李 可，鄧?yán)i

（1．新疆大學(xué) 法學(xué)院，烏魯木齊 830046；2．長江大學(xué) 法學(xué)院，湖北 荊州 434023）

引 言

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第10 條確立了習(xí)慣作為法源在民法體系中的地位，側(cè)面印證中國在移植西方法律的同時，逐漸回歸本國傳統(tǒng)，兼顧本國民俗，開啟了民法典時代的新紀(jì)元。①①參見2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》第10 條：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”民法專家王利明認(rèn)為：“《民法典》吸收了習(xí)慣這一法源，使其淵源保持開放性，從而豐富了其淵源，更加彰顯其完備性?！保?］

從本質(zhì)上講，中國傳統(tǒng)法律基本上是習(xí)慣法［2］。 在“重刑輕民”的法律傳統(tǒng)下，古代中國民法發(fā)展孱弱，但并沒有影響社會的有序發(fā)展。 自晚清以降，中國對西方法律移植的缺陷逐漸顯露出來，很多法律的直接引用無法融入中國本土社會，出現(xiàn)極大的不洽。 例如，媳婦無需承擔(dān)對公婆的贍養(yǎng)義務(wù)很大程度無法為民眾所接受。②②參見1996年8月29日頒布的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第14 條第3 款：“贍養(yǎng)人的配偶應(yīng)當(dāng)協(xié)助贍養(yǎng)人履行贍養(yǎng)義務(wù)?！睍r至今日，民事習(xí)慣依舊為民眾熟練地運用，影響著人們的思維方式、行為模式，在調(diào)解民間糾紛中發(fā)揮出極大的作用。 例如，民間在房屋買賣中對“兇宅”的心理忌諱，法院在判決時則會通過“兇宅”的告知情況判斷房屋買賣合同的效力。③③參見廣東省清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民法院（2018）粵1802 民初8800 號民事判決書。然而在法治現(xiàn)代化的過程中，對西方的法律移植導(dǎo)致中國法面貌全非，許多民事習(xí)慣被官方忽視，并未引起民法學(xué)者的關(guān)注。 例如，“正月不討債”的民事習(xí)慣，債權(quán)人為圖好彩頭，一般正月不討債，而在除夕夜之前算賬討債。

民法典相對于民法通則，將“習(xí)慣”代替“國家政策”確立為民法的法源。①參見1986年4月12日頒布的《中華人民共和國民法通則》第6 條：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！睂嶋H上，立法者正是看到了民事習(xí)慣在調(diào)整糾紛中的作用與價值。 習(xí)慣入典是保證民法典開放性的應(yīng)有舉措，也是習(xí)慣作為法源傳統(tǒng)的一次正面回歸。 例如，民法典規(guī)定司法實踐中處理相鄰關(guān)系可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。②參見2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》第289 條：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！?/p>

但“有權(quán)利必有救濟(jì)”（Ubi jus，ibi remedium）是公民權(quán)利救濟(jì)的基本要求［3］，也是民法作為權(quán)利法最顯著的特征。 實體法具有穩(wěn)定性、單一性等特點，在權(quán)利救濟(jì)上不可能面面俱到，尤其是中國幅員遼闊、民族眾多，很難全面適用，成為衡量一切糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。 而將習(xí)慣引入民法法源，則可以彌補(bǔ)此類缺陷，既可以保證民法體系的整體穩(wěn)定，也可以及時化解糾紛，對權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。

民法典出臺前，民法通則并未將習(xí)慣列入法源，民法總則確立了習(xí)慣作為法源的地位，民法典則進(jìn)一步予以固定。 習(xí)慣相對于國家法處于何種法源地位，目前學(xué)界尚無定論，其中劉智慧認(rèn)為不違背公序良俗的習(xí)慣在處理民事糾紛中具有民法補(bǔ)充法源的地位［4］。

一、民法典背景下“習(xí)慣”的法源地位

民法典背景下習(xí)慣可以成為民法的法源，但并非所有的習(xí)慣都可以成為民法法源，也并非所有的習(xí)慣都是民法意義上的習(xí)慣。 高其才、陳寒非認(rèn)為，習(xí)慣分為事實性習(xí)慣與規(guī)范性習(xí)慣，民事習(xí)慣主要指規(guī)范性習(xí)慣［5］。 相對于國家法，學(xué)者針對習(xí)慣的法源地位一直存在爭論，且認(rèn)為習(xí)慣只有被賦予國家權(quán)威才是習(xí)慣法的觀點是不對的。 孫國華教授認(rèn)為，習(xí)慣法是國家承認(rèn)某種習(xí)慣具有法律效力［6］。 而艾圍利則對“國家認(rèn)可”的觀點進(jìn)行了否定［7］41。

（一）學(xué)界對民法典背景下“習(xí)慣”法源地位變化的爭論

習(xí)慣法源地位存在與否的觀點，往往受不同法學(xué)學(xué)派和本國立法國情的影響。 一般而言，實證主義法學(xué)、規(guī)范法學(xué)認(rèn)為，習(xí)慣在獲得國家認(rèn)可后才具有法源地位；歷史法學(xué)、社會法學(xué)則認(rèn)為，習(xí)慣一定程度上無需國家認(rèn)可也可具有法源地位。

中國堅持成文法傳統(tǒng)，早在民法總則出臺之前，關(guān)于中國習(xí)慣法源地位的爭論就一直存在。姜大偉認(rèn)為，當(dāng)時至少在民事立法上，法律沒有明確習(xí)慣的補(bǔ)充法源地位［8］。 艾圍利也認(rèn)為，應(yīng)確立民事習(xí)慣作為民法典淵源的地位，為民事習(xí)慣發(fā)揮補(bǔ)充調(diào)整作用提供依據(jù)［7］42。

而民法典確定習(xí)慣的法源地位后，習(xí)慣相對于國家法，處于何種法源地位，學(xué)界則有不同的爭論。 圍繞學(xué)者的爭論，關(guān)于習(xí)慣法源地位的觀點主要有三種：第一，三位階民法法源模式，其認(rèn)為民法法源分為三種，分別是制定法、習(xí)慣和法理，習(xí)慣居于第二位，在法理之前［9］22。 由于中國目前沒有明確法理的法源地位，多采用民法原則充當(dāng)法理進(jìn)行司法適用。 民法典所規(guī)定的“法律—習(xí)慣—基本原則”依舊可以起到與域外法所規(guī)定的三位階民法法源體系相同的效果［10］47。 第二，有學(xué)者認(rèn)為民法法源有四種法源類別，分別是制定法、習(xí)慣、判例和法理，習(xí)慣則位于制定法之后、判例與法理之前，居于第二位［11］21。 第三，民法法源有兩個層次，民法典第10 條“法律—習(xí)慣”構(gòu)成民法典法源的第一層次，民法基本原則構(gòu)成民法法源的第二層次，習(xí)慣則內(nèi)嵌于民法典法源的第一層次之中［10］49。

另外，近代分析實證主義認(rèn)為，習(xí)慣只有被賦予國家權(quán)威才是習(xí)慣法。 筆者認(rèn)為，這種觀點是錯誤的。 第一，依據(jù)馬克思主義理論，“隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)——公共權(quán)力，即國家”［12］。 國家只是上層建筑組織形式由部落轉(zhuǎn)化為更為完備組織的產(chǎn)物，與法律產(chǎn)生沒有時間先后的必然聯(lián)系。 此外，“法律”不應(yīng)該專屬于國家范疇，法律社會學(xué)家埃利希認(rèn)為“國家認(rèn)可”并不是一種規(guī)范成為法律規(guī)范的必要條件［13］。 第二，法的確信，對國家權(quán)威的批判。 習(xí)慣與成文法最大的區(qū)別在于成文法由國家確定，具有國家權(quán)威，而習(xí)慣的效力來源于社會民眾的遵從和支持，但不一定要獲得國家認(rèn)可。 早期很多普遍適用的習(xí)慣經(jīng)過法學(xué)家整理編纂后，通過國家機(jī)關(guān)的發(fā)布或適用成為成文法，很多成文法就是習(xí)慣演變過來的。 例如，民法禁止一定范圍內(nèi)的血親結(jié)婚，實際最早源于血緣禁忌，演化為“同姓不婚”的風(fēng)俗習(xí)慣，最后通過法律條文的形式固定下來。①參見2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》第1048 條：“直系血親或者三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚?！币虼耍瑖覚?quán)威的認(rèn)定并不是習(xí)慣效力存在與否的前提條件，而在于人們對它是否有法的確信。 筆者認(rèn)為，習(xí)慣只有被賦予國家權(quán)威才是習(xí)慣法的觀點是亟待商榷的。

（二）民法典背景下“習(xí)慣”法源地位的變化

相較于民法典頒布之前，民法典背景下習(xí)慣法源地位的變化主要體現(xiàn)在三個方面：“傳統(tǒng)回歸”對習(xí)慣法源地位的肯定，“二元一體”法源地位的確立，法源類型化的差序調(diào)適地位。

1．“傳統(tǒng)回歸”對“習(xí)慣”法源地位的肯定

在法的發(fā)展過程中，存在一條由禁忌到習(xí)慣，或習(xí)慣到慣例、再到國家法的發(fā)展路徑。 在政治國家形成之初，禁忌已經(jīng)開始進(jìn)化為習(xí)慣，因而彼時習(xí)慣是法之唯一淵源；在政治國家逐漸發(fā)育后，習(xí)慣開始進(jìn)化為國家法（成文法）［14］139。 如赫爾佐克認(rèn)為：“法的源頭是習(xí)慣法，這是一種社會常規(guī)?！保?5］“德禮為政教之本”“禮法并用”，古代中國很多禮俗一直沿用至今，廣泛應(yīng)用于民間民事行為之中。 例如，漢族男女雙方結(jié)婚前，男方通常需要給予女方家庭一定的彩禮，實際是古代“六禮”的延續(xù)。②六禮具體為納采、問名、納吉、納征、請期、親迎，參見《儀禮·士昏禮》。

由此可以看出，習(xí)慣作為調(diào)整規(guī)范，在歷史上發(fā)揮了重要作用，而且現(xiàn)今也沒有完全退出歷史舞臺。 中國以前在法律移植的過程中忽略了習(xí)慣的作用，但習(xí)慣在民間一直有適用空間，肯定其法源地位，既是傳統(tǒng)的回歸、保證民法體系的開放性，也是體現(xiàn)民族性、新時代內(nèi)涵的賦予。

2．“二元一體”復(fù)合型法源結(jié)構(gòu)下末位法源地位的確立

習(xí)慣與國家法之間經(jīng)歷了一場“從混沌到分離、再到混合和分離”的過程。 在制定法出現(xiàn)于政治國家的初期，習(xí)慣與國家法混沌不分，渾然一體；制定法出現(xiàn)后的整個古代社會，習(xí)慣與國家法逐漸走向分離［14］143。 現(xiàn)代國家形成了一種以習(xí)慣為代表之非正式規(guī)則與以國家法為代表之正式規(guī)則之間的二元化規(guī)制理念。 例如，《法學(xué)詞典》認(rèn)為，習(xí)慣法是“不成文法”的一種，指國家認(rèn)可并賦予法律效力的習(xí)慣［16］。 臺灣法學(xué)家黃源盛也論及，自有人類社會以來，“規(guī)范”即隨之而生，社會不斷進(jìn)化，規(guī)范的類型與職能也在變化當(dāng)中；其中影響最大者，要屬“法律規(guī)范”……是從道德、禮俗、習(xí)慣等規(guī)范逐漸分離而來，具有強(qiáng)制性［17］。

依據(jù)形式標(biāo)準(zhǔn)對法源進(jìn)行劃分是最常見的劃分方法，民法典第10 條正式確立了習(xí)慣相對于國家法作為非正式規(guī)則的“二元一體”復(fù)合型法源結(jié)構(gòu)下的末位法源地位。 當(dāng)國家法出現(xiàn)缺位時，習(xí)慣往往作為補(bǔ)充法源而跟進(jìn)。

3．法源類型化的差序調(diào)適地位

一般情況下，習(xí)慣相對于國家之靜態(tài)規(guī)則體系，只能作為“次選”甚至“末選”待命于國家法之后，而且在總體精神和基本原則上不能與國家法產(chǎn)生沖突。 這表明習(xí)慣法源地位的尷尬境地，然而此番境地并不是任性的結(jié)果，乃是理性抉擇后的選擇。

在民法法典化的背景下，部分學(xué)者提出對習(xí)慣作為民法法源的類型化分類，以確保司法實踐中習(xí)慣適用的效力。 其中彭中禮認(rèn)為：“法律淵源可以分為必須的法律淵源、應(yīng)該的法律淵源和可以的法律淵源?！保?8］筆者認(rèn)為，習(xí)慣與法律同時存在時，則應(yīng)分析習(xí)慣屬于何種法源類型，一般情形下習(xí)慣屬于應(yīng)該的法律淵源與可以的法律淵源，特殊情形下屬于必須的法律淵源。 根據(jù)不同情形確定習(xí)慣相對于國家法是否處于優(yōu)位法源。例如，司法實踐中有外嫁女不參與父母遺產(chǎn)分配的判決，表明國家法在特殊情形下也會讓位于習(xí)慣，習(xí)慣處于優(yōu)位法源的地位。③參見廣東省廣寧縣人民法院（2017）粵1223 民初266 號民事判決書。

（三）民法典背景下“習(xí)慣”二元差序化法源模式構(gòu)建

由上可知，無論是“二元一體復(fù)合型法源模式”，還是類型化后的“差序化法源模式”，單獨運用并不能做到邏輯周延、全面解決法律與習(xí)慣的法源地位問題。 因此，圍繞民法典時代“習(xí)慣”法源地位模式的構(gòu)建，主要解決的是兩個維度的矛盾：一是橫向維度無法律是否可以適用習(xí)慣的問題，也就是“二元一體復(fù)合型法源模式”；二是縱向維度法律和習(xí)慣同時存在時，習(xí)慣何時優(yōu)先適用的問題，也就是“二元差序化法源模式”。

“二元差序化法源模式”的構(gòu)建，首先在無法律的情況時，應(yīng)當(dāng)考慮習(xí)慣的適用以防止民事權(quán)利救濟(jì)的真空；之后法律與習(xí)慣同時存在時，民法典第10 條的表述是“應(yīng)當(dāng)依照法律”，此表述表明并不是所有的情形都是法律保持優(yōu)先適用的地位，而是通常情形下法律優(yōu)位，特殊情形下法律也可以讓位于習(xí)慣從而習(xí)慣優(yōu)位。 這樣才能打破國家法地位優(yōu)于習(xí)慣的慣性，避免強(qiáng)行適用法律違背民俗習(xí)慣、超出民眾判決預(yù)期的情形。 例如，“彭宇案”的一審判決，引發(fā)了老人摔倒扶不扶的全網(wǎng)大討論。①參見南京市鼓樓區(qū)人民法院（2007）鼓民一初字第212 號民事判決書。因此，在差序化調(diào)適的過程中，應(yīng)當(dāng)對習(xí)慣類型進(jìn)行分類，根據(jù)其適用效力的強(qiáng)弱分為必須的習(xí)慣法源、應(yīng)該的習(xí)慣法源與可以的習(xí)慣法源。 由此產(chǎn)生三種情形：第一，必須的習(xí)慣法源，習(xí)慣相對于法律必須優(yōu)先適用，國家法讓位于習(xí)慣，習(xí)慣處于優(yōu)位的法源地位，例如“莊某請求郭某返還不當(dāng)?shù)美m紛案”中，遼寧省鐵嶺市中級人民法院認(rèn)為依據(jù)當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)習(xí)慣與民風(fēng)民俗，原審被告楊某的婚姻介紹費不屬于不當(dāng)?shù)美亲鳛槊饺双@得的合理報酬。②參見遼寧省鐵嶺市中級人民法院（2021）遼12 號民終995 號民事判決書。第二，應(yīng)該的習(xí)慣法源，習(xí)慣相對于法律應(yīng)當(dāng)由法官衡量后決定何者優(yōu)先適用，對此由提出優(yōu)先適用習(xí)慣的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，例如在“徐東與徐乙婚約財產(chǎn)糾紛上訴案”中，法官衡量后適用了習(xí)慣，并判決返還部分禮金。③參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民一（民）終字第1590 號民事判決書。第三，可以的習(xí)慣法源，習(xí)慣相對于法律則一般不予優(yōu)先適用，處于末位法源的地位。

“二元差序化法源模式”相對于“二元一體復(fù)合型法源模式”，對法官的專業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求。 “二元差序化法源模式”需要法官判斷習(xí)慣是否優(yōu)先適用，從而擺脫國家法優(yōu)位的司法慣性。 其明確提出適用習(xí)慣的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，則可以平衡相關(guān)主體的證明責(zé)任。

二、民法典背景下“習(xí)慣”法源地位的發(fā)展趨勢

民法典出臺前并未明確習(xí)慣的法源地位，而目前學(xué)者提出的法源地位模式并不能很好地應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的各類情形。 本文以構(gòu)建的“二元差序化法源模式”為基礎(chǔ)，分析法觀念發(fā)展規(guī)律、目前立法趨勢、實然法源體系、應(yīng)然法源理論、民間社會、法律繼承等方面中習(xí)慣法源地位的可能趨勢。

（一）從法觀念發(fā)展規(guī)律看民法典背景下“習(xí)慣”法源地位的發(fā)展趨勢

法學(xué)家對法的觀念認(rèn)知經(jīng)歷了三個變化，分別是自然法觀念、規(guī)則法觀念和“活的法”觀念［19］。 自然法觀念認(rèn)為，法本質(zhì)上來說是一種客觀規(guī)律，這種客觀規(guī)律是一種普遍一般的存在，任何人都需要遵從，立法者在制定法律時應(yīng)以客觀規(guī)律為基礎(chǔ)。 自然法觀念認(rèn)為，在客觀規(guī)律之外，人的社會性也是法的根源之一，其中習(xí)慣則是人們從事社會性活動的普遍性規(guī)范及外在表現(xiàn)形式，為人們所熟悉與遵循，便于經(jīng)濟(jì)活動的往來與降低經(jīng)濟(jì)活動的成本。 規(guī)則法相對于自然法，認(rèn)為國家機(jī)構(gòu)制定的法才是真正的法，它是一種純粹的規(guī)則或規(guī)范體系，而不是所謂的符合自然規(guī)律，因而自然法并不是嚴(yán)格意義上的法。 規(guī)則法觀念之下，習(xí)慣很難獲得國家權(quán)威的認(rèn)可，處于被忽視的羸弱境地。 而“活的法”相對于自然法與規(guī)則法，其對法的認(rèn)知則進(jìn)入了更深入的階段，擺脫了法律必須是規(guī)則條文、局限于形式的限制，更加關(guān)注法的內(nèi)涵與現(xiàn)實價值，肯定了日常生活中那些不成文、卻起到規(guī)范人們行為的風(fēng)俗、習(xí)慣、禁忌等的作用與價值。

縱觀來看，從自然法觀念、規(guī)則法觀念到“活的法”觀念，對于習(xí)慣法源地位的認(rèn)知，正是經(jīng)歷了肯定階段—否定階段—否定之否定階段，而這種認(rèn)知也是隨著法學(xué)研究的深入而逐步發(fā)展的。三種觀念之下對于習(xí)慣法源地位的看法存在巨大差異，其中爭議的焦點則是習(xí)慣的法源地位是否需要獲得國家權(quán)威的認(rèn)可，若過于強(qiáng)調(diào)法律必須具備外在的條文形式，則很難認(rèn)可習(xí)慣的法源地位。 由此可見，中國民事立法過程中對習(xí)慣法源地位的態(tài)度也經(jīng)歷了從否定階段到否定之否定階段這么一個曲折的認(rèn)知過程，最終“習(xí)慣”取代“政策”，正式成為民法的法源。 而且在民法典時代，民事立法、民事司法等層面也出現(xiàn)逐步穩(wěn)定和鞏固習(xí)慣法源地位的趨勢。 根據(jù)統(tǒng)計，民法典中“習(xí)慣”二字共出現(xiàn)19 次，表明習(xí)慣的法源地位越發(fā)受到重視［20］。

（二）從目前中國的立法趨勢看民法典背景下“習(xí)慣”法源地位的發(fā)展趨勢

任何法律體系的構(gòu)建在尋求社會幸福的可欲性的同時，必須扎根時代的“土壤”，這種矛盾帶來的張力恰恰是與所處時代的社會環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、人文觀念分不開的。 尤其是古代中國作為“禮法合一”的國家，依靠風(fēng)俗習(xí)慣維系社會秩序顯得尤為重要，在當(dāng)時所處的時代，習(xí)慣是具有積極意義的。 古代禮法制度很好地促進(jìn)了財產(chǎn)繼承、血脈維系、家族和諧、社會穩(wěn)定，使得很多文明、理念得以弘揚，尤其是禮法觀念深入人心，具有不可撼動的地位。 如哈特在論及社會規(guī)則與習(xí)慣的特征時談道：“社會規(guī)則除了外在面向之外，尚有‘內(nèi)在’面向，而外在面向是與社會習(xí)慣所共享，并且外在面向表現(xiàn)于觀察者所能夠記錄之規(guī)律統(tǒng)一的行為。”［21］而現(xiàn)代意義政治國家的建立，“天賦人權(quán)”“人民主權(quán)”“人人平等”等現(xiàn)代法治理念廣泛普及，從而構(gòu)建出新的現(xiàn)代化法律體系。由此看出，習(xí)慣或是國家法的適用，是以社會發(fā)展要求為前提的。

中國現(xiàn)階段進(jìn)入改革深水區(qū)，地區(qū)發(fā)展不均衡、民族差異性局面依舊存在，習(xí)慣在民間依舊被廣泛適用，例如民間每年“春運”期間的運費漲價。 當(dāng)下國情，習(xí)慣與國家法互為弓弦、彼此影響，為了服務(wù)全面依法治國國家戰(zhàn)略的需要，國家法應(yīng)加強(qiáng)與習(xí)慣的相容度與配合度。 對于符合民間價值選擇、滿足公眾預(yù)期、與國家法理念不沖突且國家法不方便硬性規(guī)制的領(lǐng)域，應(yīng)該大膽進(jìn)行習(xí)慣適用，以謀求國家法與習(xí)慣適用范圍和適用程度的和諧有序。

民間習(xí)慣成為國家法以條文的形式被明確采納和認(rèn)可，即進(jìn)入國家法體系之中演進(jìn)為“習(xí)慣法”，多采用“援習(xí)入典”的方式成為國家法的一部分。 從其被動地進(jìn)入國家法靜態(tài)體系的一面來看，這種“援習(xí)入典”方式可稱為民間習(xí)慣對國家法之“嵌入”［22］。 從形式上看，當(dāng)代中國以全國人大“集權(quán)式立法”為主、港澳特區(qū)和民族自治地方“自治式立法”為輔的“主從立法模式”也為此種“援習(xí)入典”方式提供了制度空間［14］166。 尤其是中國現(xiàn)行的民族區(qū)域自治制度為自治地方的人大根據(jù)本地實情吸納民族習(xí)慣進(jìn)入自治條例和單行條例中提供了比較充分的制度保障［14］166。 在“自治式立法”中，民間習(xí)慣自然擁有廣闊的進(jìn)入空間，例如伊犁哈薩克自治州通過對婚姻法的補(bǔ)充規(guī)定來維護(hù)哈薩克族七代內(nèi)禁止結(jié)婚的傳統(tǒng)習(xí)慣。①參見2005年8月14日頒布的《伊犁哈薩克自治州施行〈中華人民共和國婚姻法〉補(bǔ)充規(guī)定》第4 條：“禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚。 保持哈薩克族七代以內(nèi)不結(jié)婚的傳統(tǒng)習(xí)慣?！倍凹瘷?quán)式立法”也并不一律排斥民間習(xí)慣之進(jìn)入，其主要通過“概括性條款”為民間習(xí)慣之進(jìn)入提供可能的制度空間。 例如，承租人優(yōu)先購買權(quán)中近親屬除外的情形，實際是國家法對民間不動產(chǎn)買賣“先問親鄰”民事習(xí)慣的吸納。②參見2020年5月28日頒布的《中華人民共和國民法典》第726 條第1 款：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利；但是，房屋按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)或者出租人將房屋出賣給近親屬的除外?！?/p>

（三）從目前實然的法源體系看民法典背景下“習(xí)慣”法源地位的發(fā)展趨勢

中國實際的民法法源有兩大類，分別是制定法和習(xí)慣，其中制定法主要有七類。③七類制定法分別是：一是憲法中的民法規(guī)范，二是民法典及民事單行立法，三是國務(wù)院制定發(fā)布的民事法規(guī)，四是地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，五是規(guī)章中的民事規(guī)范，六是最高人民法院民事解釋的規(guī)范性文件，七是國際條約中的民法規(guī)范。整體來看，習(xí)慣相對于制定法處于末位法源與補(bǔ)充法源的地位，往往讓位于制定法，而制定法無法做到全然周延，因此習(xí)慣有其適用的空間，二者在各自的領(lǐng)域發(fā)揮作用，互為補(bǔ)充。 一般而言，習(xí)慣在不同情形下其適用效果多有不同，有時甚至引發(fā)社會矛盾與沖突。 其中在人際交往規(guī)模較小的社會中，習(xí)俗和規(guī)范大多可以維持秩序與合作，而在更大、更復(fù)雜且分層的社會中，人際交往則冷漠一些，增加了內(nèi)部沖突的可能性［23］。 因此，對于習(xí)慣的適用則需要結(jié)合實際情況進(jìn)行考量，不可一概而論。

在實踐層面，多采用四種方法對習(xí)慣進(jìn)行改造與適用。 一是“援習(xí)入釋”，法官在司法實踐中可以借法律解釋之名，將民間習(xí)慣納入法律規(guī)范之中后以發(fā)揮裁判民間糾紛之作用。 尤其是法律文本中的授權(quán)性條款、不確定性概念、法律原則和法律政策等較一般規(guī)范存在更大的解釋空隙，法官可以視具體個案之需要便宜行事，將個案情境包含之習(xí)慣納入其中，以達(dá)到協(xié)調(diào)民情與國家法之裁判目的［14］169。 更何況在當(dāng)下中國司法解釋中，最高人民法院早已明確將“公序良俗”的“良俗”界定為“良習(xí)”［24］。 二是“援習(xí)入判”，法官還可不以司法解釋之名而依據(jù)法理甚或徑直將民間習(xí)慣納入司法審判中，以達(dá)到協(xié)調(diào)民情與國家法之目的［14］171。 例如，2005年山東省青島市的“頂盆過繼案”，青島市中級人民法院法官在判決時認(rèn)為該民間習(xí)俗未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定具有積極作用，從而維持了原判。④參見青島市李滄區(qū)人民法院（2005）李民初字3460 號民事判決書；青島市中級人民法院（2006）青民—終字206 號民事判決書。三是“援習(xí)入調(diào)”，即將民間習(xí)慣引入民事調(diào)解之中，例如“海絨草場糾紛案”中，調(diào)解組經(jīng)過深入走訪與考察，最終肯定與采納了牧民實踐過程中形成的草場使用習(xí)慣［25］。 四是行政處置，官方在行政上對習(xí)慣的處置主要是通過各種移風(fēng)易俗之運動、干預(yù)各地鄉(xiāng)規(guī)民約之規(guī)定、在行政執(zhí)法和行政調(diào)解中以排除或引入習(xí)慣等方式實現(xiàn)的，例如中國西南邊陲為應(yīng)對毒品危害，則會把禁止吸食大煙、禁止賭博寫入寨規(guī)。①云南省瀾滄縣糯福鄉(xiāng)南段老寨寨規(guī)（1995年）第1 條、第2 條規(guī)定：“不準(zhǔn)食大煙，抓獲吸食者送交政府處理”和“不賭博，抓獲者給予罰款處理”。 參見張曉輝、王啟梁《民間法的變遷與作用——云南25 個少數(shù)民族村寨的民間法分析》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第5 期。

（四）從應(yīng)然的法源理論看民法典背景下“習(xí)慣”法源地位的發(fā)展趨勢

對于應(yīng)然法源，學(xué)界有不同看法。 魏振瀛教授認(rèn)為，民法淵源包括制定法、習(xí)慣、判例和法理四種［11］21。 楊立新教授認(rèn)為民法的法源有三種：一是法律，二是習(xí)慣，三是法理［9］22。 立法往往具有滯后性，并不能規(guī)制社會中可能出現(xiàn)的一切情形，習(xí)慣與法理確有存在之必要，且社會發(fā)展日新月異，通過法律過度規(guī)制民間行為則可能削弱社會活力，不利于社會創(chuàng)造，容易阻礙社會的進(jìn)步與發(fā)展。 在新時代，某些糾紛和社會現(xiàn)象無法通過法律和習(xí)慣來解決，尤其是社會中出現(xiàn)新事物無法進(jìn)行規(guī)制的時候，法理的作用則凸顯出來。 但就目前來看，中國暫時沒有將法理作為民法典的法律淵源，原因大致有兩點：一是民法典確立的基本原則近乎可以充當(dāng)法理的作用進(jìn)行司法適用，且高度抽象出來的民法原則，最能反映民法典的價值理念與核心內(nèi)涵；二是司法實踐過程中很難明確法理的司法適用條件，引用法理則會間接擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，極易導(dǎo)致法理的不當(dāng)適用造成價值背離的后果，引發(fā)司法裁判的不公。

在司法實踐中，很多案例表明法官會運用習(xí)慣與法理指導(dǎo)司法審判工作，調(diào)解民事糾紛。 例如，在“江蘇無錫冷凍胚胎案”的二審判決中，中國立法層面對“冷凍胚胎”的法律性質(zhì)并沒有明確規(guī)定，法官則運用法理將其界定為“人”與“物”的過渡存在，可以被繼承，并照顧“白發(fā)人送黑發(fā)人”的風(fēng)俗民情進(jìn)行了判決。②一審判決認(rèn)為冷凍胚胎屬于“人”不可被繼承，二審判決認(rèn)為屬于“人”與“物”的過渡存在，可以被繼承。 參見無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第01235 號民事判決書。

因此，根據(jù)適用效力來判斷，習(xí)慣的法源地位可以分兩種情況考慮：一般情況下，習(xí)慣屬于末位適用的地位，司法實踐中則優(yōu)先考慮法律的適用，若法律出現(xiàn)缺位時則通過習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)足；特殊情況下，習(xí)慣躍遷至優(yōu)先適用的地位，此時習(xí)慣的適用地位處于法律之前。 其中特殊情況主要指少數(shù)民族地區(qū)法律適用的變通等情況，為照顧少數(shù)民族的特有習(xí)俗，從而國家法讓位于民俗，習(xí)慣處于優(yōu)先適用的地位。 例如，白族習(xí)慣法規(guī)定離婚要打木刻或立字據(jù)，離婚后女方回娘家去住，只要不改嫁，可以不退還彩禮，改嫁時退還彩禮由新夫承擔(dān)［26］。

（五）從形成民間社會的角度看民法典背景下“習(xí)慣”法源地位的發(fā)展趨勢

在大衛(wèi)·休謨看來，人是一種習(xí)慣養(yǎng)成的動物［27］。 一方面，人們?yōu)榱诉m應(yīng)社會環(huán)境，不斷被社會環(huán)境約束，從而形成適應(yīng)社會環(huán)境的習(xí)慣；另一方面，為了降低交易成本與促進(jìn)交往便利，人們也在不斷形成、轉(zhuǎn)化和淘汰習(xí)慣。 間接來看，習(xí)慣與民間社會不斷進(jìn)行動態(tài)調(diào)試，猶如兩個轉(zhuǎn)動的齒輪在不斷吻合，協(xié)同發(fā)展，交替促進(jìn)。 習(xí)慣往往是在民間社會中自發(fā)形成的，發(fā)展演變有其內(nèi)在規(guī)律，并且具有強(qiáng)大的勢能與慣性，并非因個人意志而產(chǎn)生，也不會因個人意志而消亡，它往往代表著整體意志的考量與選擇。 特別是中國各地有著各種各樣的民風(fēng)民俗，相應(yīng)的民俗習(xí)慣往往源自不同的民族禁忌。 隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、人們交往方式的改變，根植于民間社會土壤的習(xí)慣或逐步消亡，或被改造以適應(yīng)新的情形。 另外，民間社會也有可能催生新的習(xí)慣，尤其是在市場經(jīng)濟(jì)時代，多會演化出更多降低交易成本、方便合同訂立的交易習(xí)慣，例如電子商務(wù)、虛擬貨幣、云支付等新技術(shù)的應(yīng)用，會形成新的交易習(xí)慣。 立法的滯后性并不能很好地適應(yīng)技術(shù)革新帶來的新局面，往往需要具有規(guī)則意義的習(xí)慣進(jìn)行規(guī)制。

當(dāng)下體現(xiàn)得最多的，便是村規(guī)民約。 村民在自治過程中會形成各種村規(guī)民約，雖然村規(guī)民約不同于法律，但是對村民具有一定的約束力，甚至在移風(fēng)易俗方面的作用超過國家法。 例如，云南省西雙版納州勐海縣勐遮鎮(zhèn)曼恩村常受邊境毒品的危害，村民自治小組通過《禁毒村規(guī)民約》，在禁止村民吸食、買賣、制作毒品，防止村民種植毒品原植物等方面發(fā)揮了巨大的作用［28］。 村規(guī)民約主導(dǎo)的習(xí)慣，村民往往對其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容達(dá)成了共識，為村民所遵守，一旦違反則會受到一定的處罰。 雖然習(xí)慣沒有法律的適用范圍廣，但是在特定區(qū)域，相對于國家法，習(xí)慣的約束效果可能會更好。 而且習(xí)慣不同于法律責(zé)任的承擔(dān)，依照民間習(xí)慣進(jìn)行的處罰方式或是財產(chǎn)賠付、或是輿論譴責(zé)、或是民間調(diào)解，其形式多樣，方便便捷，利于民事權(quán)益的救濟(jì)與維護(hù)，也容易為民眾所接受。

（六）從法律繼承看民法典背景下“習(xí)慣”法源地位的發(fā)展趨勢

傳統(tǒng)中國的家國一體國家觀，既植根于其經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)，又強(qiáng)化于倫理政治文化傳統(tǒng)，還與文化原理同構(gòu)同理，并獲得國家法制和社會規(guī)范的維護(hù)與支持［29］。 散落在民間具有規(guī)則意義的習(xí)慣，往往承載著文化傳統(tǒng)，最能反映民族特性與氣質(zhì)，是區(qū)別于世界其他民族的獨特性所在，也是反映面向21 世紀(jì)、體現(xiàn)具有中國特色的民法典之所在。 近代中國法治現(xiàn)代化進(jìn)程中表現(xiàn)出迫切通過法律來促進(jìn)社會變遷，以達(dá)到改進(jìn)社會之目的，然而移植過來的法律很難與民間自在運行的規(guī)則接洽，多相互掣肘，呈現(xiàn)出互相對抗的態(tài)勢，且有愈演愈烈之勢。 相對于中國對西方的法律移植，體現(xiàn)中國特色的民間習(xí)俗、風(fēng)俗習(xí)慣一直在民間社會為民眾所遵從與運用，猶如沉睡之寶庫，亟待通過法律繼承的方式將其喚醒。

民事立法、民事司法實踐過程中，對符合公序良俗習(xí)慣的采納與運用，既可以填補(bǔ)國家法適用范圍的不足，也可以保障民法體系的開放性。 特殊的民間規(guī)則更多地反映了本民族對人與人、人與社會、個體與國家、人與自然關(guān)系的思考與凝練，例如民間很多家庭的女兒出嫁后由于未與父母居住在一起，未對父母盡主要贍養(yǎng)義務(wù)，爾后則不再繼承或少部分繼承父母遺產(chǎn)。①受“嫁出去的女兒，潑出去的水”觀念的影響，由于農(nóng)村婦女出嫁后無法與父母同住從而無法盡主要贍養(yǎng)義務(wù)，因此在繼承財產(chǎn)時不分或者少分。 參見朱佳佳《農(nóng)村婦女繼承權(quán)保護(hù)問題研究》，中國人民公安大學(xué)碩士學(xué)位論文，2019年。這反映了個人與家庭關(guān)系的認(rèn)知，司法實踐中也會將此種民間規(guī)則考慮進(jìn)來，吸收到裁判當(dāng)中。 近代法治現(xiàn)代化過程中對西方的法律移植容易“水土不服”，出現(xiàn)違背倫理常識的情況，例如祖父母對孫子女的探望權(quán)，側(cè)面反映在借鑒西方獨立家庭結(jié)構(gòu)法律規(guī)定時縮小了中國獨有的家庭代序范圍。②參見福建省德化縣人民法院（2018）閩0526 民初2010 號民事判決書。鑒于民事實踐中大量上述情形的存在，移植過來的法律缺乏親民之活力，很難為民間社會所接納，民眾對其表現(xiàn)出一種本能的排斥與隔閡。 相反，植根于民間土壤的風(fēng)俗習(xí)慣與規(guī)范，則為民眾所熟悉，并自然而然地被遵從與運用。 由此可知，習(xí)慣的作用逐漸凸顯，不斷發(fā)揮實踐價值，中國立法層面、執(zhí)法層面、司法層面應(yīng)逐步重視傳統(tǒng)習(xí)俗和民間規(guī)范，積極對習(xí)慣法源地位的發(fā)展趨勢作出科學(xué)預(yù)測。

結(jié) 論

民法典第10 條對習(xí)慣作為法源地位的肯定，體現(xiàn)了對民族傳統(tǒng)、民俗風(fēng)情的尊重，也是“面向21 世紀(jì)民法”中國特色社會主義法治理念的集中彰顯，充分體現(xiàn)了文化自信與民族自信，也保證了民法體系的開放性，避免國家法在權(quán)利救濟(jì)上的真空，還使得符合公序良俗的民間規(guī)則得以承繼。 習(xí)慣相對于國家法的法源地位多處于補(bǔ)充與末位的境地，這并不是對其法源地位的輕視，而是根據(jù)適用范圍、強(qiáng)制效力的正確分工與融合，也符合“自然法—規(guī)則法—活的法”的法律發(fā)展規(guī)律。 葉士朋在《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》一書中提道：“法律產(chǎn)生于民族精神（Volksgeist），由這個民族的文化傳統(tǒng)和法律傳統(tǒng)所構(gòu)成。”［30］相信在未來民事司法實踐過程中，習(xí)慣作為民法法源將會在司法裁判、民事調(diào)解等方面提供更多符合傳統(tǒng)習(xí)俗、符合民族氣質(zhì)、符合中國民情的思路與契機(jī)。