B，第二個階段是從生產(chǎn)商B傳遞給A的競爭者經(jīng)銷商C。其中，A知道傳遞的敏感信息將會被傳遞給C，對于B傳遞的信息，C信賴并且使用。兩個階段通過B聯(lián)系起來，在這個系統(tǒng)的間接信息傳遞過程中，A和C實現(xiàn)了共謀。(13)Okeoghene Odudu: Indirect Information Exchange: The Constituent Elements of Hub and Spoke Collusion.European Competition Journal, vol.7, no.2 (2011), pp.205-242.軸輻協(xié)議需要輪緣共謀的存在并無爭議，問題在于“敏感信息”對不同主體來說，界定的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的：同一個信息，尤其是同價格相關(guān)的信息，對于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者來說是“敏感信息”，但是對于經(jīng)營者和交易相對人來說只是“必要信息”?！癆—B—C”間接信息交換模式的缺陷在于難以區(qū)分正常的商業(yè)行為和軸輻協(xié)議的界限。

軸輻協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議引起的反競爭效果很難區(qū)分。轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議究竟是適用本身違法規(guī)則還是合理原則歷來備受爭議，分歧至今無法解決。主要爭議在于轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的競爭效果，它的損害競爭效果的一個有力證據(jù)是促進(jìn)生產(chǎn)商或經(jīng)銷商卡特爾。對于已經(jīng)形成的生產(chǎn)商卡特爾或經(jīng)銷商卡特爾，很難明確說明它和軸輻協(xié)議有什么不同。因此，軸輻協(xié)議可能是更廣泛的縱向協(xié)議中轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的一部分，這種觀點在波蘭反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的實踐中也得到了支持。(14)Antoni Bolecki; Polish antitrust experience with hub-and-spoke conspiracies.Yearbook for Antitrust and Regulatory Studies, vol.4, no.5 (2011), , pp.25-45.有學(xué)者對此表示，軸輻協(xié)議是“縱向協(xié)議的溢出”(15)Roberto Amore: Three (or more) is a magic number: hub & spoke collusion as a way to reduce downstream competition.European Competition Journal, vol.12, no.1, (2016) ,pp.28-53.。

從橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的角度去分析軸輻協(xié)議可以發(fā)現(xiàn)，不論是“橫向壟斷協(xié)議的擴張”還是“縱向壟斷協(xié)議的溢出”，都說明軸輻協(xié)議并不是一種完全獨立的新型壟斷協(xié)議。

(三)軸輻協(xié)議與濫用共同市場支配地位的對比

將類型化范圍擴展到壟斷協(xié)議制度范圍之外，軸輻協(xié)議同其他制度也不兼容?！爱悷熾掳浮笔俏覈湫偷妮S輻協(xié)議案例，國家發(fā)展與改革委員會(以下簡稱“發(fā)改委”)將該案最終定性為濫用市場支配地位。(16)國家發(fā)展和改革委員會處罰決定書〔2017〕1號。浙江新賽科藥業(yè)有限公司、天津漢德威藥業(yè)有限公司和酒泉大得利制藥股份有限公司(下文簡稱新賽科公司、漢德威公司和大得利公司)為市場上有資格并且實際生產(chǎn)異煙肼原料的三家公司。為提高異煙肼原料藥銷售價格，新賽科公司和漢德威公司(口頭)分別與濰坊隆舜和醫(yī)藥有限公司(下文簡稱隆舜和公司)簽訂了獨家包銷協(xié)議。獨家包銷協(xié)議規(guī)定，兩家公司僅向隆舜和公司及其指定的制劑企業(yè)、商業(yè)公司出售異煙肼原料藥，沒有正當(dāng)理由，拒絕向其他制劑企業(yè)出售異煙肼原料藥。最終，異煙肼原料價格大幅上漲。

發(fā)改委意在將新賽科公司和漢德威公司德行為定義為濫用共同市場支配地位，援引《反壟斷法》第19條，分析在相關(guān)市場上新賽科和漢德威公司共同的市場份額達(dá)到三分之二以上，形成市場支配地位。但是后續(xù)分析卻是根據(jù)兩者的共同市場份額推斷出新賽科和漢德威公司各自具有并濫用了市場支配地位，事實上形成了平行濫用市場支配地位的結(jié)論。(17)丁國民、馬芝欽：《壟斷協(xié)議二分法的現(xiàn)實困境與因應(yīng)策略——以軸輻協(xié)議為視角》，《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第5期，第39—40頁。因此，并沒有評價參與其中的隆舜和公司的反競爭行為。

濫用共同市場支配地位確實和軸輻協(xié)議存在很多相似之處，尤其是在軸輻協(xié)議的相關(guān)市場是寡頭市場的情況下。在寡頭市場中，競爭者數(shù)量有限，它們之間的“默示共謀”實際上存在兩種規(guī)制路徑：一是美國的壟斷協(xié)議規(guī)制路徑，制度重心放在證明共謀的存在；二是歐盟的濫用共同市場支配地位規(guī)制路徑，制度重心則放在證明共同市場支配地位，尤其是“共同”的認(rèn)定經(jīng)由判例法和成文法的發(fā)展形成了一套嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。(18)張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2020年第2期，第108—128頁。當(dāng)軸輻協(xié)議中輻企業(yè)所在的市場是寡頭市場的情況下，它們擁有更強的市場支配力，可能呈現(xiàn)出濫用共同市場支配地位的形態(tài)。

綜上所述，軸輻協(xié)議與橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議以及濫用共同市場支配地位制度存在差別，也存在交叉。這種差別是否足以使其成為一種新型的壟斷協(xié)議，或者是否足以將其容納進(jìn)已有的類型化的制度，還需要進(jìn)一步分析它的競爭效果。

三 軸輻協(xié)議類型化的基本模型及其競爭效果分析

相較于已有類型化行為而言，軸輻協(xié)議成了一種“跨界行為”。對于跨界行為的一種處理方式是對其進(jìn)一步類型化，將其納入已有的類型化行為。(19)侯利陽：《壟斷行為類型化中的跨界行為：以聯(lián)合抵制為視角》，《中外法學(xué)》2016年第4期，第1 056頁。作為一種研究方法，類型化旨在通過經(jīng)驗的觀察對事物進(jìn)行歸類和抽象。(20)龍?。骸额愋突曇跋律虡I(yè)詆毀法律規(guī)制的立法優(yōu)化》，《中國物價》2019年第11期，第48頁。下文將以類型化方法為基礎(chǔ)，對軸輻協(xié)議構(gòu)建四個基本模型，并經(jīng)由這些模型探究軸輻協(xié)議的結(jié)構(gòu)和特征。模型在一定程度上簡化了現(xiàn)實中的復(fù)雜問題，有助于更加直觀地探究軸輻協(xié)議的實質(zhì)和特點，但是也存在犧牲現(xiàn)實細(xì)節(jié)的弊端。因此，需要同時輔以典型案例的細(xì)節(jié)，探討軸輻協(xié)議中相關(guān)參與方的動機及其運作機制。軸輻協(xié)議中存在三方主體，模型的構(gòu)建首先要基于軸輻協(xié)議的形式特征，分別考慮軸企業(yè)在整個軸輻協(xié)議中發(fā)揮的作用。在此基礎(chǔ)上再討論生產(chǎn)商和經(jīng)銷商，即上下游企業(yè)分別處于軸心的情況。(21)這是構(gòu)建模型的一個視角，本文認(rèn)為這個視角可以以一個點帶動綜合的分析，比如軸輻協(xié)議的起因(哪層市場需要限制競爭，誰來發(fā)起等)、主導(dǎo)者、其余參與者的分析(比如動機、行為可行性等)、后果等。

(一)實質(zhì)軸心軸輻協(xié)議模型及其競爭效果

在這一個模型中，軸企業(yè)是主導(dǎo)企業(yè)，往往呈現(xiàn)出“由縱向壟斷協(xié)議引發(fā)橫向壟斷協(xié)議”的特征，采用的縱向壟斷協(xié)議通常包括轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議、獨家包銷協(xié)議等，形成的橫向壟斷協(xié)議包括價格固定、聯(lián)合抵制交易等。這個模型中又可分為下游經(jīng)銷商充當(dāng)實質(zhì)軸心和上游生產(chǎn)商充當(dāng)實質(zhì)軸心兩種情況。

1.下游經(jīng)銷商充當(dāng)實質(zhì)軸心的情況

在這一情況下，共同的經(jīng)銷商不僅充當(dāng)了軸心，還主導(dǎo)了整個軸輻協(xié)議。經(jīng)銷商相對生產(chǎn)商處于弱勢地位，但隨著零售行業(yè)出現(xiàn)了一些巨頭，“買方勢力”的概念也逐漸被重視。對于生產(chǎn)商而言，只有通過經(jīng)銷商的銷售，他們的產(chǎn)品才能被消費者接觸到；而對于經(jīng)銷商來說，它們貨架上的商品來自不同的生產(chǎn)商，無需局限于某一生產(chǎn)商。在此情況下，經(jīng)銷商通常對生產(chǎn)商沒有顯著的依賴性，而生產(chǎn)商卻對經(jīng)銷商有較強的依賴性，從而使得經(jīng)銷商具有一定的買方勢力。(22)何然：《買方勢力：反壟斷法視域下的新思考》，北京：法律出版社，2015年，第1—58頁。此類軸輻協(xié)議的形成往往是為了對抗經(jīng)銷商的競爭對手，對經(jīng)銷商市場競爭的破壞更大。

該模型的一個典型案例是美國“玩具反斗城案”(23)Toys “R” Us, Inc.v.FTC (TRU), 221 F.3d.928..。本案中，美國最大的玩具經(jīng)銷商玩具反斗城(TRU)受到低價銷售的倉儲俱樂部(Clubs)的威脅，因此與15個玩具生產(chǎn)商簽訂了縱向協(xié)議，要求生產(chǎn)商們不得向新進(jìn)入市場的倉儲俱樂部供給某些產(chǎn)品，或者對倉儲俱樂部采取歧視性交易措施，使得生產(chǎn)商間形成了聯(lián)合抵制交易的協(xié)議。這些協(xié)議給倉儲俱樂部造成了直接的損害。在本案中還有一個可以證明玩具反斗城是實質(zhì)軸心的細(xì)節(jié)，即它花費大量的時間與生產(chǎn)商反復(fù)談判，直到找到各個制造商共同認(rèn)可的承諾，并且使他們確信其他生產(chǎn)商也會遵守這個承諾。法院最終認(rèn)為，玩具反斗城與玩具生廠商之間形成了軸輻合謀，并且認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則。

在本案中，玩具反斗城同各個生產(chǎn)商簽訂了縱向壟斷協(xié)議，同時在各個生產(chǎn)商之間形成了共謀，這些協(xié)議總體上形成了一個軸輻協(xié)議。玩具反斗城從軸輻協(xié)議中獲得了直接的好處——排擠了競爭對手倉儲俱樂部，維持了較高的零售價格。問題是生產(chǎn)商同意達(dá)成共謀的動因何在？遵守這個橫向共謀意味著喪失從新的銷售渠道獲利的可能性，假設(shè)生產(chǎn)商在這種協(xié)議下獲益，也只能發(fā)生在玩具反斗城維持較高的零售價格，同時也接受較高的批發(fā)價，抑或失去新的銷售渠道的損失小于降低批發(fā)價的損失的情況之下。事實上，本案正是玩具反斗城利用了它的買方勢力，或者說議價能力，用拒絕交易的方式對生產(chǎn)商進(jìn)行威脅，促成了生產(chǎn)商之間的“被動共謀”。

2.上游生產(chǎn)商充當(dāng)實質(zhì)軸心的情況

這種情況的典型案例是英國的“玩具案”，同上述美國“玩具反斗城案”十分相似。不同的是，軸心變成了上游玩具生產(chǎn)商孩之寶(Hasbro)，輻企業(yè)則是下游的玩具經(jīng)銷商Argos和Littlewoods。(24)OFT Decision: Case No.CA98/8/2003, Argos/Littlewods/Hasbro: price-fixing of Hasbro toys and games.CAT Decision: Cases: 1014 and 1015/1/1/03, [2004] CAT 24, Argos Limited/Littlewoods Limited v.Office of Fair Trading.Court of Appeal Decision: Argos Ltd & Anor v.Office of Fair Trading (2006) EWCA Civ 1318.作為實質(zhì)軸心的孩之寶面臨競爭對手和一些私人品牌的壓力：由于零售利潤低，它的一些玩具很可能被經(jīng)銷商從進(jìn)貨清單上除名。為了應(yīng)對這種威脅，Hasbro發(fā)起了“清單倡議(list initiative)”和“價格倡議(price initiative)”，即對沒有競爭力并可能被列入移除清單的商品提供折扣和通過建議零售價(轉(zhuǎn)售價格維持)保證商品的零售利潤。(25)Rodrigo Londoio van Rutten & Caroline Buts: Hub and spoke cartels: Incentives, Mechanisms and Stability.European Competition & Regulatory Law Review, vol.3, no.1 (2019), pp.4-16.雖然沒有使用軸輻協(xié)議的術(shù)語，但是英國上訴法院認(rèn)為孩之寶和它的下游經(jīng)銷商借由縱向限制實現(xiàn)了橫向限制——實際上就是軸輻協(xié)議。不過這個案例的特殊之處在于Argos是最大的經(jīng)銷商，而且一定程度上引領(lǐng)了零售價格。經(jīng)銷商實際上對生產(chǎn)商構(gòu)成了威脅。探究經(jīng)銷商為何會加入這個軸輻協(xié)議又變得很有意義。

在軸企業(yè)是實質(zhì)軸心的情況下，縱向壟斷協(xié)議引起了橫向壟斷協(xié)議的結(jié)果。對于輻企業(yè)之間的“輪緣共謀”，強調(diào)的不是輻企業(yè)的本來目的是否就是達(dá)成此共謀，而是關(guān)注它們事實上形成了橫向共謀的效果。原因在于，每個輻企業(yè)對于共謀的內(nèi)容都知情，并且實施了協(xié)同行為，共謀事實上已經(jīng)達(dá)成。這些被迫的共謀者想要逃脫反壟斷評價的做法也許是及時且明確地拒絕參與此協(xié)議。本案中，對于孩之寶來說，如果經(jīng)銷商價格競爭過于激烈，那么零售價格會越來越接近成本價格。與此相對應(yīng)，由于軸心市場并不是壟斷市場，它面臨降低批發(fā)價的風(fēng)險，無法保證自身利潤。對于Argos來說，如果單獨參與到孩之寶的談判中，實際上會導(dǎo)致利潤受損：提高零售價格會讓它喪失顧客，反而會便宜了競爭對手Littlewoods。因此，只有保證Littlewoods參與轉(zhuǎn)售價格維持，這個協(xié)議才能實現(xiàn)。

綜合來看，實質(zhì)軸心軸輻協(xié)議在輻企業(yè)環(huán)節(jié)的共謀更加類似于縱向壟斷協(xié)議引起的生產(chǎn)商和經(jīng)銷商卡特爾。而且，軸企業(yè)所處的市場和輻企業(yè)所處的市場并不是寡頭壟斷市場。在美國“玩具反斗城案”中，玩具反斗城是為了針對低價經(jīng)營威脅其地位的競爭對手倉儲俱樂部；在英國玩具案中，孩之寶也是出于擔(dān)心經(jīng)銷商除名自己商品而轉(zhuǎn)向其競爭對手。軸企業(yè)在它所處的市場中具有市場力量，但是這種市場力量不足以使它們對其上下游產(chǎn)生絕對威脅——交易對手除它們之外還有其他選擇。

(二)形式軸心軸輻協(xié)議模型及其競爭效果

在這一個模型中，主導(dǎo)者是輻企業(yè)，軸企業(yè)只是一個形式的軸心。形式軸心可能是軸輻協(xié)議的發(fā)起者，但不是主導(dǎo)者，它的作用是形式化的。這一模型也可以分為兩種情況，即下游經(jīng)銷商充當(dāng)形式軸心和上游生產(chǎn)商充當(dāng)形式軸心。

1.下游經(jīng)銷商充當(dāng)形式軸心的情況

在這一模型中，整個軸輻協(xié)議的主導(dǎo)者是生產(chǎn)商。生產(chǎn)商的市場結(jié)構(gòu)更傾向于壟斷市場，生產(chǎn)商的經(jīng)濟(jì)動機是通過共謀提升商品整體價格，對抗生產(chǎn)商的交易方——這個交易方往往擁有很大的議價能力。而經(jīng)銷商同意參與軸輻協(xié)議可能是迫于生產(chǎn)商“拒絕交易”的威脅，或是出于分享生產(chǎn)商共謀的“租”。(26)Roberto Amore: Three (or more) is a magic number: hub & spoke collusion as a way to reduce downstream competition.European Competition Journal, vol.12, no.1 (2016), pp.28-53.比如，其中縱向壟斷協(xié)議往往涉及最惠待遇條款(Most-favored-nation Clause)，即生產(chǎn)商向經(jīng)銷商承諾不會給予其競爭對手更為優(yōu)惠的交易待遇，或者給予競爭對手更優(yōu)惠的待遇時，這些待遇將自動匹配給該經(jīng)銷商。(27)吳韜、何晴：《美國“蘋果電子書價格壟斷案”爭點釋疑》，《法學(xué)》2017年第2期，第161—162。

“蘋果電子書案”是該模型的典型例子。(28)United States v.Apple, Inc., 952 F.Supp.2d 638, 645 (S.D.N.Y.2013), aff'd, 791 F.3d 290 (2d Cir.June 30, 2015)..本案中，上游生產(chǎn)商是圖書銷售市場的六大出版商，這些出版商90%的電子書都由亞馬遜銷售，下游經(jīng)銷商是蘋果公司。iPad即將上市之際，蘋果公司計劃進(jìn)入電子書銷售市場。蘋果公司與六大出版商洽談，最后與五家被告出版商簽訂了縱向協(xié)議?？v向協(xié)議規(guī)定出版商設(shè)定分級最高定價，電子書的最高零售價是14.99美元、12.99美元和9.99美元；同時也規(guī)定了最惠待遇條款，同一本電子書在iBookstore上的價格不得高于在其他電子書商店的價格。這個協(xié)議最后使亞馬遜公司不得不采用代理模式，同時出版商實現(xiàn)了對電子書的提價。

本案中，出版商借助蘋果公司的共謀更像是對亞馬遜公司的“脅迫”，作為新進(jìn)入電子書市場的蘋果公司并沒有能力主導(dǎo)整個協(xié)議。甚至可以說，并非最惠待遇條款和最高價格轉(zhuǎn)售條款，而是蘋果公司進(jìn)入電子書市場本身在經(jīng)濟(jì)上促進(jìn)了出版商之間的共謀。(29)Benjamin Klein:The Apple E-books Case: When is a Vertical Contract a Hub in a Hub-and-Spoke Conspiracy, Jouranal of Competition Law& Economics, vol.13, no.3 (2017), pp.423-474.案情顯示，在蘋果出現(xiàn)以前，幾大出版商就有共謀計劃以對抗亞馬遜的低價損害。作為五大出版商共同經(jīng)銷商的蘋果公司雖然處于軸心位置，但不具有主導(dǎo)力量，只是一個形式軸心。蘋果公司同出版商之間的縱向協(xié)議雖有利于蘋果公司進(jìn)入電子書市場，但整個軸輻協(xié)議本質(zhì)上卻服務(wù)于出版商之間的共謀。這種情況更加類似于披著縱向外衣的橫向共謀，對出版商之間的共謀適用本身違法規(guī)則并無異議，但是對于蘋果公司責(zé)任的認(rèn)定卻出現(xiàn)了分歧。雖然法院最后認(rèn)定對蘋果公司同樣適用本身違法規(guī)則，但是美國競爭法學(xué)界和業(yè)界對此產(chǎn)生了極大的爭論，甚至法院內(nèi)部也存在不同意見。

2.上游生產(chǎn)商充當(dāng)形式軸心的情況

在這種情況下，軸輻協(xié)議的主導(dǎo)者是外緣的經(jīng)銷商。經(jīng)銷商借助共同的生產(chǎn)商實現(xiàn)了共謀。在這個模型中，生產(chǎn)商更多地充當(dāng)了信息傳遞者的角色，也承擔(dān)著監(jiān)督卡特爾成員的角色。由于文獻(xiàn)可以查詢的軸輻協(xié)議案例的有限性，這一情況目前尚缺乏非常合適的案例來匹配。

綜合來看，形式軸心軸輻協(xié)議更加類似于橫向壟斷協(xié)議的擴張，軸企業(yè)作為一個第三方加入到橫向共謀中來，成為一個卡特爾的“幫助者”。除了第三方主體的加入，此類軸輻協(xié)議與協(xié)同一致行為幾乎相同。還有學(xué)者指出目前對于協(xié)同行為的流行認(rèn)知存在結(jié)構(gòu)性問題，僅僅關(guān)注雙邊協(xié)同行為而未關(guān)注到三邊協(xié)同行為。雙邊和多邊并不是指參與者的數(shù)量，而是強調(diào)參與者是否屬于同一競爭環(huán)節(jié)，是否存在實質(zhì)縱向關(guān)系，而軸輻協(xié)議就是三邊協(xié)同行為的一種表現(xiàn)形式。(30)江山：《反壟斷法上協(xié)同行為的規(guī)范認(rèn)定》，《法商研究》2021年第5期，第190頁。不過在形式軸心軸輻協(xié)議模型中，競爭損害主要發(fā)生在共謀形成的層面上，比如“蘋果電子書案”中書價的提高。相反，在軸心層面上，可能會出現(xiàn)對競爭有利的情況，比如蘋果進(jìn)入電子書市場，打破了亞馬遜一家獨大的局面。軸企業(yè)和輻企業(yè)并沒有完全相同的利益，因此對于形式軸心適用本身違法規(guī)則并不妥當(dāng)。

四 軸輻協(xié)議的反壟斷法定性路徑

通過類型化的軸輻協(xié)議基本模型及其競爭效果分析，軸輻協(xié)議的反壟斷法定性最優(yōu)路徑是：根據(jù)不同的情況，將其分別歸為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。

(一)軸輻協(xié)議作為新型壟斷協(xié)議的弊端

在現(xiàn)行的反壟斷法框架中，軸輻協(xié)議不能納入濫用共同市場支配地位制度。對于濫用共同市場支配地位來說，寡頭市場結(jié)構(gòu)是經(jīng)營者濫用共同市場支配地位的前提。(31)張晨穎，《共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2020第2期，第108頁。但是現(xiàn)實的軸輻協(xié)議案例中極少存在寡頭壟斷市場——正是由于競爭的存在，經(jīng)營者才被迫采用軸輻協(xié)議。此外，從歐盟的實踐來看，共同市場支配地位的認(rèn)定并不比默示共謀的證明簡單，不能僅僅依靠市場份額便做出判斷。共同市場支配地位制度的構(gòu)建也會對壟斷協(xié)議制度本身形成威脅，甚至架空壟斷協(xié)議制度，必須慎重行事。

上述四種軸輻協(xié)議都缺乏獨立的競爭損害效果。軸輻協(xié)議帶來的影響更多體現(xiàn)在形式層面。在實質(zhì)軸心軸輻協(xié)議模型中，由于軸輻協(xié)議是由軸企業(yè)發(fā)起和主導(dǎo)，輻企業(yè)即使存在共謀(這種共謀要么是由于軸心企業(yè)的拒絕交易威脅，要么是由于有經(jīng)濟(jì)利益可圖)，也都屬于“被動共謀”。這種共謀需要通過經(jīng)濟(jì)推理才能得出，而從縱向協(xié)議推斷橫向共謀，需要滿足三個條件：第一，輻企業(yè)同輻企業(yè)簽訂了縱向協(xié)議，這個縱向協(xié)議是針對軸企業(yè)的競爭對手或者軸企業(yè)想要謀求更多的壟斷利益；第二，縱向協(xié)議單獨對每一家輻企業(yè)來說并非是有利的，但當(dāng)所有軸企業(yè)都遵守縱向協(xié)議之時，縱向協(xié)議才對每一家輻企業(yè)有利；第三，軸企業(yè)是縱向協(xié)議簽訂的推動者，并且它讓每一家輻企業(yè)了解并相信其他輻企業(yè)也都遵守縱向協(xié)議。(32)王繼平：《美國法院軸輻式合謀反壟斷分析的實踐與鏡鑒》，載于立：《反壟斷研究(第1卷)》，第46頁。

盡管堅持軸輻協(xié)議是一種新型壟斷協(xié)議的觀點認(rèn)為，軸輻協(xié)議同縱向壟斷協(xié)議的根本區(qū)別在于是否存在共謀。在縱向壟斷協(xié)議中，存在一個上游生產(chǎn)商同下游多個經(jīng)銷商簽訂轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，從而使下游經(jīng)銷商形成卡特爾的情況。用“類似”這一表述是因為下游經(jīng)銷商之間沒有直接溝通，所以不存在傳統(tǒng)意義上的共謀。因為橫向壟斷協(xié)議的一個隱含條件是參與主體的主觀要件，即要求經(jīng)營者有從事限制行為的故意，具體來說就是經(jīng)營者明知其行為會帶來排除、限制競爭的后果，并且希望或者放任這種后果發(fā)生。(33)孟雁北：《反壟斷法(第二版)》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第106頁。然而在縱向協(xié)議的相關(guān)研究中，很少進(jìn)一步研究在縱向限制形成卡特爾的情況下，下游企業(yè)是否“知情”，下游企業(yè)的主觀目的并不是一個重要問題，因為大多數(shù)時候這種卡特爾只是作為支持縱向壟斷協(xié)議適用本身違法規(guī)則的一個理由。實際上，下游競爭者很難對已有的縱向壟斷協(xié)議不知情，軸輻協(xié)議的“被動共謀”同縱向壟斷協(xié)議引發(fā)的卡特爾實際上具有相同的競爭效果。

在形式軸心軸輻協(xié)議模型中，軸心的作用是工具性的。輻企業(yè)有共謀的目的在先，軸企業(yè)只是促進(jìn)了這個目的的達(dá)成。在“蘋果電子書案”中，五大出版商早有共謀目的，縱向協(xié)議不過是橫向共謀的外衣。蘋果公司類似于一個幫助者，盡管它促進(jìn)了五大出版商的共謀，但對自身所處的市場環(huán)節(jié)而言，甚至具有積極的競爭效果。對類似蘋果公司這樣的形式軸心施加同出版商類似的處罰是不合理的。形式軸心又不全然無辜，如果不予處理，軸心企業(yè)將面臨逃脫反壟斷評價的危險，正如“異煙肼案”中無法合法地對隆舜和公司行為予以反壟斷法定性和處罰一樣?？偟膩碚f，軸輻協(xié)議并未產(chǎn)生新的損害競爭效果，它的競爭損害都是發(fā)生在橫向或縱向?qū)用?，是既有因素的重新組合。因此，將軸輻協(xié)議定性為獨立的新型壟斷協(xié)議不僅缺乏必要性，還會造成不必要的立法成本浪費，而且有引發(fā)和原有類型化壟斷協(xié)議嚴(yán)重交叉的弊端，讓整個壟斷協(xié)議制度更加混亂。

(二)軸輻協(xié)議系統(tǒng)化歸入既有壟斷協(xié)議的具體建議

通過將軸輻協(xié)議類型化為實質(zhì)軸心壟斷協(xié)議和形式軸心壟斷協(xié)議，前者是縱向壟斷協(xié)議的“溢出”，實際上就是縱向協(xié)議已經(jīng)引發(fā)的卡特爾狀況。后者則是橫向壟斷協(xié)議的“擴張”，是卡特爾中第三方的加入。系統(tǒng)的類型化需要對已有的壟斷協(xié)議制度進(jìn)行完善。

1.完善縱向壟斷協(xié)議制度

在實質(zhì)軸心軸輻協(xié)議模型中，軸企業(yè)和輻企業(yè)間的縱向壟斷協(xié)議包括多種形式，既有縱向價格壟斷協(xié)議，又有縱向非價格壟斷協(xié)議。我國現(xiàn)行的縱向壟斷協(xié)議制度存在兩大問題：一是缺乏縱向非價格壟斷協(xié)議條款，只能依靠《反壟斷法》第14條兜底條款來處理。選擇將實質(zhì)軸心軸輻協(xié)議歸入縱向壟斷協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)完善縱向非價格壟斷協(xié)議。可以考慮將實踐中普遍出現(xiàn)的縱向排他協(xié)議，如地域限制和顧客限制等放入《反壟斷法》14條之中，輔之以配套規(guī)范來解決縱向非價格壟斷協(xié)議的違法性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定問題；(34)焦海濤：《縱向非價格壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制：困境與出路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期，第138頁。二是縱向壟斷協(xié)議本身的違法性認(rèn)定問題，主要體現(xiàn)在對轉(zhuǎn)售價格維持的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。一方面法院自始堅持用合理原則，另一方面執(zhí)法機構(gòu)堅持適用違法推定規(guī)則。(35)張駿：《轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制模式的多維透視》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2021年，第47頁。違法推定規(guī)則的適用可以將實質(zhì)軸心型軸輻協(xié)議納入14條的規(guī)制范圍，后續(xù)只要完善15條的豁免制度即可。

2.增設(shè)第三人幫助實施壟斷協(xié)議的反壟斷法責(zé)任

在形式軸心軸輻協(xié)議模型中，共謀發(fā)生在輻企業(yè)之間，盡管可以通過縱向協(xié)議證明橫向共謀的存在，但是軸心的責(zé)任仍然缺乏處罰依據(jù)。針對這一情況，可以考慮增設(shè)對組織幫助壟斷協(xié)議的第三方予以相應(yīng)的反壟斷法評價。如我國《反壟斷法(修訂意見稿)》第17條規(guī)定，“禁止經(jīng)營者組織、幫助其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議”，從而將壟斷協(xié)議的組織與幫助者納入反壟斷法的規(guī)制范圍。(36)戴龍：《論組織幫助型壟斷協(xié)議的規(guī)制——兼議我國<反壟斷法>的修訂》，《法學(xué)評論》2021年第1期，第107—110頁.組織幫助者的反壟斷責(zé)任視其參與的程度和行為的影響而定，建議適用合理原則的分析框架。

軸輻協(xié)議以一個傳統(tǒng)壟斷協(xié)議兩分法挑戰(zhàn)者的身份出現(xiàn)：一方面，軸輻協(xié)議挑戰(zhàn)了橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議兩分法下的法律適用原則，尤其是縱向壟斷協(xié)議本身應(yīng)當(dāng)適用何種法律原則；另一方面，軸輻協(xié)議挑戰(zhàn)了加入第三方幫助者的橫向壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制問題。通過對軸輻協(xié)議的進(jìn)一步類型化分析可知，軸輻協(xié)議指向的是橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議兩分法本身的不完善，這是橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議自身必須解決的問題，無法通過單獨構(gòu)建一種新型的壟斷協(xié)議來加以解決。根據(jù)類型化的結(jié)果，將實質(zhì)軸心軸輻協(xié)議歸入縱向壟斷協(xié)議，將形式軸心軸輻協(xié)議歸入橫向壟斷協(xié)議，輔之以第三人幫助實施壟斷協(xié)議的條款，是軸輻協(xié)議反壟斷定性的最優(yōu)路徑。