王春業(yè)

（河海大學 法學院，江蘇 南京 211100）

證明責任被稱為訴訟的脊梁。我國的證明責任理論主要源于域外，特別是大陸法系的主觀、客觀證明責任理論對我國影響較大，被我國通俗地理解為行為意義的證明責任和結果意義的證明責任?！靶袨橐饬x上的證明責任指的是主觀的證明責任，結果意義上的證明責任指的則是客觀的證明責任”。［1］客觀證明責任是指案件要件事實真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風險，而主觀證明責任則是因內在風險存在而促使當事人積極舉證證明的機制。因此，舉證責任實際上是一種主觀證明責任，是訴訟當事人為了避免敗訴的風險，對其提出的主張?zhí)峁┫嚓P證據并加以證明的法律責任，是一種義務，往往與訴訟風險相聯系?！霸谵q論主義模式的訴訟中，當事人不僅必須證明為裁判所需要的事實，而且還要通過提出主張來參與訴訟，于是，其主張便成為判決的基礎”。［2］

行政公益訴訟舉證責任則是在行政公益訴訟中，提起訴訟的檢察機關和作為被告的行政機關在案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，為了避免敗訴的風險，各自應當承擔的對所提出主張?zhí)峁┳C據加以證明的法律責任。需要說明的是，舉證責任與向法院遞交材料不同，舉證責任關系到訴訟的后果問題，而遞交材料往往只是程序性工作。例如，檢察機關派員出席行政公益訴訟審理程序時，要向法院遞交出庭人的情況證明，這就是遞交的材料，而不是舉證問題。目前，對行政公益訴訟的研究成果雖然不少，但很少有專門就舉證責任分配規(guī)則進行研究的成果，迫切需要加強研究。

一、對行政公益訴訟舉證責任現實狀況的審視

（一）舉證責任分配問題相關文件梳理

伴隨行政公益訴訟的產生和進一步發(fā)展，舉證責任分配規(guī)則問題也相伴而出現。但由于《行政訴訟法》對行政公益訴訟舉證責任分配問題沒有作出特別規(guī)定，因此，本文試圖從試點期間相關文件以及現行相關司法解釋中，探尋涉及行政公益訴訟舉證責任分配問題。

2015年12月最高人民檢察院通過的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《試點辦法》）中，涉及檢察機關舉證責任問題，其中，第四十四條①表述為檢察機關應當提交的“材料”，第四十五條②表述為應當承擔的“舉證責任”。首先，這兩條到底哪一條是對舉證責任的要求？要求提交的“材料”算不算舉證責任的要求？第四十四條中所提到的“材料”包括“行政公益訴訟起訴書”肯定不屬于舉證，那么，“國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料”算不算舉證責任的要求？如果從嚴格意義上講，只有第四十五條明確表示是“舉證責任”，才能算作舉證責任分配的要求，該條對檢察機關應當舉證的內容表述為：起訴符合法定條件、檢察機關履行了訴前程序且行政機關不履行或不糾正的情形。如果以此條為舉證責任分配的依據，就會發(fā)現檢察機關的舉證責任并不多。其次，該《試點辦法》只規(guī)定了檢察機關的舉證責任，而沒有涉及行政機關的舉證責任問題，因此，是不全面的。再次，該《試點辦法》是由檢察機關系統(tǒng)自己出臺的，而沒有人民法院的參與，不能得到審判機關的認可，這些舉證責任分配是否能得到作為審判機關法院的有效貫徹，是存在疑慮的。

2016年2月25日最高人民法院制定了《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）。值得注意的是，首先，該《實施辦法》只是規(guī)定檢察機關提起行政公益訴訟時應當提交的“材料”，③而沒有像《試點辦法》那樣明確表述為“舉證責任”。其次，從嚴格意義上講，提交材料與舉證責任不是一回事，提交的材料起不到舉證的效果，而且，從所提交的材料看，內容也比較混雜，既有訴狀，也有造成國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料，還有訴前程序方面的材料，不是真正意義上舉證的證據。還值得注意的是，《試點辦法》中關于訴前程序材料的舉證要求，在《實施辦法》中成為提交的“材料”。再次，該《實施辦法》也沒有對行政機關的舉證責任作出任何規(guī)定。

隨著行政公益訴訟的正式入法，2018年2月兩高聯合出臺了《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《公益訴訟解釋》）。在《公益訴訟解釋》中，也像最高法先前《實施辦法》的做法，只是規(guī)定檢察機關要向法院提交的“材料”，而沒有明確的“舉證責任”的要求，而且在表述上也有所區(qū)別，特別是對于訴前材料的表述，《實施辦法》中表述的“人民檢察院已經履行向相關行政機關提出檢察建議、督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責的訴前程序的證明材料”，僅強調要有訴前材料；而《公益訴訟解釋》的表述為“檢察機關已經履行訴前程序，行政機關仍不依法履行職責或者糾正違法行為的證明材料”，不僅要求有訴前材料，而且要有行政機關沒有履行的證明材料。

根據上述分析可以看出，從行政公益訴訟試點到全面推行，兩高的相關文件以及司法解釋雖然對行政公益訴訟舉證責任分配問題有所涉獵，但規(guī)定不明確、不一致，甚至有自相矛盾之處，給行政公益訴訟實踐帶來較大困擾。

（二）司法實踐中舉證責任分配情況分析

“在比較法上由于中國行政公益訴訟可以借鑒的資源并不多，在這個意義上，從判例中尋找中國‘經驗’并從中加以提煉，也許正是中國行政訴訟法發(fā)展的進路之一”。［3］自從行政公益訴訟實施以來，包括從試點開始以來，已經發(fā)生過許多具體案例，大多數是在訴前程序就得到有效解決，僅有少部分進入了訴訟程序，并由法院審理結案。由于訴訟程序更能體現出舉證責任分配問題，為此，本人側重于對經過完整訴訟程序的成品案件進行研究。在中國裁判文書網上，點擊“行政案件”，輸入“公益訴訟”作為關鍵詞，截至2020年2月10日，共搜索到2056個案例，其中判決書有1542份，裁定書512份，其他2份。在1542份判決的案例中，基層法院的有1427個，中級法院的有99個，高級法院的有8個，最高法院的有8個。這些案件呈現以下特點：（1）行政公益訴訟以行政機關不作為為主要的案件類型。在1542份行政公益訴訟案件的判決書中，幾乎都是不作為的案件。（2）在內容方面，大部分是生態(tài)環(huán)境類、資源保護類的案件。

從這些案例中，可以較為全面地看出檢察機關與被告行政機關在舉證方面的特點和內容：

1.檢察機關的舉證情況。包括：（1）檢察機關的起訴資格。④有近一半的案件檢察機關都提交了證明具有起訴資格的證據材料。（2）被告具有法定職責。有近百分之七十的案件，檢察機關都提交了此類證據。（3）被告沒有履行或沒有完全履行法定職責。由于目前主要是不作為的案件，很少有違法行使職權的案件，因此，對不作為的案件，百分之八十的案件中，檢察機關都向法院提交了證明行政機關不作為的證據。（4）國家利益或社會公共利益受到損害的證據。在已經發(fā)生的案件中，絕大部分檢察機關都提交了此類證據。（5）檢察機關經過了訴前程序后被告仍沒有履行或充分履行法定職責的證據。在已經發(fā)生的案件中，檢察機關都向法院提供了此類證據。（6）對第三人相關問題進行了舉證，包括第三人身份證明、第三人違法證明等。此類舉證雖然不多，但是否需要檢察機關對此舉證，則值得研究。（7）其他證據材料。包括檢察機關已經履行了提起行政公益訴訟的批準手續(xù)、立案決定書、行政相對人存在違法事實的材料等。

2.行政機關的舉證情況。有的被告進行了舉證；有的沒有舉證。在已經舉證的案件中，被告所舉證據一般包括：（1）證明自己已經履行了法定職責，主要是提供自己曾向相關單位發(fā)出了整改通知書，有三分之二的案件中行政機關對此進行了舉證。（2）證明沒有履職的原因，包括不屬于自己的法定職責、維穩(wěn)方面的原因等。（3）證明自己已經對訴前檢察建議進行了回復以及履行了檢察建議的內容。有三分之一的案件中，行政機關對此進行了舉證。（4）其他舉證。包括行政機關職責范圍的證據、法人代表身份證明的證據等。

3.第三人的舉證情況。在所收集的案件中，涉及第三人的案件相對較少，而第三人出庭并舉證的更少，在已有案件中，涉及第三人舉證的案件不到十分之一。有的是對檢察機關的主張?zhí)峁┓瘩g證據，有的證明自己無過錯，有的證明自己沒有違法。例如，在“泰州市姜堰區(qū)供銷合作總社案”中，第三人泰州市惠農公司認為自己“在獲得新網工程引導資金過程中無任何過錯，并且引導資金已實際使用，無須承擔引導資金返還義務”，同時舉出了相應的證據。⑤

4.簡單小結。從現實案件來看：（1）由于缺乏統(tǒng)一標準，行政公益訴訟舉證責任各地做法不一，舉證責任的標準不同，使得檢察機關對舉證缺乏預見性，也使得作為被告的行政機關存在不積極履行舉證責任或舉證目的不明確的現象。（2）就檢察機關而言，檢察機關幾乎承擔了主要的舉證責任，既要舉證證明被告具有法定責任，也要證明被告未履行法定職責，還要證明公共利益受損的事實，以及此種損害狀態(tài)仍在持續(xù)，甚至還對被告違法行政行為、第三人違法等承擔了舉證責任。但檢察機關大多沒有對國家利益或社會公共利益的性質問題進行舉證。（3）就行政機關而言，行政機關的舉證則輕松了許多，遠沒有普通行政訴訟中被告舉證責任那么重，甚至許多被告沒有進行任何舉證；同時，行政機關舉證的內容在不同案件中存在較大差別；行政機關舉證存在形式化問題，許多行政機關并沒有對實質問題進行舉證。（4）對第三人的舉證要求，呈現出較為多元化情形。

（三）行政公益訴訟舉證責任分配中亟待解決的問題

1.舉證責任分配不明已影響到行政公益訴訟的良性發(fā)展。

在行政公益訴訟中，由于缺乏統(tǒng)一的舉證責任分配規(guī)則，檢察機關又實際承擔了主要舉證責任，使得檢察機關不堪負重，再加上檢察機關調查取證權的不足，使得其行政公益訴訟案件辦案負擔過重。通過對檢察機關的抽樣問卷調查，許多檢察機關表示對此類案件產生畏懼情緒，覺得辦案難度大，也由此影響了檢察機關對案件范圍進一步擴展的積極性。

2.普通行政訴訟舉證責任分配規(guī)則難以適應行政公益訴訟的需要。

行政公益訴訟寫入《行政訴訟法》之中，從理論上講，行政公益訴訟是行政訴訟的組成部分，理應適用行政訴訟的所有規(guī)則，包括舉證責任分配規(guī)則。而《行政訴訟法》對行政訴訟舉證責任分配問題已經作了明確規(guī)定，即《行政訴訟法》第三十四條至三十八條。然而，實際上，對行政公益訴訟舉證責任分配是否適用普通行政訴訟的舉證責任分配規(guī)定，學界也有不同看法，大致可以分為以下幾種：一是認為仍由行政機關承擔主要舉證責任，因為行政公益訴訟是行政訴訟的組成部分，行政公益訴訟的舉證責任分配應當適用舉證責任倒置的基本規(guī)則，行政機關應對行政行為依據的事實和合法性承擔舉證責任；［4］二是主張應當由檢察機關承擔主要舉證責任，認為從行政公益訴訟的特點和訴訟參加人的地位來說，應當以檢察機關承擔舉證責任為原則，行政機關承擔舉證責任為例外；［5］三是認為應當適用“誰主張，誰舉證”原則。暫不評價哪一種觀點正確與否，但有一點是可以肯定的，即對行政公益訴訟舉證責任分配問題是有爭議的，也一定程度上說明普通行政訴訟舉證責任分配規(guī)則對行政公益訴訟不完全適應，需構建獨立的適合行政公益訴訟特點的舉證責任分配規(guī)則。

3.需要進一步探討的問題。

無論是相關文件或司法解釋，還是司法實踐情況，對行政公益訴訟舉證責任分配問題都沒有重點關注的問題在于：一是檢察機關要不要對所保護的利益是國家利益或社會公共利益的性質進行舉證？大多數檢察機關都沒有對此進行舉證，作為法院或被告的行政機關也沒有要求檢察機關對此舉證，但作為一種訴訟制度，是否需要對此舉證？二是對行政作為與不作為的舉證是否要區(qū)分開來分別設計相應的舉證責任分配制度？實踐中存在著不加區(qū)分的現象，但由于作為與不作為在需要證明事項上是有區(qū)別的，而不加區(qū)分的方式，反而不利于案件事實的查清并增加了當事人的舉證負擔。三是對第三人的舉證責任該如何設計。司法實踐中的做法較為混亂，而相關規(guī)范性文件以及司法解釋也沒有做出規(guī)定。

二、構建獨立的行政公益訴訟舉證責任分配規(guī)則的理論證成

由于我國普通行政訴訟舉證責任分配規(guī)則難以適應行政公益訴訟的需要，建立獨立的行政公益訴訟舉證責任分配規(guī)則已經勢在必行，這是由于行政公益訴訟與普通行政訴訟相比呈現出來的特殊性決定的。

（一）檢察機關作為公益訴訟起訴人不同于普通行政訴訟的原告

在普通行政訴訟中，原告屬于弱勢群體，因此，在對舉證責任分配規(guī)則設計時，也總是對原告有所傾向?！白屳^少有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟又不公平”，［6］為此，被告要承擔對行政行為合法性的主要舉證責任，否則，將承擔敗訴的風險；而原告對行政行為的合法性只有舉證的權利而沒有舉證的義務，而且，原告在行政訴訟中所承擔的舉證責任也較少、較輕。這種架構是基于相對人與行政機關地位的較大懸殊而設計的舉證責任分配規(guī)則，但并不符合行政公益訴訟的情形。在行政公益訴訟中，檢察機關居于公益訴訟起訴人的法律地位，也同時享有法律監(jiān)督者的地位，也是一種“官”的地位，不僅不是弱勢群體，反而在一定程度上是一個強有力的監(jiān)督者地位，而且與普通原告相比，也具有一定的調查取證權。因此，不能將普通行政訴訟舉證責任分配中基于原告弱勢地位考量的規(guī)則完全運用到行政公益訴訟之中。

（二）行政公益訴訟不同于以主觀判斷為起訴條件的普通行政訴訟

在普通行政訴訟中，相對人只要在主觀上“認為”行政機關及其工作人員的行為侵犯其合法權益，就可以提起行政訴訟，⑥而具體是否侵犯以及侵犯的程度如何，則沒作要求，體現了對相對人起訴的寬松性，再結合行政訴訟中原告的相對弱勢地位，使得在舉證責任分配方面，做出了對原告更為有利于的規(guī)定。而在行政公益訴訟中，其起訴的條件就不再拘泥于檢察機關的主觀判斷，而是檢察機關必須“發(fā)現”行政機關的違法行使職權或不作為，并且國家利益或社會公共利益確實存在受到侵害的客觀事實，⑦這種“發(fā)現”是以一定事實證據作為基礎的客觀判斷，而非主觀“認為”。這種規(guī)則的設計，更多體現出對檢察機關提起訴訟條件的要求，需要檢察機關進行舉證并滿足一定條件后才能提起訴訟，對檢察機關的舉證也相應提出了更高要求。這種要求也使得行政公益訴訟中檢察機關的舉證責任不同于普通行政訴訟中原告的權利性舉證和少量的義務性舉證的情形。

（三）行政公益訴訟大多是不作為的案件

按照行政違法行為作出的狀態(tài)為標準，可將行政訴訟案件分為作為的案件和不作為的案件。在普通行政訴訟中，大多數是作為的案件，是針對行政機關違法行使職權而進行的訴訟，被告承擔主要舉證責任的規(guī)則設計實際上也是建立在作為案件基礎上的。然而，行政公益訴訟案件大多數是不作為的案件，很少有行政機關違法行使職權的案件，而且在行政公益訴訟中，行政機關不作為的情形具有自己特點：首先，普通行政訴訟中的不作為對象是案件中的原告，而行政公益訴訟中的不作為對象并不是具有原告地位的檢察機關。普通行政訴訟中原告只要舉證證明曾向行政機關提出過申請，那么行政機關就要舉證證明自己曾作出過行政行為，或者要證明其不作出行為的合法性，否則，則視其沒有作出行政行為。而在行政公益訴訟中，檢察機關無法像普通行政訴訟那樣提供曾向行政機關提出過申請方面的證據。而且，也不存在普通行政訴訟中原告不能舉證的例外情形。⑧其次，普通行政訴訟中的不作為案件一般是應申請的案件，而行政公益訴訟中不作為的案件大多是行政機關具有法定職責卻不履行的情形。而且履行的對象也不同，普通行政訴訟是對原告履行，而行政公益訴訟并不是對具有原告地位的檢察機關履行，而是對案件之外的相對人履行。再次，不作為行為對相對人產生的影響不同。普通行政訴訟的不作為是行政機關應當賦予相對人權利或資格或應當保護相對人權利而沒有履行的情形，而行政公益訴訟是行政機關應當監(jiān)督管理或處罰行政相對人而沒有作為的，是對相對人具有科以義務或減少權利的內容?？梢?，由于不作為在內容上有諸多差異，普通行政訴訟不作為案件的舉證責任分配規(guī)則就難以適用于行政公益訴訟。

（四）前置的訴前程序使得行政公益訴訟呈現出特殊色彩

訴前程序是行政公益訴訟特有的程序，檢察機關必須在訴前程序向行政機關提出糾正違法行為或督促其履行法定職責的檢察建議，只有在行政機關不履行檢察建議時，才啟動訴訟程序。而在訴前程序中，檢察機關要調取相關證據，來證明相關行政機關違法行使職權或沒有依法履行法定職責，致使國家利益或社會公共利益受到了侵害，并據此提出檢察建議，而這個程序是普通行政訴訟所沒有的。這一特有的程序，以及訴前程序中證據的要求，甚至訴前程序的證據到訴訟階段如何認定等問題，都使得行政公益訴訟在證據規(guī)則方面異于普通行政訴訟。因此，在這種情況下，要求行政公益訴訟直接適用行政訴訟舉證責任分配規(guī)則就有些勉為其難，也難以完全套用普通行政訴訟的舉證責任分配規(guī)則，必須構建獨立的舉證責任分配規(guī)則，以適用行政公益訴訟現實的需要。

綜上，行政公益訴訟與普通行政訴訟的巨大差異，使得行政公益訴訟在舉證責任分配方面應當具有自己的特點，行政公益訴訟無論是原告的身份還是地位抑或調查取證能力等方面，都與普通行政訴訟原告有較大差異；行政公益訴訟在所保護的利益、訴訟結構等方面，也不同于普通行政訴訟，因此，行政公益訴訟在形式上雖然是行政訴訟的組成部分，也有行政訴訟的某些特點，但在諸多方面卻具有自身特點，不能完全套用普通行政訴訟舉證責任分配規(guī)則，“作為新制度，檢察機關提起行政公益訴訟與普通行政訴訟在目的、主體方面不同，這當然決定著在舉證責任方面亦與普通行政訴訟不同”，［7］必須建立適合行政公益訴訟特點的舉證責任分配規(guī)則。

三、構建行政公益訴訟舉證責任分配規(guī)則必須考慮的因素

作為一項訴訟制度，舉證責任的設計必然要遵循目的、體現目的、實現目的。［8］行政公益訴訟中，雙方舉證責任該如何分配？與普通行政訴訟舉證責任分配應當有哪些區(qū)別？這要從行政公益訴訟的實際情況與現實需要出發(fā)，對相關要素進行考慮，為建立獨立的行政公益訴訟舉證責任分配規(guī)則奠定基礎。

（一）從有利于促進行政機關依法行政的角度考慮舉證責任分配問題

行政公益訴訟是因行政機關的違法或不作為而啟動的一種訴訟，訴訟的目的在于保護國家利益或社會公共利益，因此，在舉證責任分配方面，如何能通過一種責任的加強來達到促進行政機關依法行政的目的，這可能也是舉證責任分配規(guī)則構建時要考慮的問題。為此，要從加重對被告不利后果承擔的角度考慮舉證責任的分配問題?！爱斘覀儚慕Y果責任這一新的視角觀察舉證責任時，就會發(fā)現它既不是負有舉證責任一方當事人向法院提供證據的責任，也不是提供證據的義務，更不是提供證據的權利，而是當案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人負擔的不利訴訟結果”。［9］行政機關作為負有法定職責的機關，應當依法履行職責或積極作為，而違法履行或不作為，都是一種失職，都與依法行政的法治要求相悖。因此，必須在舉證方面科以行政機關更多的義務，讓其隨時有敗訴的風險，以此倒逼其積極行政和依法行政。從這個角度講，讓行政機關負有更多的舉證責任，是一種必然趨勢?！斑@種以承擔敗訴結果為主要內容的舉證責任，在法律性質上應當表現為當事人的一種職責”。［10］71盡管行政公益訴訟與普通公益訴訟在訴訟結構方面有所不同，但讓行政機關承擔更多舉證義務則是共同的，行政公益訴訟舉證責任分配規(guī)則構建時必須充分考慮這種因素。

（二）從有利于檢察機關提起行政公益訴訟的角度考慮舉證責任分配問題

這可以從兩個方面來考慮：一是要有利于調動檢察機關提起行政公益訴訟的積極性；二是要有利于防止檢察機關對公益訴訟權的濫用。首先，就前者而言，必須不能讓檢察機關承擔過重的舉證責任。當初設計行政公益訴訟的目的，是為了更好地保護國家利益和社會公共利益，更好地發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督的功能，而黨的十九屆四中全會在“加強對法律監(jiān)督實施”的表述中，將公益訴訟作為法律實施監(jiān)督的重要舉措。可見，隨著我國法治進程的加快，行政公益訴訟逐步發(fā)揮了越來越多、越來越重要的作用。而舉證責任的分配是否合理，檢察機關舉證責任是否過重，直接關系到檢察機關提起公益訴訟的積極性。如果像當下那樣檢察機關舉證責任過重，將使檢察機關產生畏懼心理，不愿或害怕提起行政公益訴訟，久之，將不利于行政公益訴訟的良性發(fā)展。因此，從這個意義上說，應當盡量減輕檢察機關舉證的負擔。其次，就后者而言，檢察機關也要承擔必要的舉證責任，不能像公民起訴那樣，只要有主觀判斷就可以提起訴訟。而檢察機關必須有一定的證據，要體現行政公益訴訟的公益性特點，也是有效防止檢察機關濫訴，或濫用國家訴訟資源的危險。

（三）從有利于構建雙方在訴訟中平等法律地位的角度考慮舉證責任分配問題

舉證責任分配時要充分考慮當事人的舉證能力問題，從雙方當事人的身份和能力等方面考慮舉證責任的分配問題。對于弱勢一方而難以取得有效證據的，則往往不科以過多的舉證責任，而對于具有優(yōu)勢地位的當事人，則科以更多的舉證責任，以實現訴訟中真正法律地位平等的效果，這也是普通行政訴訟法舉證責任分配的基本考慮。“如果將某一案件事實的舉證責任加在遠離證據材料又缺乏必要的收集證據的條件與手段的當事人身上，而占有或者接近證據材料，有條件有能力收集證據的另一方當事人反倒不負舉證責任，那就勢必造成顯而易見的不公平?！保?0］159在行政公益訴訟中，檢察機關雖然是起訴人，但又不同于普通行政訴訟中原告的弱勢地位，檢察機關作為法律監(jiān)督機關，具有較大的優(yōu)勢地位，具備了一定的調查取證權力。因此，在舉證中，就不能完全采取普通行政訴訟中的舉證責任分配規(guī)則，也要科以檢察機關一定的舉證責任。

（四）從有利于查清案件事實的角度考慮舉證責任分配問題

訴訟過程的舉證不是為舉證而舉證，舉證的目的是為了更好地查清案件事實，為此，“需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當事人與證據距離的遠近來判定”，［11］誰承擔舉證責任以及承擔舉證責任的范圍，要根據案件事實查清的實際需要而定。在普通行政訴訟中，行政機關承擔對行政行為合法性舉證，因為在進入行政訴訟之前，被告行政行為的證據就應當已經具備，并據此作出行政行為，而且這些證據都掌握在行政機關手中，而“行政訴訟舉證責任是行政程序證明責任的延續(xù)和再現”。［12］因此，行政機關對此承擔舉證責任，有利于其將擁有的證據提供給法院，便于法院查清事實。而在行政公益訴訟舉證責任分配中，也要充分考慮這種因素，比如，檢察機關承擔的舉證責任，應當是檢察機關能夠掌握的證據，例如，在訴前程序中，檢察機關主導著調查取證以及發(fā)出檢察建議，對相關事實最為了解，檢察機關對此進行舉證，更方便法院查明案件真相。

（五）從與行政訴訟舉證責任分配規(guī)則相銜接的角度考慮舉證責任分配問題

行政公益訴訟盡管與普通行政訴訟有諸多不同之處，舉證責任分配規(guī)則也應獨立構建，但行政公益訴訟畢竟屬于行政訴訟中的一種類型和組成部分，與普通行政訴訟存在很多共通性，普通行政訴訟舉證責任分配的許多規(guī)則也可適用于行政公益訴訟。為此，行政公益訴訟舉證責任分配規(guī)則在構建過程中，不僅要體現自己的特色，也要充分汲取普通行政訴訟中的一些共通性規(guī)則，既要體現行政公益訴訟的特殊性，也要注意與普通行政訴訟舉證責任分配規(guī)則的銜接，在行政訴訟既有舉證責任分配規(guī)則的基礎上，根據行政公益訴訟特點來加以變革，而不是完全拋棄原有的行政訴訟舉證責任分配規(guī)則。否則，將會產生新的矛盾，不利于行政公益訴訟的完善和發(fā)展。

（六）對境外經驗的適當借鑒

值得注意的是，在國外，也有類似于我國的行政公益訴訟制度。在英國，英國的檢察總長制度是為了公共利益而提起的訴訟，在提起方式方面，或是將檢察總長之名借給普通公民提起，或是檢察總長直接提起；在舉證責任分配方面，采取的是誰主張誰舉證原則。在美國，私人檢察長制度具有行政公益訴訟性質，其提起的主體最主要的是被賦予檢察總長身份的公民，也可以是團體、政府、檢察官。［13］由于美國沒有嚴格區(qū)分行政訴訟與行政公益訴訟，而行政訴訟也是由普通法院所管轄，適用民事訴訟規(guī)則，因此，其行政公益訴訟的舉證責任分配規(guī)則也是實行“誰主張、誰舉證”原則，而且法官可以根據具體案情、原告資格等對雙方舉證責任進行分配，體現了法官在舉證責任分配方面較大的裁量權。在德國，行政公益訴訟主要有公益代表人制度和團體訴訟，前者提起的主體是檢察官，后者是團體訴訟。就公益代表人訴訟而言，德國的檢察官并無權直接提起行政公益訴訟，只是在出現公共利益受到侵害時，參與到已經啟動了的行政訴訟中，其舉證責任也是一種補充性質的，主要是對法律適用方面的證明責任，而通常不是對案件事實問題的舉證。就團體訴訟而言，是由經過登記獲得訴權資格的團體提起，對此類訴訟，德國是一種職權主義審理模式，“法院不受當事人事實主張和提交的證據的約束，可在審理程序中依職權調查、評定、收集證據”，［14］因此，公益團體的舉證責任的大與小，都不會對其產生不利影響。在法國，越權之訴具有行政公益訴訟特點，提起主體非常廣泛，但在舉證責任分配方面，也秉持著誰主張誰舉證的原則?！霸谠綑嘀V中，原告所承擔的與其說是舉證責任，不如說是提供證據的權利”。［15］境外行政公益訴訟不同于我國的行政公益訴訟，其舉證的相關經驗很難完全符合我國行政公益訴訟的特點，但其舉證責任分配制度中的某些做法，還是可以為我國行政公益訴訟舉證責任分配制度的構建提供一定參考，例如，各方當事人除了按照舉證責任分配規(guī)則進行舉證外，法院在特定情況下還有一定的裁量權，以解決舉證中的原則性過強而靈活性不足問題。

四、行政公益訴訟舉證責任分配規(guī)則的具體構建

在我國，在討論行政公益訴訟舉證責任分配時，學者們試圖分出誰承擔主要舉證責任、誰承擔次要舉證責任。但本人認為，對于行政公益訴訟而言，不一定要區(qū)分出舉證責任承擔的主與次問題，而應更多關注當事人各方應當承擔舉證責任的范圍、舉證的方式等更為現實的問題。實際上，除了像普通行政訴訟那樣行政機關明顯承擔了主要舉證責任外，其他的訴訟，也不一定能區(qū)分出主次。為此，應當圍繞行政公益訴訟本質屬性來設計行政公益訴訟舉證責任分配規(guī)則。

（一）檢察機關的舉證范圍及舉證方式

檢察機關既要對必要的事實進行舉證，又要在舉證的方式和舉證的程度上進行適當減輕。

1.對所保護利益的性質進行舉證

在訴訟目的性上，檢察機關必須證明是為了國家利益或社會公共利益，而不是為了某個單位或個人的私利，不能動用國家資源來為個人或單位牟取私利，公益性是行政公益訴訟制度的出發(fā)點和落腳點，沒有公益性，也就沒有行政公益訴訟制度存在的必要性。目前，還很少有被告對此提出質疑，主要原因是被告對行政公益訴訟不熟悉，沒有較真，法院也沒有對此提出要求檢察機關進行舉證，但作為一項規(guī)則，行政公益訴訟必須堅持公益性原則，檢察機關應當對此進行舉證。在司法實踐中也曾發(fā)生過個別案件檢察機關因對公共利益舉證不足而敗訴的情形，⑨這給檢察機關提出了對此舉證的警醒。當然，由于國家利益和社會公共利益的內涵有待于進一步明確，因此，在舉證過程中，也存在一定難度。對此，可以要求檢察機關提出最低限度的證據證明即可，即只要不是明顯地為了個人利益或單位利益，只要具有一定的公益性，就可以認為是為了社會公共利益。今后立法時也應當對此進行明確，對國家利益和社會公共利益作出廣義的解釋，目的是在發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督的同時，也對這種監(jiān)督權的一種再監(jiān)督，防止濫用。

2.對被告負有法定職責進行舉證

需將行政機關作為的情形與不作為的情形分開來設計舉證責任分配制度，以利于案件的解決。

對于不作為的案件，檢察機關要舉證證明相關行政機關具有履行的法定職責。檢察機關通過此類舉證，以便精準地確定被告；而且通過舉證，還要確保所有相關行政機關都應當作為被告，不要出現遺漏。例如，在環(huán)境行政公益訴訟中，就往往涉及環(huán)保、水利、國土等部門，應當通過舉證來證明并將之都作為被告。在舉證中，除了關注法律法規(guī)規(guī)章明確規(guī)定外，要特別關注相關地方規(guī)范性文件對職權的分工，這在當下國家機構改革以及行政權下移的背景下更為重要。例如，在“寧城縣水利局其他行政行為案”中，寧城縣人民檢察院在證明被告具有法定職責時，所舉的證據就是幾份規(guī)范性文件：一是赤峰市水利局發(fā)布的文件《關于加強界河安全管理規(guī)范采砂行為的意見》，證明包括寧城縣水利局在內的相關機關對涉案河段具有執(zhí)法權和管轄權；二是赤峰市水利局發(fā)布的規(guī)范性文件《關于加強對坤兌河非法采砂行為屬地管理的意見》，證明界河分界線寧城段由寧城縣相關部門管理；三是赤峰市人民政府發(fā)布的規(guī)范性文件《赤峰市人民政府關于進一步加強河道采砂管理的通知》，證明在該通知下發(fā)前采砂管理事項由寧城縣水利局管理；四是寧城縣水利局在自己制定的具體落實文件中也承認了自己具有監(jiān)管的職責。⑩當然，對于法律、法規(guī)對行政機關職責已經作了明確規(guī)定的，則不必作為證據來舉，檢察機關只要在起訴狀中引用即可，因為這屬于法律適用問題，而不是舉證問題，舉證的重點應當放在規(guī)范性文件方面。

而對于行政機關違法行使職權的案件，檢察機關則無需進行舉證，既沒有必要舉證行政機關具有法定職責，行政機關只要是違法，就應當承擔法律責任；更沒有必要證明行政機關行政行為的違法，這是行政機關應當舉證證明的事項，檢察機關只需表明行政機關違法行使職權即可。

3.對造成的損害事實進行舉證

我國行政公益訴訟仍然遵循成熟原則，即必須有具體的損害事實才可以提起行政公益訴訟，而在沒有出現損害事實，或僅僅是一種可能但未發(fā)生的，則不能提起行政訴訟，更不可能提起行政公益訴訟，因此，檢察機關要對損害的事實進行舉證。但由于行政公益訴訟沒有對損害賠償作出規(guī)定，證明有損害事實的存在，只是為了進一步表明行政機關的違法行使職權與不作為所產生的后果，而不是賠償的依據，因此，檢察機關在舉證時，不一定要求有非常精準的損害結果數字，只要能證明行政機關的違法行為產生了國家利益或社會公共利益受到侵害即可，在證明程度上要低于普通行政訴訟損害賠償的證據要求。這種舉證可以是一些現場照片、相關當事人的詢問筆錄、錄音錄像、測量到的數據等，甚至是一些調查報告等。

4.對已經經過了訴前程序進行舉證

由于訴前程序作為行政公益訴訟的前置程序，而訴前程序的證據材料為檢察機關所掌握，檢察機關有義務向法院提交。這里的證據重點應當是檢察機關在訴前程序中已經向行政機關發(fā)出的檢察建議，且行政機關沒有回復或沒有整改或整改得不充分。當然，對于行政機關已經作出回復并自認為已經履行了法定職責的，檢察機關仍然認為履行得不充分，這屬于履行職責的判斷標準問題，不屬于舉證問題，雙方對此出現認識上的差異也屬于正常，檢察機關也不必對行政機關履行“不充分”的情形進行舉證，留待到了訴訟階段后由行政機關進行進一步舉證，并由法院作出居中判斷。

5.其他舉證問題的討論

這里有兩個問題需要討論：第一，檢察機關是否需要舉證證明自己符合起訴人的條件。在已經發(fā)生的案例中，檢察機關大多對此進行了舉證。本人認為，行政公益訴訟的提起主體只有檢察機關，而沒有其他主體，不像普通行政訴訟那樣，可能涉及起訴主體不合格問題，因此，不應作為檢察機關舉證責任的范圍。第二，檢察機關是否對相對人違法事實進行舉證。行政機關不作為的對象往往與相對人的違法行為相聯系，而對相對人的行為是否違法以及違法的具體情況，檢察機關是否需要進行舉證？在已發(fā)生的案例中，也有檢察機關對此進行了舉證。本人認為，檢察機關關注的重點是公共利益是否受侵害，而具體侵害的源頭來自何方，則不是檢察機關必須舉證的范圍。

當然，檢察機關也可以對行政機關違法或不作為進行舉證，但這不是檢察機關的舉證義務，可以視為舉證的權利。同時，在檢察機關的舉證責任分配中，要求檢察機關舉證的同時，也要適當降低其舉證的門檻，要盡量減輕檢察機關的舉證負擔，否則，不利于檢察機關積極性的調動，更不利于行政公益訴訟的進一步發(fā)展。

（二）行政機關的舉證范圍及舉證方式

圍繞著行政行為的合法性，由行政機關承擔主要舉證責任，這一點與普通行政訴訟具有相似之處。但不限于此，行政機關還應當承擔對是否履職以及履職的充分性、公共利益是否恢復以及恢復的充分性方面進行舉證。行政機關舉證也要分為作為的與不作為的兩種情形。

1.就作為的案件而言，被告要舉證證明其行政行為的合法性，所舉證的內容與普通行政訴訟的舉證要求相似，一般包括作出行政行為的事實證據和法律依據。

2.就不作為的案件而言，被告可以在兩個方面進行舉證：一是對自己不能履行的客觀原因進行舉證，以達到免除或減輕法律責任的目的。二是舉證證明其已經履行了法定職責。主要是對其行政程序進行必要的舉證，證明其已經履行了法定職責。比較典型案例，如在“連南瑤族自治縣自然資源局案”中，被告連南縣自然資源局向法院提交的證據、依據就有：《違法使用林地告知書》及其送達回證，證明被告已履行責令連南縣恒富輝公司停止違法使用林地的職責；《林業(yè)行政處罰決定書》及票據，證明被告已向連南縣恒富輝公司作出行政處罰，并收取相關數量的罰款；《違法使用林地告知書》，證明被告又向連南縣恒富輝公司發(fā)出《違法使用林地告知書》；《復綠驗收報告》、部分復綠圖片、《關于連南縣檢察院檢察建議書落實情況的回復》，證明被告就復綠情況進行初步驗收，驗收情況符合《復綠實施方案》的設計要求等共計17件證據材料。這里特別要說明的是，行政機關必須對履行的充分性方面進行舉證，包括違法行為得到有效制止、受損利益得到全面恢復、行政機關已經用盡可以采用的法定履職手段，而不是僅僅履行職責的證據。

3.要舉證證明已在訴前程序中及時反饋或已落實檢察建議內容。在作為案件中，行政機關要舉證證明已經糾正違法行為，重點放在糾正的“徹底性”方面；在不作為案件中，行政機關舉證的重點應放在履行的“充分性”方面，而不是“有與無”方面。

（三）第三人的舉證范圍及其舉證方式

在普通行政訴訟中，第三人是與案件本身有利害關系的當事人，但在立場上，有的與原告較為接近，有的與被告較為接近，有的則具有獨立的訴訟請求。然而，在行政公益訴訟中，由于大多數是不作為的案件，因此，第三人在立場上，經常與行政機關較為接近，往往是行政行為的受益者。第三人可能是行政管理中的相對人，可能是其他利害關系人，也可能是其他行政機關。盡管第三人舉證不是行政公益訴訟舉證責任分配的主要內容，但也必須有相應的規(guī)則，這在許多案例中都有第三人舉證的例子。但由于我國行政公益訴訟制度的特殊性，對第三人舉證責任分配制度的設計，應當注重以下舉證內容：（1）對符合第三人條件進行舉證，即對與本案所訴行政行為或訴訟結果有利害關系進行舉證；但經過法院依法追加為第三人的，則可以免除舉證責任。（2）對自己所提出的主張承擔舉證責任，即所謂的誰主張誰舉證責任，但自己的主張已經被檢察機關或行政機關舉證的，則第三人無需再舉證。（3）對行政行為是否合法或對檢察機關起訴行為具有舉證的權利而不是舉證義務。法院應當對第三人的舉證進行審查和認證。

（四）法院對舉證責任分配的必要裁量權

以上對行政公益訴訟的檢察機關、行政機關以及第三人的舉證責任進行了初步梳理，但任何舉證責任分配規(guī)則都不可能涵蓋行政公益訴訟的所有現實，尤其是在行政公益訴訟制度尚處于發(fā)展時期的當下，可能不斷出現一些新型案件難以完全適用上述舉證責任分配規(guī)則。為此，借鑒境外經驗，可在一定條件下，法院對舉證責任分配行使必要的自由裁量權，以便于查清案件事實。當然，法院在當事人舉證分配中的作用應堅持有限性原則：一是雙方對舉證責任發(fā)生異議而根據現有舉證責任規(guī)則難以確定的情況下，法院對該由哪一方舉證作出裁量，對不能舉證或舉證不力的，將承擔敗訴風險。二是各方舉證難以查清案件事實且從維護公共利益角度，法院也可以依職權進行必要的調查取證，但不能為被告行政行為的合法性取證?？梢姡ㄔ簩εe證的裁量以必要為原則，而且是行政公益訴訟舉證責任分配中的補充，是一種特殊情況下的裁量，而不能使用過多或濫用，否則，將打破當事人舉證權利之間的平衡。同時，法院的調查取證也僅適用于少數情況下的為了公共利益的目的，而不能過多使用。

余 論

舉證責任分配規(guī)則的構建需要法律的支持，當普通行政訴訟舉證責任分配規(guī)則難以適應行政公益訴訟需要時，法律必須做出回應，并積極做出應對。當下，無論是司法解釋還是最高檢察機關的內部文件，不僅沒有做出完善的規(guī)定，更難以作為行政公益訴訟舉證責任分配規(guī)則的法的依據。為此，必須加快立法進程，制定專門的行政公益訴訟證據規(guī)則方面的立法，為舉證責任分配提供明確的法律依據。

注釋：

①《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第四十四條規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴書；（二）國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料。

②《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第四十五條規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟，對下列事項承擔舉證責任：（一）證明起訴符合法定條件；（二）人民檢察院履行訴前程序提出檢察建議且行政機關拒不糾正違法行為或者不履行法定職責的事實；（三）其他應當由人民檢察院承擔舉證責任的事項。

③《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》第十二條規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴狀，并按照被告人數提出副本；（二）被告的行為造成國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料；（三）人民檢察院已經履行向相關行政機關提出檢察建議、督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責的訴前程序的證明材料。

④ 例如，在“彬縣人民檢察院訴彬縣水利局未依法履行法定監(jiān)管職責案”中，公益訴訟人彬縣人民檢察院的第一組證據是：1.《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》；2.《人民檢察院提起公益訴訟試點工作的實施辦法》；3.《陜西省檢察機關提起公益訴訟試點工作實施方案》；4.《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款。這組證據是為了證明彬縣人民檢察院作為該案公益訴訟人主體適格。詳見陜西省彬縣人民法院（2017）陜0427行初1號行政判決書。

⑤ 第三人惠農公司提交的證據、依據：1.供銷總社文件及附表1份，證明第三人基礎設施投資建設是按照文件精神和要求進行的；2.專項資金情況匯報草稿、匯報稿各1份，證明案涉匯報資料等均系由總社制訂并實施，對第三人申報的基礎性資料進行了多次修改，證明以第三人名義申報相關材料均是源自被告；3.部分建設項目及費用清單，證明第三人是按照泰州合作總社及姜堰合作總社的文件精神和要求進行基礎設施投資，且該引導資金已經轉化為實物投資，無法進行返還；4.證人丁某的證言，證明在整個引導資金使用過程中第三人沒有任何過錯。詳見江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院（2018）蘇1202行初155號行政判決書。

⑥《行政訴訟法》第二條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。

⑦《行政訴訟法》第二十五條第三款規(guī)定，人民檢察院在履行職責中發(fā)現生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。

⑧《行政訴訟法》第四十一條規(guī)定，與本案有關的下列證據，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調?。海ㄒ唬┯蓢覚C關保存而須由人民法院調取的證據；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據。

⑨ 在“壽縣林業(yè)局不履行法定職責案”中，法院認為，涉案林木屬于以生產木材為主要目的自用材林，從其自然屬性上看，不以維護生態(tài)、保護環(huán)境為主要功能；從其產權歸屬上看，系第三人從賈慶和處購買取得的私有財產。公益訴訟人也未提交充分而有效的證據證明案涉土地屬于退耕還林的林地。詳見安徽省壽縣人民法院（2018）皖0422行初2號行政判決書。

⑩ 詳見內蒙古自治區(qū)寧城縣人民法院（2019）內0429行初36號行政判決書。