周元偉

(云南大學(xué) 法學(xué)院，昆明 650000)

一、以功能區(qū)分視角重新認(rèn)識離婚冷靜期的必要性

我國離婚冷靜期制度發(fā)軔于《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的頒行并在兩年間備受矚目。《民法典》第1077條規(guī)定，自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。這意味著有登記離婚意向的夫婦在正式離婚之前必須體驗(yàn)30天的準(zhǔn)離婚生活。早在《民法典》面世之前，就有人提出冷靜期制度是讓整個(gè)社會為一小波人的婚姻問題買單[1]，但也有自媒體呼吁人們在冷靜期問題上保持冷靜與克制以維系家庭圓滿[2]。當(dāng)時(shí)學(xué)界對離婚冷靜期合理性的論辯也呈“膠著”之象，支持者主張離婚冷靜期可使申請離婚的當(dāng)事人整理情緒、保持理性[3]，同時(shí)可減少輕率離婚現(xiàn)象并維護(hù)社會穩(wěn)定，是當(dāng)下制度設(shè)置的最優(yōu)解[4]。反對一方則主張婚姻具有高度私人性，父母尚且無力參與，更何況婚姻登記機(jī)關(guān)。[5]觀念與立場的對立造就了各方互不相讓的“離婚冷靜期合理性大討論”。

重新認(rèn)識離婚冷靜期具有必要性。隨著時(shí)間推移，人們開始反思“非黑即白”的立場之爭，并關(guān)注如何在既有制度下保障自己的合法權(quán)益，許多律師開始提供相關(guān)在線法律咨詢，部分博主也在社交平臺以日記的形式記錄離婚冷靜期內(nèi)自己心態(tài)轉(zhuǎn)變與生活狀況，分享自己的“離婚心得”。[6]這忠實(shí)記錄了個(gè)體面對制度變革時(shí)的反應(yīng)與變化：從最初的茫然與質(zhì)疑到接受并理性反思，再到參與視角下的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)記敘，并在既定制度下保障自己的權(quán)益。民眾關(guān)注旨趣的移轉(zhuǎn)與理論研究的“膠著”共同呼吁離婚冷靜期論域內(nèi)研究視角的轉(zhuǎn)變，張劍源以整體視角重新厘定離婚問題的本質(zhì)，并指出冷靜期制度既非直接干預(yù)又不等同于完全放任而是在二者之間的一種特殊規(guī)定，它關(guān)涉家庭倫理、社會效果與個(gè)人權(quán)利保障等諸多內(nèi)容[7]；馬志勇則梳理了我國婚姻制度背后“道德義務(wù)論”與“與情感自由論”的指導(dǎo)思想的發(fā)展脈絡(luò)，指出二者經(jīng)過融合發(fā)展最終形成一種新型實(shí)用性[8]；羅洪陽和徐肖藝在區(qū)分冷靜期制度價(jià)值的基礎(chǔ)上，主張當(dāng)下應(yīng)當(dāng)根據(jù)離婚的不同原因適當(dāng)延長或縮短冷靜期的時(shí)間，以謀求價(jià)值總量的最大化[9]。從“離婚心得”到線上法律咨詢，從對本質(zhì)問題的重新厘定到制度背后思想觀念的梳理再到進(jìn)一步提出區(qū)分冷靜期持續(xù)時(shí)間的構(gòu)想，這深刻體現(xiàn)出，人們已放棄虛幻獨(dú)斷的價(jià)值評判，并開始著力從不同視角剖析離婚冷靜期，強(qiáng)調(diào)以不同進(jìn)路獲取認(rèn)識論、方法論上的知識增量。

本文以功能區(qū)分的視角實(shí)現(xiàn)對離婚冷靜期的重新認(rèn)識。上述研究已從規(guī)范面向入手著重分析了《民法典》第1077條對人們實(shí)現(xiàn)何種指引，闡釋冷靜期制度的本質(zhì)及背后的邏輯支撐，并探尋如何在既有制度下保障個(gè)體權(quán)利。這都是學(xué)者所在法律實(shí)踐與理論研究中對離婚冷靜期的深刻闡釋，足以引導(dǎo)重新認(rèn)識離婚冷靜期制度。實(shí)際上，人們對離婚冷靜期的爭論代表了群體與個(gè)體的新一輪協(xié)商與博弈[10]，而群體與個(gè)體博弈的落腳點(diǎn)是對“離婚冷靜期到底是不是一個(gè)好制度”以及“在當(dāng)今社會離婚冷靜期到底有沒有存在的必要”等問題的爭論。值得注意的是，幾乎沒有文章以婚姻自由價(jià)值的絕對超越指向[11]為論據(jù)，即使是持反對意見的人也只是認(rèn)為離婚冷靜期制度弊大于利，這就意味著無論是輿論發(fā)聲還是學(xué)術(shù)討論大都秉持一種實(shí)用主義的理念。實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)立足于現(xiàn)實(shí)生活并把獲得效用作為最高目的[12]， 因此在重新認(rèn)識離婚冷靜期過程中，應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注實(shí)踐需求并重新審視帶來社會效用的冷靜期制度功能的具體內(nèi)涵、分類以及價(jià)值，在明晰制度功能的基礎(chǔ)上探尋完善方向。為更好地展開論證，筆者將文章分為四個(gè)部分：第一章主要分析以功能為切入點(diǎn)重新認(rèn)識離婚冷靜期的必要性，第二章詳細(xì)闡述離婚冷靜期控制功能與調(diào)整功能的具體內(nèi)涵，第三章著重考察不同時(shí)期、不同國家關(guān)于 “類離婚冷靜期”制度設(shè)計(jì)與完善的經(jīng)驗(yàn)，第四章集中探究如何完善我國離婚冷靜期制度。

二、離婚冷靜期控制功能與調(diào)整功能的區(qū)分

(一)控制功能與調(diào)整功能的內(nèi)涵與關(guān)系

沒有哪個(gè)法條不會將其起源歸功于某種實(shí)際的動機(jī)(規(guī)范目的)[13]， 《民法典》第1077條最直接的規(guī)范目的在于“限制率性離婚，保障實(shí)質(zhì)性婚姻自由”[14]，為確保實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，控制功能以強(qiáng)有力的方式推動人們行為上的趨同，即要求人們在正式完成登記離婚之前必須經(jīng)過30天的冷靜期，在這期間雙方夫妻法律身份與義務(wù)不發(fā)生變化。就性質(zhì)而言，控制功能更多體現(xiàn)出《民法典》第1077條的規(guī)范性與權(quán)威性，規(guī)范性意味著行為人受到法律規(guī)則的指引，并認(rèn)為自己有義務(wù)按照法律規(guī)定的行為模式去行動，同時(shí)會以法律規(guī)定的行為模式作為衡量自己行為正確與否的標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)威性意味著不論行為人自己的意愿如何，行為人行為在其他價(jià)值評判體系內(nèi)被如何界定，[15]只要行為不滿足法定程序及要事條件，就不產(chǎn)生當(dāng)事人臆想中的法律效果。

調(diào)整功能是指離婚冷靜期基于法律制度的身份以自身規(guī)范目的為導(dǎo)向，向其他社會規(guī)范與觀念發(fā)出“反對輕率離婚，保障實(shí)質(zhì)婚姻自由”價(jià)值引領(lǐng)，以促進(jìn)婚姻領(lǐng)域內(nèi)規(guī)范以及觀念的整合。此處，整合的概念來源于帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義，他認(rèn)為任何系統(tǒng)都具有的整合功能，它促進(jìn)系統(tǒng)內(nèi)部各部分協(xié)調(diào)，并推動各部分融合成一個(gè)起作用的整體。[16]輕率離婚多被視為不理性的行為，但這并不意味著輕率離婚行為不受到任何規(guī)則的指引，隨著全球化程度的加深，帶有“個(gè)人主義”與絕對“自由主義”的選擇與價(jià)值判斷開始進(jìn)入人們的視野并逐漸被接納，這些選擇與判斷逐漸形成了不成文的婚戀潛規(guī)則，并逐步為道德和習(xí)俗等所接納。當(dāng)今法律作為國家最為重要的治理資源，其本身肩負(fù)著整合規(guī)范的功能，[17]在正式登記離婚前設(shè)置30天冷靜期不僅是降低離婚率的手段，更是國家規(guī)范層面向社會實(shí)踐層面?zhèn)鬟f出的主流價(jià)值信號。冷靜期制度的出臺體現(xiàn)出法律對“保護(hù)實(shí)質(zhì)性婚姻自由”的肯定以及對極端自由主義婚戀觀的摒棄，以往被默許的輕率離婚與“閃婚閃離”將不再被現(xiàn)行法律制度接受。這種事實(shí)上的“不接受”會削弱上述道德標(biāo)準(zhǔn)和婚戀潛規(guī)則的效力，并推動此類規(guī)范向《民法典》第1077條規(guī)范目的所體現(xiàn)的價(jià)值觀靠攏。

控制功能與調(diào)整功能之于離婚冷靜期如車之兩輪、鳥之雙翼，二者并駕齊驅(qū)相輔相成以促使規(guī)范目的達(dá)成。但控制功能來源于對冷靜期制度行為模式的恪守，而調(diào)整功能則由來源于冷靜期的規(guī)范目的本身，這種來源上的差異決定著二者具有一定程度的區(qū)別。首先，控制功能具有規(guī)范性與強(qiáng)制性，而調(diào)整功能并不體現(xiàn)出強(qiáng)制性的面向，其講究潛移默化潤物細(xì)無聲；其次，控制功能直接作用于人們的行為，影響人們的行為邏輯，而調(diào)整功能所發(fā)出的是一種價(jià)值引領(lǐng)，讓人們真正意識到離婚冷靜期存在的意義與價(jià)值，發(fā)揮“真正規(guī)則”的效果。最后，冷靜期的控制功能注重短期內(nèi)離婚率的降低，調(diào)整功能意在長遠(yuǎn)問題的解決。控制功能為人們行為提供有限的指引，當(dāng)且僅當(dāng)離婚夫妻選擇以登記方式離婚時(shí)，控制功能才能發(fā)揮作用；但當(dāng)人們選擇以訴訟方式離婚時(shí)，《民法典》第1077條的規(guī)范目的將會落空。伴隨冷靜期制度的出臺，登記離婚已經(jīng)不具備其原有的節(jié)約夫妻雙方時(shí)間成本的特征，由此人們或?qū)⒏鼉A向于選擇訴訟離婚，而這更加重了司法的負(fù)擔(dān)。因此，控制功能只能實(shí)現(xiàn)短時(shí)內(nèi)離婚率的降低，從長遠(yuǎn)和整體視角來看，需要降低人們離婚的欲望而非增加人們離婚的步驟。調(diào)整功能意在從長遠(yuǎn)角度解決法律糾紛保障公民權(quán)益，但無論是整合社會規(guī)范還是實(shí)現(xiàn)價(jià)值引領(lǐng)，都需要以微觀個(gè)體實(shí)踐的疊加為要件，這意味著短期內(nèi)調(diào)整功能很難發(fā)揮作用。

(二)區(qū)分控制功能與調(diào)整功能的價(jià)值

1.拒斥對離婚冷靜期正當(dāng)性的解構(gòu)

控制功能與調(diào)整功能的二分一定程度上阻斷了對冷靜期制度正當(dāng)性的任意解構(gòu)。從廣義上來說離婚冷靜期具有維系家庭穩(wěn)定、保障社會穩(wěn)定、保護(hù)未成年身心健康等功能，但上述功能并非離婚冷靜期的功能而是婚姻自由的社會功能，[18]這種觀點(diǎn)誤將離婚冷靜期當(dāng)作維護(hù)婚姻自由的唯一手段，由此順理成章地認(rèn)為，一旦婚姻自由沒有達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，那么冷靜期制度就失去了正當(dāng)性。實(shí)際上家庭與社會安定無法靠單一制度的設(shè)置而實(shí)現(xiàn)，良好社會效果的實(shí)現(xiàn)需要法律體系內(nèi)制度的配合與落實(shí)，以及一般人觀念的認(rèn)可與行為上的趨同。此外，人們在評價(jià)離婚冷靜期時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)將離婚冷靜期與其他保障社會效果的法律措施區(qū)分開，還應(yīng)當(dāng)將控制功能與調(diào)整功能區(qū)分開。人們應(yīng)當(dāng)以數(shù)據(jù)和社會行為實(shí)踐(有沒有更少的人離婚)為標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)冷靜期的控制功能，而以公眾的幸福感、婚戀觀以及婚戀法意識的改變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)來評價(jià)冷靜期制度的調(diào)整功能。離婚冷靜期的控制功能所能實(shí)現(xiàn)的是登記離婚率數(shù)據(jù)上的下降，只要登記離婚人數(shù)下降了，那么冷靜期控制功能便已實(shí)現(xiàn)；但在評價(jià)調(diào)整功能時(shí)情況將會比較復(fù)雜，因?yàn)檎{(diào)整功能意在改變?nèi)藗兓閼僮杂捎^念，整合法律、道德、習(xí)俗等規(guī)范，它致力于長遠(yuǎn)問題的解決，而問題解決過程中難免出現(xiàn)個(gè)案中制度異化的現(xiàn)象。因此，不能因?yàn)槟硶r(shí)某地某人的不幸福、婚姻觀扭曲來否定整體的制度價(jià)值，只要規(guī)范的整合仍然在進(jìn)行、配套的權(quán)利保障機(jī)制仍然在發(fā)展、人們的婚戀觀積極向國家規(guī)范體現(xiàn)出的價(jià)值靠攏，那么冷靜期的調(diào)整功能就沒有失范，如果控制功能與調(diào)整功能都按部就班地發(fā)揮作用，那么離婚冷靜期存在的合理性就不應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。

綜上，從短期社會效果與極端個(gè)案為切入點(diǎn)解構(gòu)離婚冷靜期正當(dāng)性是有失偏頗的，人們對于該制度的苛刻來源于對冷靜期功能認(rèn)識上的模糊甚至錯位。因此，只有重新區(qū)分和定義冷靜期制度的功能，才能獲得對制度清晰的定位與認(rèn)識，拋棄既往過高的心理預(yù)期，降低冷靜期制度正當(dāng)性被解構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。

2.突出法律制度與社會需求間的張力

拒絕任意性解構(gòu)不代表無視個(gè)體在離婚冷靜期中承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與正當(dāng)需求，區(qū)分控制功能與調(diào)整功能促使人們正視規(guī)范制度為個(gè)體權(quán)利保障帶來不確定的因素。離婚冷靜期制度的控制功能為有離婚想法的夫妻提供了一個(gè)機(jī)會，其設(shè)計(jì)初衷是讓夫妻雙方“消消氣，下下火”，體驗(yàn)30天“準(zhǔn)離婚”的生活并反思他們婚姻困境中的癥結(jié)所在，以便在理性分析的基礎(chǔ)之上探討離婚的必要性。但法不是針對善而是針對惡制定的，在涉及人的問題方面，立法者必須是悲觀主義者。[19]離婚冷靜期為夫妻雙方提供的機(jī)會并非日常生活用語中帶有褒義色彩的“機(jī)會”，而是一種中性的機(jī)會，在冷靜期規(guī)定的30天內(nèi)，家暴、遺棄、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等惡性事件均有可能發(fā)生，而控制功能在面對這些惡性事件時(shí)往往是束手無策的。如果將婚姻中產(chǎn)生的沖突全部交予“機(jī)會”解決，無異于將法律實(shí)施的責(zé)任由國家轉(zhuǎn)移到了人民手中，古云“徒法不足以自省”，更何況在制度銜接權(quán)利保護(hù)機(jī)制缺失的情況下，處于離婚冷靜期間的弱勢方更無法保障自己的權(quán)利。冷靜制度的完善應(yīng)以正確認(rèn)識控制功能局限性為前提，謹(jǐn)防制度優(yōu)越性遮蔽權(quán)利保障迫切性，謹(jǐn)防制度制定層面的不作為帶來個(gè)案后果的極端不正義。

3.明晰價(jià)值引領(lǐng)與規(guī)范整合的重要性

中國古代的婚姻觀推崇“父母之命，媒妁之言”。二十世紀(jì)初期，隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的加快，自由婚戀觀的逐漸興起，公眾對輕率離婚呈現(xiàn)出更大程度的包容與理解。尤其是當(dāng)下年輕人一邊以“閃婚閃離”的方式追尋自由與愛情，一邊在老一輩的絮絮叨叨和碎碎念念中掙扎逡巡，古代與現(xiàn)代、傳統(tǒng)和當(dāng)下正在婚姻自由觀念領(lǐng)域內(nèi)呈現(xiàn)出一種撕裂狀態(tài)，這種撕裂降低了婚姻自由相關(guān)問題確定性，當(dāng)人們面對類似“離婚冷靜期大討論”的爭議時(shí)，很難以理性論辯協(xié)商的方式達(dá)成一個(gè)各方都滿意的答案。而這種確定性的缺乏或?qū)⒁鹱杂芍髁x與自然本性的世俗泛濫，使得各種私欲和意志被賦予正當(dāng)權(quán)利的名義，各種權(quán)利凌駕于善和正義之上，最終將引發(fā)虛無主義與現(xiàn)代性的動蕩。[20]法律作為國家最重要的治理資源，代表著人民意志與主流意識形態(tài)，它不僅有義務(wù)更有能力實(shí)現(xiàn)價(jià)值引領(lǐng)，法律規(guī)范目的所產(chǎn)生的價(jià)值呼吁最終會成為一種主流價(jià)值。就婚姻領(lǐng)域而言，離婚冷靜期制度的出臺體現(xiàn)出鮮明的“保障實(shí)質(zhì)婚姻自由”的價(jià)值立場，隨著自我認(rèn)知與規(guī)則服從的相互反復(fù)印證，[21]道德、習(xí)俗會趨向于《民法典》第1077條的規(guī)范意旨，即放棄對絕對婚姻自由的追尋，以理性思考重塑婚姻價(jià)值并實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由、權(quán)利保護(hù)以及社會與家庭穩(wěn)定之間關(guān)系的統(tǒng)籌兼顧。

三、功能區(qū)分視角下離婚冷靜期完善進(jìn)路的比較與借鑒

在控制功能與調(diào)整功能二分的視角下，社會需求與制度規(guī)范間的張力顯得更為突出。如前文所述，控制功能致力于以強(qiáng)制手段保證《民法典》第1077條行為模式的完整落實(shí)，其本身并不關(guān)注個(gè)體幸福與權(quán)利保護(hù)；調(diào)整功能所提供的價(jià)值引領(lǐng)所帶來的確定性會增加個(gè)體的幸福感，整合后的規(guī)范所搭建的非正式規(guī)則也會為個(gè)體權(quán)利提供救濟(jì)，但無論是價(jià)值引領(lǐng)還是規(guī)范整合都不是在短時(shí)間內(nèi)可以完成的。這就意味著，短期內(nèi)離婚冷靜期中弱勢一方極有可能面臨權(quán)利保障的缺失，身陷極端個(gè)案不正義。許多國家和地區(qū)的制度體系中都存在 “類離婚冷靜期”的設(shè)置，它們以不同方式填補(bǔ)制度缺陷。以功能區(qū)分的視角對不同完善方式進(jìn)行深入剖析可為我國當(dāng)下離婚冷靜期的進(jìn)一步建設(shè)提供有益參考。

(一) 訴訟外糾紛解決機(jī)制間的銜接與“類離婚冷靜期”制度的完善

當(dāng)今西方各國多有“類離婚冷靜期”的制度設(shè)置，基于文化背景和既有法律體系的差異，不同國家“類離婚冷靜期”制度在適用條件、適用階段等方面各有不同，但其在制度設(shè)置與完善進(jìn)路等方面存在一些共性。其一，多數(shù)國家家事法都為離婚夫妻雙方提供了一段反思反省的時(shí)間。加拿大相關(guān)法律規(guī)定，希望通過訴訟方式離婚的夫妻雙方，除存在通奸、虐待等情形外，須向法庭提供分居一年的證明，此外協(xié)議離婚也需要耗費(fèi)申請者一個(gè)月的時(shí)間以完成相關(guān)手續(xù)。[22]這樣的制度安排實(shí)際上與我國冷靜期具有相同控制功能。美國算是離婚制度設(shè)置較為復(fù)雜的國家，且不同州之間的規(guī)定也不盡相同，例如路易斯安那州、亞利桑那州和阿肯色州實(shí)施的契約婚姻制度就要求離婚須以夫妻雙方分居了一段時(shí)間并經(jīng)過勸慰服務(wù)為前提。[23]紐約州的《家庭關(guān)系法》規(guī)定，除非有特殊情況，否則有未成年子女的夫妻在離婚前需要提前兩年發(fā)出警告，而沒有未成年子女的夫妻只需提前一年發(fā)出警告，不僅如此夫妻雙方在這段期間還需要參加離婚指導(dǎo)與相關(guān)教育課程。[24]即便是美國新興的便捷離婚，相關(guān)法律也對適格群體作出了明確界定，例如對是否存在家暴有爭議以及婚齡超過10年的夫妻不得適用便捷離婚。[25]1996年英國離婚法規(guī)定，意欲離婚的夫妻雙方需要參加信息會議，并進(jìn)行婚姻相關(guān)問題咨詢；在信息會議三個(gè)月之后方可進(jìn)行離婚破裂聲明；法院在收到離婚破裂聲明的14天起，會為夫妻雙方規(guī)定為期9-15個(gè)月的反省和考慮期；在反省與考慮期結(jié)束時(shí)，夫妻雙方中的任意一方可以向法院申請離婚判決，但如果法院認(rèn)為婚姻的解除會為婚姻一方或未成年子女帶來實(shí)質(zhì)性的困難，則可以做出“制止離婚判令”。[26]

其二，給予“反思機(jī)會”的法律制度并非獨(dú)立存在，“類離婚冷靜期”與其他制度配合形成了完整的婚姻解除與權(quán)利保障流程，在限制當(dāng)事人絕對婚姻自由的同時(shí)，最大程度上保障了離婚雙方的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這種制度上的銜接彌合了控制功能的不足，為法律難以規(guī)制的不法行為提供救濟(jì)，為法律無法觸及的情感矛盾提供疏導(dǎo)。例如，澳大利亞《家庭法》規(guī)定，離婚訴訟可以作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟，法院可以在批準(zhǔn)離婚時(shí)不連帶解決財(cái)產(chǎn)、子女等問題，但當(dāng)事人必須對此類問題進(jìn)行另案起訴。[27]同時(shí)在2009年，經(jīng)過各部門努力與多方合作，澳大利亞出臺了綜合處理離婚問題的方式——協(xié)調(diào)式家庭爭端解決方案，簡稱CFDR。[28]CFDR 的工作人員職業(yè)呈現(xiàn)多樣化，他們可能是社工、反家暴的專家或者心理學(xué)家，整個(gè)方案集程序適用評估、婚姻知識培訓(xùn)、情緒疏導(dǎo)、調(diào)解于一體。在整個(gè)CFDR流程中，當(dāng)事人不僅受到法律的保護(hù)，也接受了來自于社會各部門與各行業(yè)精英的幫扶，這種對“類冷靜期制度”的完善體現(xiàn)為正式制度與非正式制度之間的銜接，并在限制輕率離婚保護(hù)實(shí)質(zhì)性婚姻自由中發(fā)揮重要作用。

其三，在建構(gòu)糾紛解決機(jī)制過程中，多數(shù)國家傾向于增加調(diào)解在整個(gè)權(quán)利保障流程中所占比重。值得注意的是，西方語境下居中調(diào)解的第三方往往是專業(yè)的心理咨詢師或婚姻情感領(lǐng)域的專家，而非法院或官方的調(diào)解機(jī)構(gòu)；同時(shí)，調(diào)解的目的并非結(jié)案，而只是為了讓當(dāng)事人在庭前達(dá)成一致，以節(jié)省庭審資源。例如，澳大利亞相關(guān)法律規(guī)定，調(diào)解過程中調(diào)解員不允許存在自己的價(jià)值傾向，調(diào)解的作用僅限于給夫妻雙方提供一個(gè)平靜的場合，在專業(yè)人員的指引下實(shí)現(xiàn)理性有效的溝通，從而幫助雙方當(dāng)事人就爭議問題做出自己的決定，在此過程期間調(diào)解人絕對中立且不會為最終解決方案提出建議。[29]《法國民法典》也對離婚中的調(diào)解作出規(guī)定：當(dāng)事人通過律師向法院提起訴訟必須遵循和解(調(diào)解)前置的規(guī)定，法官既可以自行調(diào)解，也可以委托專業(yè)第三人進(jìn)行居中調(diào)解。[30]此外，英國婚姻法在改革過程中也逐步實(shí)現(xiàn)了從訴訟依賴到注重調(diào)解的躍遷，調(diào)解在離婚過程中占據(jù)越來越重要的位置。[31]

西方各國多有“類離婚冷靜期”的制度設(shè)置，同時(shí)也更傾向于以建立糾紛解決機(jī)制間銜接的方式處理制度與需求間的張力。從功能區(qū)分的視角下來看，這種處理方式認(rèn)識并補(bǔ)齊控制功能的局限性，在降低離婚率的同時(shí)，協(xié)助離婚夫妻雙方以最小的代價(jià)結(jié)束無法挽救的婚姻。但配套制度的構(gòu)建需要一定程度的社會投入，同時(shí)，接受幫扶的夫妻也須為此支付一定的時(shí)間成本與金錢成本，這就意味著“建立訴訟外糾紛解決機(jī)制間銜接”的完善方式未必適應(yīng)所有國家。

(二)推動婚姻自由觀念變革與考慮期間的完善

上一部分完成了對“類離婚冷靜期”制度完善方案的橫向比較，列舉了當(dāng)下西方各國的制度完善方案。這些方案固然有可取之處，但因我國文化等方面與西方存在不同，因此只有在結(jié)合我國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，才能實(shí)現(xiàn)冷靜期制度的進(jìn)一步完善。本小結(jié)將以陜甘寧邊區(qū)婚姻自由觀念的變更為線索，總結(jié)邊區(qū)政府完善考慮期間的經(jīng)驗(yàn)，探尋觀念變革、宣傳教育以及“類離婚冷靜期”(考慮期間)完善的關(guān)系，以服務(wù)于當(dāng)下我國冷靜期制度的進(jìn)一步建設(shè)。

邊區(qū)政府成立之前，陜甘寧地區(qū)地理環(huán)境閉塞、經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后，封建思想根深蒂固，早婚現(xiàn)象普遍，婦女社會地位低下。[32]1939年邊區(qū)婚姻條例的出臺以及婦女政策上的變更推動了婚姻自由觀念的解放，并力圖實(shí)現(xiàn)婚姻自由觀念的普及，這回應(yīng)了當(dāng)時(shí)社會文明進(jìn)步需求，奠定了顛覆陳朽倫理觀念和構(gòu)建新理念的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，為從根本上解決封建禮法之下的婚姻家庭矛盾發(fā)揮了積極作用。同時(shí)，邊區(qū)也有出現(xiàn)個(gè)體濫用婚姻自由權(quán)利的現(xiàn)象，這種權(quán)利的過度行使是對封建禮法長期壓抑人性自由的逆反表達(dá)。1940年前后邊區(qū)最高法院為解決婚姻自由權(quán)利濫用問題，在司法中創(chuàng)造性地引入了設(shè)置考慮期間這一裁判慣例，以緩解新舊觀念的沖突?？紤]期間成為一種司法上的慣常做法，即在離婚案件審判中當(dāng)滿足某些條件時(shí)，法官便判決夫妻雙方不準(zhǔn)離婚并給予半年到兩年的時(shí)間進(jìn)行反省。上述條件主要包括：其一，未達(dá)法定婚齡；其二，離婚訴訟時(shí)女方有身孕；其三，以情感不合之名行嫌貧愛富之實(shí)；其四，嚴(yán)重背離當(dāng)?shù)氐赖铝?xí)俗的其他情形。[33]

從功能區(qū)分的視角來看，考慮期間與離婚冷靜期雖在制度表達(dá)上存在巨大差異，卻在功能層面上具有相似之處。具體而言，二者的規(guī)范目的都在于限制輕率離婚并保護(hù)實(shí)質(zhì)婚姻自由；二者都具有控制功能并且都以離婚過程設(shè)置限定條件為手段，給予夫妻雙方一個(gè)反思反省的期間以重新審視既往矛盾并反思是否繼續(xù)提出離婚；二者又具有立足于法律向其他規(guī)范發(fā)出的價(jià)值呼吁的調(diào)整功能，考慮期間呼吁邊區(qū)人民放棄對封建壓迫的逆反表達(dá)，拒絕婚姻自由的濫用?？紤]期間雖是一種創(chuàng)造性設(shè)計(jì)，卻并非“拍腦袋”式的胡亂設(shè)計(jì)。1940年之后邊區(qū)婦女政策發(fā)生了轉(zhuǎn)向，婚姻政策的主要內(nèi)容由“斗爭、脫離家庭”向“統(tǒng)一戰(zhàn)線下的家庭和睦”衍進(jìn)。[34]考慮期間的設(shè)置根植于政策變化，反映邊區(qū)對降低離婚率的迫切需求。

邊區(qū)時(shí)期經(jīng)濟(jì)、文化、社會發(fā)展水平有限，無論是社會還是個(gè)體都無力承擔(dān)訴訟外糾紛解決機(jī)制建設(shè)所帶來的巨大成本。因此，考慮期間的完善方式只能另辟蹊徑，即在法律實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)調(diào)整功能的作用，加快實(shí)現(xiàn)規(guī)范整合與價(jià)值引領(lǐng)，以保護(hù)人民權(quán)利保障人民幸福。陜甘寧邊區(qū)政府歷來強(qiáng)調(diào)宣傳工作的重要性，并以宣傳教育為基點(diǎn)實(shí)現(xiàn)調(diào)整功能，當(dāng)時(shí)不僅有專門的宣傳隊(duì)，在婦女工作中還著重突出婦聯(lián)的作用；[35]戰(zhàn)爭環(huán)境下，邊區(qū)突破地域、文化水平等差異，采用不同形式的宣傳和教育手段，以報(bào)刊、書籍等文字載體，歌謠、戲劇的藝術(shù)創(chuàng)造，輔之教育、司法實(shí)踐為路徑擴(kuò)大邊區(qū)法制宣傳教育的影響力。[36]隨著考慮期間的施行，邊區(qū)宣傳內(nèi)容由“婚姻自由”轉(zhuǎn)向“家庭和睦”[37]，婚姻家庭改革是一項(xiàng)全面復(fù)雜的工作，在經(jīng)濟(jì)文化落后封建傳統(tǒng)根深蒂固的邊區(qū)，保護(hù)實(shí)質(zhì)性婚姻自由不能僅僅依靠考慮期間的控制功能，還需要以各種方式充分發(fā)揮冷靜期間的調(diào)整功能，需要以司法為基點(diǎn)向民眾傳達(dá)限制離婚的價(jià)值。

(三)總結(jié)

綜上所述，“建立訴訟外糾紛解決機(jī)制間銜接”與“推動觀念變革”之間并無優(yōu)劣之分，只是基于不同制度與社會環(huán)境背景對“類離婚冷靜期”所做出的不同層面的完善，一個(gè)關(guān)注控制功能一個(gè)關(guān)注調(diào)整功能。所有設(shè)置 “類離婚冷靜期”制度的國家，都意識到這種制度設(shè)置所帶來的除了低離婚率外還有個(gè)體權(quán)利保障缺失等問題：精細(xì)化程度高、經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況較好的國家著力填補(bǔ)控制功能的局限性，建立一整套權(quán)利保障流程，專業(yè)人員運(yùn)用知識和專業(yè)技能實(shí)現(xiàn)對離婚夫婦點(diǎn)對點(diǎn)的幫扶與救濟(jì)，這在帶來權(quán)利保障的同時(shí)，也要求社會和離婚群體共同承擔(dān)由此產(chǎn)生的制度成本、人工成本與時(shí)間成本；積極發(fā)揮“類離婚冷靜期”的調(diào)整功能，不僅可以降低離婚率，緩解個(gè)體權(quán)利保障缺失的問題，減輕社會和個(gè)體的負(fù)擔(dān)，同時(shí)觀念的趨同將塑造人們內(nèi)心的認(rèn)同感，人們將發(fā)自內(nèi)心地認(rèn)為離婚并非解決家庭矛盾的好方法，冷靜期的確可以給夫妻雙方提供一個(gè)交流溝通的時(shí)間和挽回感情的機(jī)會，這樣的內(nèi)心認(rèn)同將降低社會群體離婚的沖動，減少冷靜期間內(nèi)不法侵害的發(fā)生。

四、從認(rèn)識到實(shí)踐：我國離婚冷靜期制度的完善

(一)對制度完善的整體構(gòu)想

對我國離婚冷靜期制度完善所提出的構(gòu)想應(yīng)建立在重新認(rèn)識冷靜期制度的基礎(chǔ)上，參考既往“類離婚冷靜期”的完善進(jìn)路，進(jìn)而提出有針對性的意見，只有充分統(tǒng)籌控制功能與調(diào)整功能之間的關(guān)系，才能實(shí)現(xiàn)社會背景、社會需求與制度規(guī)范間的一致。如上文所述，多數(shù)國家在認(rèn)識到控制功能局限性的前提下，以“建立訴訟外糾紛解決機(jī)制間銜接”或“推動觀念變革”的方式解決“類離婚冷靜期”制度設(shè)置帶來的問題。訴訟外糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建需要較高的成本而觀念變革需要社會的沉淀和底蘊(yùn)。當(dāng)下，我國不僅擁有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，還承襲了邊區(qū)時(shí)期的經(jīng)驗(yàn)與中國源遠(yuǎn)流長的文化信仰，這使得我國在完善冷靜期制度過程中可以充分發(fā)揮控制功能與調(diào)整功能，實(shí)現(xiàn)“機(jī)制銜接”與“觀念變革”的統(tǒng)籌兼顧。具體而言，首先，充分發(fā)揮冷靜期制度的控制功能，以行為控制的方式督促個(gè)體實(shí)踐向法定行為模式靠攏，在形式層面保障冷靜期制度的落實(shí)和離婚率的降低；其次，各種制度與機(jī)制間的銜接向權(quán)利人提出救濟(jì)，在此期間應(yīng)充分發(fā)揮法外力量對權(quán)利救濟(jì)的協(xié)助與補(bǔ)充作用，及專業(yè)人員在訴訟外糾紛解決機(jī)制中的專業(yè)優(yōu)勢；再次，以宣傳教育的方式推動規(guī)范整合與觀念變革的進(jìn)程，以增加人們對冷靜期制度的認(rèn)同，重振人們心中的家國情懷和社會認(rèn)同感從而提升幸福感；最后，充分發(fā)揮調(diào)整功能，使之向社會規(guī)范發(fā)出價(jià)值引領(lǐng)的信號，以冷靜期規(guī)范目的為中心實(shí)現(xiàn)社會規(guī)范間的整合。為使論述更為清晰，本文以圖示的形式展現(xiàn)了“從認(rèn)識到實(shí)踐”的離婚冷靜期完善的宏觀進(jìn)路，如圖1所示。

圖1 離婚冷靜期制度完善進(jìn)路的整體構(gòu)想

(二)正確認(rèn)識控制功能邊界

無論選擇以何種方式完善冷靜期制度，如何正確認(rèn)識控制功能一定是繞不開的話題，而認(rèn)識控制功能必須明確控制功能的邊界。其一，正確認(rèn)識控制功能與其他法律制度功能之間的邊界，從而充分利用既有制度保護(hù)個(gè)體權(quán)利。厘清控制功能與其他法律制度功能的邊界能更好的實(shí)現(xiàn)法律體系內(nèi)個(gè)體權(quán)利的救濟(jì)，控制功能面對不法侵害束手無策不等于其他法律規(guī)范在面臨不法侵害時(shí)依舊束手無策， 在求助訴訟外糾紛解決機(jī)制之前必須先強(qiáng)調(diào)對既有的規(guī)范資源(尤其是法律)的充分利用。我國《刑法》《治安管理處罰法》《反家暴法》所形成的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利保障體系日益完善，這些法規(guī)是公民權(quán)利保障的堅(jiān)實(shí)后盾，是所有制度銜接與制度建構(gòu)的最終威懾力來源。例如，明確離婚冷靜期適用的例外情形，通過規(guī)范設(shè)計(jì)保障婚姻自由以及人身財(cái)產(chǎn)等其他權(quán)利。[38]

其二，正確認(rèn)識控制功能與訴訟外糾紛解決機(jī)制功能之間的邊界以明確權(quán)利保障機(jī)制建設(shè)的緊迫性。西方各國“訴訟外糾紛解決機(jī)制制度”的運(yùn)行往往依托于非官方組織，這些組織不僅向提供服務(wù)的對象收取高額費(fèi)用，更增添了社會管理的成本；中國自古就有“家丑不可外揚(yáng)”的觀念，如果一定要將家庭瑣事擺上臺面以求事清責(zé)明，那么人們也斷然不會將自家的“丑事”提供給無任何官方背書的由陌生人組成的“私人法庭”。因此，訴訟外糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)不應(yīng)一味效仿西方，而要從實(shí)際需求出發(fā)尋求冷靜期制度的完善方向。

此處仍需注意的是在權(quán)利保障制度體系尚未建立之前，既有的治理資源可以一定程度上解決冷靜期間內(nèi)產(chǎn)生的法律糾紛，但在很多時(shí)候法律制度會在家事糾紛面前黯然失色。雖然我國《反家暴法》依據(jù)表現(xiàn)形式、受害者類型細(xì)化了家暴類型，以枚舉的方式充實(shí)了家暴定義的外延，但在某些具體案件中，警察和司法鑒定人員依然難以判斷何種力度的推搡、何種頻次的謾罵才能構(gòu)成家庭暴力。畢竟家事領(lǐng)域糾紛的處理往往需要整體視角，即將法律問題與經(jīng)濟(jì)、社會、文化等相關(guān)因素勾連起來[39]。這為執(zhí)法、司法人員的事實(shí)認(rèn)定帶來極大的困難。當(dāng)“說不清道不明”的“小事”阻礙小前提生成時(shí)，即便大前提清晰完整，也會令法律實(shí)施過程困難重重。而且離婚問題處在公共與私人領(lǐng)域之間的特殊地帶，其公共屬性意味著國家法律必須對相關(guān)問題進(jìn)行一定制度上的安排，但其私人性又使得國家法律難以徹底解決所有問題。當(dāng)正式制度在面臨家庭矛盾難以發(fā)揮作用時(shí)，就應(yīng)當(dāng)切換視角關(guān)注非官方制度，根據(jù)域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)來看，各國為離婚夫婦提供了一整套權(quán)利保障體系與糾紛解決機(jī)制，這種兼具正式性與私密性的制度直指私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域之間的特殊地帶。例如在民間調(diào)解組織的安排下，部分專業(yè)心理咨詢師和情感顧問有機(jī)會深入到個(gè)案之中，在充分了解家庭沖突背景以及離婚的核心爭議焦點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合心理學(xué)、倫理學(xué)相關(guān)知識來促進(jìn)夫妻之間的溝通。我國歷來重視調(diào)解在糾紛解決中的作用，除司法調(diào)解和行政調(diào)解之外，我國還專門設(shè)置了人民調(diào)解制度。人民調(diào)解具有群眾性與自治性的特征[40]。因此，我國冷靜期領(lǐng)域內(nèi)訴訟外糾紛解決機(jī)制的銜接可以部分依托于人民調(diào)解委員會，在保持人民調(diào)解“接地氣”的前提下，可以嘗試引入有專業(yè)知識的調(diào)解員，為權(quán)利保障和糾紛解決提供更多視角與可能性。

(三)強(qiáng)調(diào)調(diào)整功能在規(guī)范整合過程中的價(jià)值引領(lǐng)地位

調(diào)整功能承擔(dān)著整合規(guī)范的責(zé)任，但這種規(guī)范的整合應(yīng)以《民法典》第1077條的規(guī)范目的為核心，從而實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值之于多元價(jià)值的引領(lǐng)。張曉冰與王記文認(rèn)為，受到個(gè)體主義思潮的影響，當(dāng)代青年可能較難將個(gè)人的婚姻家庭選擇放置在社會甚至國家的脈絡(luò)下來思考。因此，政府要想提高結(jié)婚率降低離婚率，就要從青年的個(gè)體需求入手。[41]兩位學(xué)者認(rèn)為法律的制定應(yīng)當(dāng)與被規(guī)制對象的觀念相契合，以此更好實(shí)現(xiàn)法律效果，這是一種典型的規(guī)范整合視角。但本文認(rèn)為離婚冷靜期的規(guī)范整合應(yīng)當(dāng)是一種價(jià)值引領(lǐng)而非妥協(xié)，這意味著法律在尊重個(gè)體選擇的同時(shí)，更強(qiáng)調(diào)其之于家國情懷、社會風(fēng)氣和傳統(tǒng)倫理的價(jià)值。傳統(tǒng)中國社會是一個(gè)倫理本位的社會，倫理雖不止于家庭卻開始于家庭，[42]拋棄傳統(tǒng)倫理是一種對歷史的背離；家國情懷亦是我們的傳統(tǒng)，是我們數(shù)千年來置身其中的文化格局，[43]不能說丟棄就丟棄。調(diào)整功能應(yīng)從《民法典》第1077條的規(guī)范意旨出發(fā)向其他規(guī)范發(fā)出價(jià)值呼吁最終實(shí)現(xiàn)價(jià)值引領(lǐng)，而非受到其他非主流意識形態(tài)影響最終為個(gè)體主義或自由主義同化。習(xí)近平總書記在2016年會見第一屆全國家庭文明代表時(shí)指出：“家風(fēng)是社會風(fēng)氣的重要組成部分。家庭不只是人們身體的住處，更是人們心靈的歸宿。家風(fēng)好，就能家道興盛、和順美滿；家風(fēng)差，難免殃及子孫、貽害社會?！盵44]離婚冷靜期向公眾傳達(dá)出國家希望“降低離婚率，保障實(shí)質(zhì)性婚姻自由”的信號，在這個(gè)信號背后不僅是對個(gè)人權(quán)利保護(hù)、社會穩(wěn)定的平衡，更傳達(dá)出一種重視傳統(tǒng)倫理，強(qiáng)調(diào)家國情懷的信息。