楊彬權，李 楊

(西北政法大學 1.行政法學院；2.法治陜西建設協(xié)同創(chuàng)新中心，陜西 西安 710063)

近年來，由于傳統(tǒng)的命令服從式行政執(zhí)法方式日益遭到當事人的反抗與不合作，執(zhí)法難以達到理想效果，不斷飽受詬病。作為對傳統(tǒng)行政執(zhí)法方式進行改革的產(chǎn)物，協(xié)商式行政執(zhí)法行為在行政執(zhí)法實踐中的運用越來越普遍，大有后來者居上之勢。然而由于協(xié)商式行政執(zhí)法實踐時間較短、理論研究不成熟、法治化程度較低，使得協(xié)商式行政執(zhí)法行為的功效大打折扣。因此，必須加強對協(xié)商式行政執(zhí)法行為的理論研究，實現(xiàn)協(xié)商式行政執(zhí)法行為的法制化和規(guī)范化，方能最大程度地發(fā)揮協(xié)商式行政執(zhí)法行為的多重功效。

一、協(xié)商行政理念之興起與行政執(zhí)法方式之轉變

“沒有任何事物比一個時機已經(jīng)成熟的理念更強有力”[1]，行政法的每一次進步與發(fā)展乃至臻于完善，究其實質(zhì)離不開新的行政法理念的殖變和升華。隨著行政任務的轉變和平等合作觀念的確立，國家理念逐漸發(fā)生了重大變遷。國家理念從Otto Mayer提倡的“國家不協(xié)商理念”轉變?yōu)椤皡f(xié)商國家理念”。國家理念的重大轉變導致行政法領域新的協(xié)商行政理念之興起。協(xié)商行政理念摒棄了傳統(tǒng)的行政機關與公民間的命令服從的不平等關系，提倡行政機關與公民之間的溝通、協(xié)商與合作，也即通過柔性方式進行交流從而達成理性共識，使得公民能夠?qū)ψ罱K行政決策的作出產(chǎn)生實質(zhì)影響，彰顯雙方平等地位。

“理念是重要的，人的行為不僅受到利益的支配，也受理念的支配；社會的變革和人類的進步基本上都是在新的理念推動下出現(xiàn)的，沒有理念的變化就沒有制度和政策的改變”[2]，因此，協(xié)商行政理念的興起和確立必然引起以行政處分之單方高權行為為中心的行政執(zhí)法方式發(fā)生相應的變化與革新。傳統(tǒng)的命令強制式的行政執(zhí)法方式在行政協(xié)商理念的沖擊之下，已經(jīng)難以高效地完成公共任務，甚而不僅引起官民之間的沖突與對抗，還加深了官民之間的裂痕和社會不穩(wěn)定因素。在協(xié)商行政理念的指引下，采用談判、協(xié)商、對話等柔性執(zhí)法方式能夠使行政機關與行政相對人處于更加平等的地位，提高行政相對人對行政決定的認可度，進而減少行政糾紛，有利于社會穩(wěn)定。因此，在協(xié)商行政理念的支配下，通過談判、對話等協(xié)商方式實施行政執(zhí)法行為(也即行政執(zhí)法協(xié)商行為)將成為繼命令、服從執(zhí)法方式之外的另一重要的行政執(zhí)法方式，甚而成為協(xié)商國家主要的行政執(zhí)法方式。

二、協(xié)商式行政執(zhí)法行為存在的問題

1.協(xié)商式行政執(zhí)法指導原則不統(tǒng)一

由于行政主體在行政執(zhí)法的過程中，對協(xié)商理念的認識程度不夠深刻，與行政相對人平等交流的意識淡薄，導致實踐中存在著種種“不平等式協(xié)商”“強迫式協(xié)商”“協(xié)商結果不合理”等曲解協(xié)商理念的行政執(zhí)法亂象。從法制角度看，相關的立法尚不完善，對于協(xié)商式行政執(zhí)法沒有統(tǒng)一的指導原則，在執(zhí)法中進行協(xié)商沒有統(tǒng)一的標準是造成以上現(xiàn)象的直接原因。目前，我國執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊，在行政執(zhí)法中對于協(xié)商理念的運用無法游刃有余，因此亟需統(tǒng)一的指導原則使協(xié)商式行政執(zhí)法能夠順利推行。

2.協(xié)商式行政執(zhí)法行為缺乏明確的適用范圍

將協(xié)商的理念引入到行政執(zhí)法中并不意味著所有的行政執(zhí)法都允許協(xié)商。雖然當前我國《行政許可法》《行政處罰法》等法律文件中都有行政協(xié)商理念的體現(xiàn)，以《行政處罰法》為例，第45條對當事人享有陳述和申辯的權利作出了簡略規(guī)定，并且在第41條第3款也強調(diào)了不得對當事人所享有的陳述申辯權予以限制或變相限制，這一規(guī)定體現(xiàn)了行政協(xié)商的初級形態(tài)，即肯定了行政相對人的陳述申辯權，但這樣狹隘的適用范圍是遠遠不夠的。在實踐中，執(zhí)法機關為了規(guī)避法律以協(xié)商的方式與行政相對人私下交易從而侵犯他人權益或者社會公共利益，為自身權力的使用創(chuàng)造便利。協(xié)商式行政執(zhí)法在進行制度化構建時，應當明確其適用范圍，從而排除類似情況的適用。但是由于我國現(xiàn)行法律沒有對此類行政協(xié)商行為作出統(tǒng)一具體的規(guī)定，因此能夠適用協(xié)商的范圍在法律中也模棱兩可，只能通過理論研究進行猜測，這種零散模糊的規(guī)定不利于協(xié)商在實踐中運用，且對我國行政協(xié)商的發(fā)展形成了阻礙。

3.協(xié)商式行政執(zhí)法的法律程序虛無化

我國《行政復議法實施條例》第40條中明確規(guī)定，申請行政復議之后，申請人與被申請人可以在復議結果產(chǎn)生之前自行達成和解并且簽訂書面和解協(xié)議。這條規(guī)定就體現(xiàn)了行政權單方行使的結果可以以雙方協(xié)商的方式被改變，創(chuàng)新了行政權的行使方式，增加行政主體與行政相對人雙方之間的交流。但是對于和解協(xié)議的簽訂應當由誰發(fā)起，和解協(xié)議如何簽訂，簽訂的場合有何要求等具體程序問題我國法律暫沒有作出明確規(guī)定。法律程序是法制化的基石，協(xié)商式行政執(zhí)法只有明確了統(tǒng)一的程序，才能在實踐中更好地推廣，為公民所接受，畢竟一個切實可行并有效的法律制度必須以民眾的廣泛接受為基礎，而相當數(shù)量的不滿和反對現(xiàn)象的存在所標示的是法律的一種病態(tài)而非常態(tài)[3]。

4.協(xié)商式行政執(zhí)法行為的效力尚未明確

我們所追求的行政協(xié)商的目標是外向型協(xié)商，即行政協(xié)商的過程是開放的，社會力量能對政府提出訴求，行政機關也能對社會訴求形成有效反應[4]。我國實踐中雖已存在為了保障行政相對人的合法權益，行政主體在缺乏相關直接法律依據(jù)的情況下與行政相對人達成合意，作出行政處理決定的行為。但由于現(xiàn)行法律沒有賦予這種行政處理決定以法律效力，便無法保障合意結果的兌現(xiàn)，協(xié)商也失去了它應有的價值。正如毛雷爾所言，由于非正式協(xié)商沒有“約束力”，因此其排除了信賴保護原則、誠實信用原則和行政自我約束原則等的限制[5]。

5.協(xié)商式行政執(zhí)法的監(jiān)督機制不健全

近年來，同案不同罰的案件層出不窮。究其原因，一方面，行政機關自由裁量權的運用沒有被嚴格規(guī)制，另一方面，行政機關在行使執(zhí)法權時，沒有可供參考的權威性指導案例，因此對于有裁量空間的案件執(zhí)法標準也無法統(tǒng)一，這些原因直接導致了行政主體執(zhí)法權的濫用。同時行政機關在進行行政協(xié)商時因難以適應其被削弱的強勢地位，極有可能破壞協(xié)商程序的正常運行，有權必有責，用權受監(jiān)督，如果沒有相應的監(jiān)督和問責機制，協(xié)商式行政執(zhí)法便失去了其存在的意義，無法發(fā)揮最大效用。

綜上所述，雖然行政協(xié)商理念已經(jīng)在我國行政執(zhí)法過程中得到運用，但由于法制化程度較低，導致協(xié)商式行政執(zhí)法在我國難以在實踐中深入推進。

三、協(xié)商式行政執(zhí)法行為法制化的具體設想

1.確立協(xié)商式行政執(zhí)法的基本原則

(1)平等原則

平等是協(xié)商的前提和基礎，沒有平等，行政主體之間就不可能實現(xiàn)協(xié)商，只能實現(xiàn)以往的命令咨詢等行為。不平等的交往是矛盾的說法，不平等的主體之間的交流或者是命令或者是默許[6]。平等原則必須體現(xiàn)在整個行政協(xié)商過程之中，平等地進行討論才有可能得到雙方均滿意的結果。具體應在三個方面著重落實平等原則，其一，雙方必須平等參與協(xié)商；其二，雙方擁有平等的闡述觀點訴求的權利；其三，雙方需平等地決定最終的協(xié)商結果。

(2)自愿原則

自愿原則是指公民、法人等任何民事主體在市場交易和民事活動中都有權按照自己的真實意愿獨立自主地選擇、決定交易對象和交易條件，建立和變更民事法律關系，并同時尊重對方的意愿和社會公共利益，不能將自己的意志強加給對方或任何第三方。在行政協(xié)商中自愿原則包含了以下含義：首先，行政協(xié)商程序的啟動必須由行政主體雙方自愿啟動；其次，雙方表達的觀點及訴求必須出于自愿，行政機關不得利用自身權力迫使弱勢方提出不真實提議；最后，行政協(xié)商的結果需雙方自愿接受并踐行。

(3)誠信原則

誠信原則，即誠實信用原則，是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在訴訟活動中必須公正、誠實和善意。在行政協(xié)商中，雙方主體都應該誠實地說明具體情況，不欺瞞真相，不隱藏證據(jù)，前提誠信結果才可能誠信。行政協(xié)商的結果一經(jīng)作出，雙方應履行，違約一方自然需要承擔相應的法律后果。行政協(xié)商畢竟是耗費行政機關時間精力的一件事，在經(jīng)過重重程序后，如果任意一方能夠輕易毀約，那么行政協(xié)商也就相當于被整個架空，成為沒有實際作用的表面程序。

(4)比例原則

比例原則作為行政法基本原則之一，要求行政主體在實現(xiàn)行政行為目的時，須盡可能采取對人民利益影響最輕微的手段。盡管行政協(xié)商本質(zhì)上不再是由行政主體單方面決定，但是在達成行政協(xié)商的共同結果之后，行政主體依然需要遵守比例原則，實現(xiàn)目的并做到損害最小化。比例原則本就應該貫穿整個行政行為的始末，行政協(xié)商自然跳不出行政行為這一大框架，行政主體應當盡可能減少對相對人和利害關系人的損害，而行政協(xié)商法制化的目的本就是實現(xiàn)利益最大化和損害最小化。

2.明確協(xié)商式行政執(zhí)法的范圍和方式

協(xié)商式行政執(zhí)法是在行政機關無法依照現(xiàn)有法律解決問題，或難以得到完美的解決方案的情況下，雙方基于平等地位共同作出決定的一種制度。因此結合現(xiàn)有行政執(zhí)法的規(guī)定，筆者認為協(xié)商式行政執(zhí)法應當以肯定加否定的列舉方式確定其適用范圍。

(1)協(xié)商式行政執(zhí)法的適用范圍

①行政相對人顯著輕微的違法行為

這里的違法行為應當指行政相對人尚未造成嚴重后果，或者可以通過補救將損害恢復到之前狀態(tài)的行為。由于行政主體對行政相對人的違法行為進行處罰的主要目的是教育、懲戒以及維護社會秩序，因此若通過協(xié)商，行政相對人愿意采取某些措施進行補救，便可以靈活地對行政相對人免于或減輕處罰，在達到行政處罰目的的同時還提高了執(zhí)法效率。

②事實無法查明或查明事實所需成本過高的違法行為

行政執(zhí)法行為也要遵守比例原則，若查明事實所需要的成本高于其所要維護的權益，在動用大量人力物力的條件下去查明事實，結果得不償失。若通過協(xié)商達成協(xié)議，既能節(jié)省可能消耗的調(diào)查成本，也可使行政相對方免于相比“事實清楚”的情況下較重的處罰，因此，筆者認為應當將這種情況納入行政協(xié)商的范圍。

③結果過重，合法不合理的處理決定

對于行政主體濫用自由裁量權而作出的符合法律規(guī)定但不符合比例原則而無法被相對方甚至社會接受的行為，行政協(xié)商也應當將其納入。

(2)不得適用協(xié)商式行政執(zhí)法的范圍

①行政協(xié)商會損害國家利益、公共利益的行為

行政權行使的根本目的是維護國家權益、公共利益，因此對于侵犯其根本目的的事宜不容協(xié)商。

②羈束性行為

其屬于法律有確切依據(jù)的確定性行為，若對此種行為可以進行協(xié)商，有違反法律規(guī)定的嫌疑。

③應急性行政行為

出于對行政執(zhí)法效率的考慮，若允許行政協(xié)商介入應急性行為，會影響行政本身的權威性。

(3)協(xié)商式行政執(zhí)法的方式

首先，協(xié)商式行政執(zhí)法一般應當由行政協(xié)商主體在線下當面進行，由于不可抗力等因素也可以創(chuàng)新式地進行線上協(xié)商，但無論哪種情況都應當確保行政協(xié)商從啟動到最終決定的作出是公開的。2018年國務院開始推行行政執(zhí)法三項制度，行政執(zhí)法公示制度屬于其中之一，筆者認為行政協(xié)商公示也可以被采納為行政執(zhí)法公示的內(nèi)容。其次，行政主體應當在行政自由裁量權范圍內(nèi)就行政處理結果的幅度和方式與行政相對人進行協(xié)商、溝通。因此應當在立法中規(guī)定行政機關自由裁量權運用的準則。為了防止裁量過程隨意，應當在立法中設置規(guī)范自由裁量權運用的程序，這就要求行政機關必須制定執(zhí)行裁量權的準則及程序，從而提高行政執(zhí)法效率。同時裁量權準則及相關程序應當編纂為官方版手冊，除了可能對行政機關功能上產(chǎn)生不利影響而應保密的事項外，該手冊的全部內(nèi)容必須公開。

3.完善協(xié)商式行政執(zhí)法程序

(1)行政協(xié)商程序的啟動

啟動行政協(xié)商程序必須經(jīng)行政協(xié)商的主體同意，一方不同意則無法開啟行政協(xié)商程序。同時無論是哪一方啟動行政協(xié)商程序，達成合意以后都需要監(jiān)督機關對該啟動行為進行審查，若屬于禁止協(xié)商的事項，協(xié)商程序則不會被允許啟動。行政協(xié)商的主體應當包括國家行政機關、法律法規(guī)授權的組織和機構、行政相對人以及行政利害關系人，但為了確保協(xié)商的合法和公正，必須允許辯護人的加入。行政執(zhí)法協(xié)商的合法性基礎在于：行政相對人出于自由意志選擇協(xié)商，既然行政相對人有選擇是否進行協(xié)商的權利，則國家必須有確保行政相對人于協(xié)商程序中擁有自由意志與保障其充分了解相關情況的機制[7]。由于民眾對于信息以及專業(yè)知識的掌握程度有所欠缺，因此允許行政相對人與利害關系人委托辯護人一同出席進行協(xié)商，能夠使行政相對人全方位地了解接受協(xié)商協(xié)議后可能產(chǎn)生的后果。另外，在案件有被害人時，行政機關可以在征詢被害人意見后進行協(xié)商。如果被害人不同意啟動行政協(xié)商程序，行政機關基于案情的需要，仍然可以進行協(xié)商。因為行政權是公益權，行政機關執(zhí)法人員代表國家行使行政權，雖然應該尊重被害人意見，但不應受被害人意見的約束。

(2)主持行政協(xié)商

在行政協(xié)商過程中主持人應當處于中立的地位。筆者認為可以組織并建立協(xié)商委員會作為獨立于行政機關的第三方，在每次行政協(xié)商中由協(xié)商委員會考察情況并派出相應人員作為行政協(xié)商的主持人，如果主持人與行政機關或者與被協(xié)商行為之間有利害關系的，行政相對人或利害關系人有權申請回避。一旦正式開啟行政協(xié)商程序，協(xié)商委員會即以主持人的角色，在法院主持協(xié)商討論，具有一定的莊嚴性。如法庭辯論般，雙方可以擁有平等的發(fā)言權利來充分闡述自己的觀點和訴求，也可以增加提供證據(jù)、驗證證據(jù)環(huán)節(jié)，最終以達成合意、雙方拿到協(xié)商協(xié)議書為終端結束法庭行政協(xié)商。

(3)記錄行政協(xié)商過程

在協(xié)商程序進行的過程中，應以全程錄像方式進行記錄，得以作為后續(xù)的證據(jù)，且得以使行政機關協(xié)商過程透明、公開。如果行政機關違反此項義務，則為優(yōu)先確保行政相對人自由意志的考慮，應視為行政相對人的協(xié)商非出于自愿性，協(xié)商協(xié)議無效，則恢復到原先訴訟程序[7]。不僅如此，協(xié)商過程還應當有書面記錄，以此作為最終協(xié)商協(xié)議書簽訂的依據(jù)。書面協(xié)商記錄應當載明以下主要內(nèi)容：協(xié)商時間、協(xié)商地點、協(xié)商參與人員、協(xié)商參與各方意見以及協(xié)商達成或未達成的內(nèi)容。

(4)作出行政協(xié)商結果

對于經(jīng)過協(xié)商程序達成協(xié)議的，應該簽訂協(xié)商協(xié)議，反之，終止協(xié)商程序。筆者認為為了促進行政協(xié)商結果的達成，應當建立相關數(shù)據(jù)庫。在行政執(zhí)法協(xié)商程序中，行政相對人最關心的莫過于與行政機關協(xié)商的利與弊，若有統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示行政機關提出協(xié)商條件的后果與行政相對人不接受協(xié)商，按照現(xiàn)行法律可能遭受的后果相比對行政相對人更加有利，則行政相對人選擇協(xié)商意愿必定大增。就行政機關角度而言，有相應參考數(shù)據(jù)使其必須提出優(yōu)于就現(xiàn)行法律所得結果的協(xié)商條件，避免與行政相對人就協(xié)商事項來回砍價，以縮短協(xié)商時程，提高協(xié)商效率。

4.明確協(xié)商式行政執(zhí)法的效力

由于行政協(xié)商程序能夠在行政執(zhí)法的各個階段啟動，因此對于不同階段協(xié)商式行政執(zhí)法的啟動及相應協(xié)商協(xié)議的效力，筆者分情況作出以下討論。

一是協(xié)商式行政執(zhí)法發(fā)生在行政決定作出之前，行政相對人出于對行政機關的不信任申請啟動行政協(xié)商。在這種情況下達成的協(xié)商協(xié)議效力相當于行政決定。若無法達成合意，則行政協(xié)商程序終止，由行政機關依據(jù)法律規(guī)定行使行政職權作出行政決定。行政相對人對行政決定不服的走后續(xù)的救濟途徑即可。這種情況下行政機關應當把握好行政協(xié)商的過程，以作出使雙方都能夠接受的行政決定，從而提高行政決定的可接受度，這也減少了后續(xù)的司法救濟壓力。

二是協(xié)商式行政執(zhí)法若發(fā)生在行政決定作出之后，行政相對人沒有申請行政復議、提出行政訴訟、也沒有履行行政決定的。若在這個階段雙方進行行政協(xié)商達成合意，代表雙方意愿的協(xié)商協(xié)議書即生效并且使之前已作出的行政決定無效。若雙方仍然無法達成合意，即按照原來的程序繼續(xù)進行。這種程序的設置增加了行政相對人與行政機關交涉的機會，讓糾紛在當事人之間直接化解，縮短爭議解決的周期。

三是協(xié)商式行政執(zhí)法若發(fā)生在對行政決定進行強制執(zhí)行的階段。無論行政強制執(zhí)行是否已經(jīng)啟動，行政相對人或者利害關系人都能夠申請啟動行政協(xié)商程序。若在此階段雙方達成合意，并簽訂協(xié)商協(xié)議書，則強制執(zhí)行中止，直到協(xié)議全部履行完畢，程序終止。若行政相對人沒有如期履行，則恢復強制執(zhí)行。

四是協(xié)商式行政執(zhí)法若發(fā)生在行政賠償階段。首先在必要時，造成損害的公務執(zhí)行人也可受邀參與協(xié)商。其次，自損害認定結束之日起30日內(nèi)，賠償義務機關應組織、主持與受害人就賠償問題進行協(xié)商；案件情節(jié)復雜的，協(xié)商期限可延長但不得超過45天。若雙方就賠償達成合意簽訂協(xié)商協(xié)議書，即協(xié)商程序終止。

以上四個階段所達成的協(xié)商協(xié)議書對雙方均有約束力，因此無論是行政主體還是行政相對人，其中一方違反合意事項的，都有權就協(xié)商協(xié)議書向檢察機關申請監(jiān)督，檢察機關經(jīng)審查情況屬實的，協(xié)商協(xié)議被撤銷，協(xié)商程序終止。

5.健全協(xié)商式行政執(zhí)法的監(jiān)督機制

筆者認為應當由檢察機關作為監(jiān)督主體，相較于其他國家機關，檢察機關的專業(yè)性、權威性不言而喻。同時檢察機關作為法律監(jiān)督機關，監(jiān)督雙方當事人協(xié)商的全過程責無旁貸，進而提升協(xié)商案件辦理的正當性。監(jiān)督是問責的基礎，而問責是監(jiān)督的關鍵，因此應當設置相應的問責機制。在行政協(xié)商以及協(xié)商協(xié)議的簽訂中如果發(fā)現(xiàn)行政機關違反協(xié)商秩序的，檢察院應當追究行政機關負責人的相應責任。同時應當設立行政處罰條款，處罰在協(xié)商程序中提出虛假陳述人。另外，協(xié)商的內(nèi)容在日后涉及他人的行政執(zhí)法案件中，需接受相關執(zhí)法機關調(diào)查，由相關執(zhí)法機關嚴格審查基于協(xié)商所提出的陳述的真實性。

結語

在協(xié)商行政理念的指導下，傳統(tǒng)命令服從式的行政執(zhí)法行為逐漸轉變?yōu)閰f(xié)商式行政執(zhí)法行為。協(xié)商式行政執(zhí)法行為克服了傳統(tǒng)命令服從式的行政執(zhí)法行為對立狀態(tài)，緩和了行政機關與行政相對人間的對立狀態(tài)，有利于實現(xiàn)實體正義和提升行政決定的可接受度。但作為一種新型執(zhí)法方式，協(xié)商式行政執(zhí)法行為的法制化程度較低，從長遠來看，不利于協(xié)商式行政執(zhí)法行為的推廣和普及，也難以達到《法治政府建設實施綱要(2021—2025年)》明確要求的“創(chuàng)新行政執(zhí)法方式、讓執(zhí)法既有力度又有溫度”之宏偉目標。通過將協(xié)商式行政執(zhí)法上升到法律的層面并對指導原則、適用范圍和方式、程序、效力和監(jiān)督機制等做出法制化規(guī)范，才能確保協(xié)商式行政執(zhí)法行為行穩(wěn)致遠。