王悅玥

(復旦大學 法學院，上海 200433)

一、體育賽事直播畫面“獨創(chuàng)性”之爭議

(一)問題的產(chǎn)生背景

隨著自媒體從業(yè)人員數(shù)量逐漸上升，直播平臺數(shù)量也不斷增加。2021年5月，中國演出行業(yè)協(xié)會網(wǎng)絡表演(直播)分會發(fā)布了《2020年中國網(wǎng)絡表演(直播)行業(yè)發(fā)展報告》，根據(jù)該報告，截至2020年底，我國直播用戶規(guī)模達到6.17億，主播賬號累計超1.3億。直播行業(yè)高速發(fā)展的同時，也不斷暴露出越來越多著作權領域的問題。體育賽事不但吸引了大量主播將其作為盈利工具，也吸引了大量不愿在賽事官方的應用程序中付費收看賽事直播的觀眾。一些專注于體育賽事領域的主播“直播”賽事的畫面并且同步對賽事進行解說以獲得觀眾的打賞，一些主播在直播時提示觀眾添加主播微信可從其朋友圈獲取賽事直播預告信息，由此獲得一批較為穩(wěn)定的觀眾和收入。這一現(xiàn)象在眾多平臺存在，使得斥巨資從體育賽事主辦方購買了賽事“轉播權”的媒體(企業(yè))失去觀眾，進而遭受嚴重損失。然而由于現(xiàn)行《著作權法》無法對體育賽事直播畫面進行定性，基于該內容產(chǎn)生的權利性質也無法明確，當遭受損失的媒體(企業(yè))向法院起訴直播平臺或其他主體時，起訴的訴由、依據(jù)的法條都難以確定，并且在審理過程中，法官也時常感到困惑。

(二)體育賽事直播畫面“獨創(chuàng)性”爭議

當前，對于體育賽事直播畫面是否構成作品這一問題存在爭議。著作權法意義上的“作品”的定義是“具有‘獨創(chuàng)性’的表達”。近幾年中，幾個體育賽事直播案件曾引起轟動(1)近年來比較典型的幾個案件有2013年“體奧動力(北京)體育傳播有限公司與上海全土豆網(wǎng)絡科技有限公司網(wǎng)絡侵權糾紛案”(參見(2013)滬一中民五(知)終字第59號判決書)、2015年“新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”(參見(2015)京知民終字第1818號判決書)、“央視國際網(wǎng)絡有限公司訴北京暴風科技股份有限公司侵害錄音錄像制作者權糾紛案”(參見(2015)京知民終字第1055號判決書)、“央視國際網(wǎng)絡有限公司訴華夏城視網(wǎng)絡電視股份有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”(參見(2015)深福法知民初字第174號判決書)、“央視國際網(wǎng)絡有限公司訴上海悅體信息技術有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛、不正當競爭糾紛案”(參見(2015)閔民三(知)初字第357號判決書)。,根據(jù)著作權理論及目前的立法和司法實踐，能夠達成共識的是“體育賽事”本身不具有獨創(chuàng)性，因此并不構成作品。而“體育賽事直播畫面”是否構成作品，觀點不一。體育賽事直播畫面是一種表達這是顯而易見的，因此，要判定體育賽事直播畫面是否構成作品的決定性因素自然落在了“獨創(chuàng)性”這一要素上。

有學者認為，體育賽事直播畫面反映比賽進程，制作者難以對其進行編輯、加工，無法體現(xiàn)制作團隊的個性創(chuàng)作，因此體育賽事直播畫面缺乏獨創(chuàng)性，不應將其認定為“作品”，但是可通過鄰接權對承載畫面的信號進行保護[1]；有學者認為，體育賽事直播畫面獨創(chuàng)性空間有限，僅在一些情況下能夠作為“制品”保護[2]；有學者認為，應當基于體育賽事直播畫面的類型判斷其獨創(chuàng)性高度，進而分別給予其作品或制品的保護[3]；還有學者認為，法院在認定體育賽事直播畫面是否具有獨創(chuàng)性時有較高程度的自由裁量權，在具體個案中，考慮著作權法立法目的、實際需要等因素后，可以承認體育賽事直播畫面具有較高的獨創(chuàng)性[4]。

從司法實踐中法院對體育賽事直播畫面的性質認定上看，在爭議比較大也比較著名的“新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案”中，一審法院和二審法院給出了相反的結論。一審北京朝陽區(qū)人民法院認為對賽事錄制時所投入的編排、設置機位、鏡頭選取的智力勞動會使得畫面效果具有獨創(chuàng)性，因此體育賽事直播畫面應當被認定為作品(2)詳見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書(2014)朝民(知)初字第40334號。；而二審北京知識產(chǎn)權法院卻推翻了一審的觀點(3)北京知識產(chǎn)權法院認為涉案畫面并未達到電影作品所要求的獨創(chuàng)性，不應被認定為著作權法意義上的作品。詳見北京知識產(chǎn)權法院判決書(2015)京知民終字第1818號。。在其他體育賽事直播案件中，有的法院認為體育賽事直播中的創(chuàng)作活動達不到類電作品的獨創(chuàng)性高度，因此不應當認定為作品(4)詳見上海市閔行區(qū)人民法院判決書(2015)閔民三(知)初字第1057號、北京市石景山區(qū)人民法院判決書(2015)石民(知)初字第752號。；有的法院認為體育賽事直播畫面應認定為錄像制品(5)詳見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院民事判決書(2015)深福法知民初字第174號。；也有法院認為應當根據(jù)體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性高度分別給予著作權或鄰接權的保護(6)詳見上海市第一中級人民法院民事判決書(2013)滬一中民五(知)終字第59號。。

在體育賽事直播是否構成作品這個問題上，學界及司法實踐中對該問題一直爭論不斷的根源在于“獨創(chuàng)性”的界定。正如前文所述，獨創(chuàng)性是一項表達要構成作品并受到《著作權法》保護的基本條件，作為一個重要且復雜的理論，我國學界從上世紀九十年代甚至更早討論至今，對其作出過很多解讀，但“獨創(chuàng)性”的標準并不明確，也很難將其量化。近幾年也有學者提出應解決“獨創(chuàng)性標準空洞化”的問題，并以不同的作品類型作為切入點，分析目前學界和司法實踐中討論過的“獨創(chuàng)性標準”存在什么問題、對于不同的作品應當設定什么樣的標準。[5]

另一個常見問題是，可用于證明特定類型的作品的“獨創(chuàng)性”的某一特性被不加區(qū)分地用于證明體育賽事直播畫面的“獨創(chuàng)性”。例如“因人而異”這個特征，較多認定體育賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性的觀點以該特性作為論據(jù)，然而這種特性并不是放之四海而皆準的，此種認定獨創(chuàng)性的做法過于草率、片面。

筆者將從“作者意圖”理論出發(fā)，分析在“獨創(chuàng)性”理論的框架下，以“作者意圖”作為判定獨創(chuàng)性的標準之一的價值，參考體育賽事直播的攝制流程、編導技能，對體育賽事直播畫面是否具有“獨創(chuàng)性”這一問題進行分析。

二、“作者意圖”論與“獨創(chuàng)性”

(一)“作者意圖”理論的創(chuàng)新與缺陷

“作者意圖”論曾出現(xiàn)在備受爭議的“古籍點?！眴栴}中，我國部分學者在論證該問題時所持觀點與美國學者David Nimmer于2001年所提出的“作者意圖”論相似[6]127。從古籍點校這一工作的定義及過程出發(fā)，在點校工作中，點校者“力求點校成果與原文無差異”，因此，即使在這個過程中點校者為還原原著內容耗費大量精力、投入大量的智慧勞動，其“避免融入過于主觀的、個性化的觀點，客觀地進行還原”的“作者意圖”也限制了點校者的表達，這樣的點校成果是不應該得到版權保護的。

David Nimmer提出“作者意圖”論的目的是對古籍點校領域較為著名的“死海卷宗(the Dead Sea Scrolls)”案(7)See Qimron v. Shanks, C.A. 2790/93, 2811/93.進行評述，該案的核心爭點是含有推測因素的事實作品是否具有可版權性。David Nimmer在其文章中指出，版權法長久以來對任何關于作者(人格、身份)的理論都漠不關心，但是應當將意向性這個要素作為例外。版權保護應只針對那些反映個人或主觀意圖的作品。相比之下，客觀的作品，例如事實作品，并不符合版權保護的要求。意圖是作者行為的必要因素，意向性主義應重新成為版權保護的必要條件[7]204-205。正如該案中，原告對于死海卷宗的碎片的收集及其點校能否獲得版權保護取決于他所扮演的角色，如果他是作為藝術家，用他自己的方式賦予文本奇妙的修辭效果，那么他就應該獲得該成果的版權。如果他以作為學者的意圖去向讀者展示古代作者自己的文字，那么該成果就不在版權保護范圍內[7]210。原告在整理古籍時并非意圖以一個藝術家的身份完成一件“歷史演義性作品(historical romance)”，他一直追尋的是作為學者所遵循的學術性研究的客觀路線(objective route)，那么他就不能在之后再主張其“作品”具有“主觀創(chuàng)作意圖”并要求得到保護；況且，到底是事實或者說真相，還是涵蓋了作者主觀意圖的創(chuàng)新，二者的界限非常明顯，事實是創(chuàng)新的“敵人”，二者水火不容[7]110-111。根據(jù)David Nimmer的觀點，即使進行了大量的智力勞動，沒有“創(chuàng)作意圖”進而也就不存在“創(chuàng)作行為”，那么也無法誕生出“新”作品。這種觀點較為新穎，將“作者意圖”和“創(chuàng)作行為”聯(lián)系了起來，考慮了傳統(tǒng)版權法并未深究的意向性因素。

然而，“作者意圖”論也遭到了其本國學者以及我國學者的質疑。有學者指出，與傳統(tǒng)版權法中通過作品間的對比這一較為客觀的方式判定主觀性較強的“創(chuàng)造性”相比，探究作者的“創(chuàng)作意圖”較為主觀并且需要同時探究作者“創(chuàng)作”的具體過程，以此來判斷這一過程是受版權法所保護的“創(chuàng)作”還是不受版權法保護的“受限的表達”也是較為主觀的，因此不能將“作者意圖”獨立適用[6]125。

(二)“獨創(chuàng)性”理論下“作者意圖”理論的價值

根據(jù)傳統(tǒng)的“獨創(chuàng)性”理論，“從無到有的創(chuàng)作”以及“基于他人已有作品創(chuàng)作但產(chǎn)出與他人作品存在能夠被客觀識別的差異的作品”這兩種方式都體現(xiàn)“獨創(chuàng)性”之“獨”。而“獨創(chuàng)性”之“創(chuàng)”卻較為復雜，英美法系和大陸法系對于“創(chuàng)造性”的判斷標準并不相同。

“獨創(chuàng)性”這個概念綜合了諸如保護的目的、范圍和社會效果在內的因素。[8]53從作品是“人格要素”還是“財產(chǎn)要素”這一保護作品的哲學基礎的角度上看，版權體系的英美法系更偏向于保護作品的“財產(chǎn)性”，即使通過長時間的演變，其獨創(chuàng)性的標準經(jīng)歷過改變，但是“保護作品創(chuàng)作、生產(chǎn)、銷售中相關內容人員從作品的獲利中獲得回報”這一基本思路并未改變[8]54，對作品的保護目的在于保護作品的商業(yè)價值，因此英美法系“獨創(chuàng)性”的標準中，定義“創(chuàng)”這一要素的“最低程度的創(chuàng)造性”通常和作品的“價值”聯(lián)系在一起，對作者的“人格要素”的要求程度并不高，也幾乎不會去考察“作者意圖”。因此，正如下文所要論述的，即使體育賽事直播畫面并不能反映“作者意圖”，不具備反映作者“人格”的能力，體育賽事直播畫面也能基于其商業(yè)價值而受到版權法的保護。而作者權體系的大陸法系對“獨創(chuàng)性”的界定更注重保護作品的“人格性”，保護作品的目的在于保護作者，只有具有創(chuàng)造性的作品才是真正表現(xiàn)了作者人格的作品，才是作者創(chuàng)作的作品[8]52，有商業(yè)價值的表達不一定能夠成為作品，進而受到著作權法的保護，但是也許可以通過其他方式將其納入知識產(chǎn)權法的保護范圍內。若一個表達連作者的人格都無法體現(xiàn)，那么就很難認定其為作品?！蔼殑?chuàng)性”中的“創(chuàng)造力”凝聚在智力創(chuàng)造結果的表達中就表現(xiàn)為創(chuàng)作主體的人格，因此在判定是否具有“創(chuàng)造性”時，以其是否“反映作者人格、個性”為標準在邏輯上并不存在什么問題。以法國為代表，“反映作者個性”也普遍作為獨創(chuàng)性的標準被作者權體系國家采納。[9]在“小白龍案”(8)詳見最高人民法院判決書(2013)民申字第1365號。中，最高人民法院也表示“反映作者個性、思想”是獨創(chuàng)性標準之一。而“作者意圖”無疑能夠在判定是否“反映作者個性、思想”中起到重要作用。

正如有學者在分析人工智能生成內容是否是作品時指出，“我們可以懷疑有些作品是不是真的反映了人格或思想，但一定包含了創(chuàng)作者的意向。”[10]20這一觀點在一定意義上也體現(xiàn)出一項表達要成為一個“作品”是要包含“意向因素”的。筆者認為，“作者意圖”是衡量“作者人格、個性”的一個重要“意向性”要素。盡管后現(xiàn)代美學反對以作者意圖統(tǒng)治讀者的詮釋自由，主張從作者中心主義轉向文本中心主義，例如作家Roland Barthes曾提出“作者死亡，讀者新生(death of the author, birth of the reader)”的觀點，即認為對于原著文本進行了新的、具有時代性意義的、反映了時代特征的解釋的讀者才是至高無上的，但是這只意味著對作品詮釋不以作者的“主觀情感”為唯一依據(jù)，可以自由發(fā)掘作品中潛藏的意味，并不表明可以完全拋棄作品的交流本質[10]20。作品的作者通過其“意向”與讀者進行交流，而這種意向則反映著其“人格、個性”。古籍點校者的意向是高度還原原著，那么他就無法通過點校成果與讀者交流其自身的“人格和個性”，讀者在閱讀點校成果時，仍然是和古籍的原作者進行“交流”，點校者的工作實際上是在修復因為古籍毀損而中斷的讀者與原作者之間“交流的橋梁”。

結合對于“作者意圖”理論的批判，筆者認為，“作者意圖”作為構成作品的“必要但非充分條件”，在判斷一個表達是否具有“獨創(chuàng)性”時有其價值以及創(chuàng)新性。David Nimmer在提出該理論時認為“作者意圖”能夠取代傳統(tǒng)版權法中的“獨創(chuàng)性”，單獨地作為一種判斷作品可版權性理論，甚至在后來的“死海卷宗案”上訴中法院也采納了David Nimmer的理論認定“古籍點?！睕]有誕生新作品。但是也有觀點提出了對“作者意圖”理論的質疑：如果一個三歲的孩童并沒有進行“創(chuàng)作”的作者意圖，而是隨便在紙上進行涂鴉，但是該涂鴉又極具藝術性成為名作，那么能夠以該畫作不具備“作者意圖”而否認這是一個“作品”嗎？筆者認為，“作者意圖”理論并未脫離“獨創(chuàng)性”理論的框架，該理論并不能夠直接取代“獨創(chuàng)性”這一要件。根據(jù)上文所述，大陸法系和英美法系的“獨創(chuàng)性標準”并不相同，英美法系更加注重作品的財產(chǎn)性，因此，作為人格要素的“作者意圖”似乎并不具有非常大的意義。而對于注重作品人格性的大陸法系來說，考察“作者意圖”就是考察作品人格性的一種方法?！白髡咭鈭D”代表著一種“意向性”，這種意向性實際上反映的是作者對于自己的藝術態(tài)度和思想的表達意愿。判定某項表達中的意向實際上還是在衡量該表達是否能夠以及在多大程度上能夠反映“作者人格及個性”。結合傳統(tǒng)獨創(chuàng)性理論，當意向已經(jīng)能夠上升到“反映作者人格和個性”時，就能夠認定具有“獨創(chuàng)性”，因此可以認為“作者意圖”在判定某項表達“獨創(chuàng)性”程度時能夠發(fā)揮其價值。

(三)“作者意圖”與“作者人格、個性”之間的關系

而體育賽事直播畫面與兒童涂鴉問題不同，目前學界爭議的焦點就是體育賽事直播畫面是否具有獨創(chuàng)性，其外在表現(xiàn)形式并不能直接體現(xiàn)“人格、個性”，因此需要從“反映人格、個性”的更下一層，即“作者意圖”理論出發(fā)，判定其“意向性”是否能夠達到“反映人格、個性”的標準。而判定其是否具備“作者意圖”，又要基于體育賽事直播畫面的形成過程，通過客觀的要件對這一較為主觀的要素進行判定。通過下文的論述可知，體育賽事直播畫面錄制的過程中，其導播的“作者意圖”所具有的“意向性”并不能達到“反映人格、個性”的高度，因此體育賽事直播畫面不具有獨創(chuàng)性，不能構成作品。

三、“作者意圖”視角下體育賽事直播畫面的“創(chuàng)作高度”

(一)公式化的攝制步驟難以體現(xiàn)導播個人風格及個性

體育賽事本身并不是一個能夠得到著作權保護的“作品”，而是“事實”。從“作者意圖”的角度出發(fā)，體育賽事直播過程中導播基于賽事這一事實，對機位進行的選取、對精彩鏡頭的捕捉等“創(chuàng)作工作”是不是著作權法意義上的產(chǎn)生了新作品的“創(chuàng)作”呢？筆者認為，答案是否定的。

從實況轉播的工作特點與操作手法上來看，在實況轉播中，多臺攝像機在現(xiàn)場參與拍攝，而在某一時間段內給用戶收看的畫面只能是其中一臺機器拍攝到的畫面，因而導播將對各臺相機拍攝到的多個畫面進行比較，從中選擇一個比較適合的畫面進行播出。[11]一些認為體育賽事直播畫面具有“獨創(chuàng)性”的觀點認為，導播在做這樣的工作時，不但要事先對機位進行選取，還要對畫面進行選擇并切換，在這樣的過程中投入了其智力勞動，因而有一定程度的創(chuàng)造性。

筆者認為，機位的選擇和畫面的選取、切換并不符合“創(chuàng)造性”的要求。首先，根據(jù)體育賽事的特點，經(jīng)過長達半個多世紀的摸索，體育賽事的實況轉播已經(jīng)有一套較為成熟的操作流程，機位的架設必須注意電視畫面編輯語言約定俗稱的“語法”要求[12]56，足球賽事的直播最基礎的機位設置通常是在觀眾席面對中線的位置設置1、2號機，同時設置全方向性話筒，用于采集觀眾的聲音，在賽場中線的邊線處設置3號機，兩側設置槍式話筒，在球門底線后設置4號機及槍式話筒[12]130。在中超、意甲等聯(lián)賽中，還會按要求設置更多的機位，即使是不同賽季，每場比賽的主客場球場都早已在之前的賽季中使用過，機位的設置位置已經(jīng)經(jīng)過多個賽季的測試和調整逐漸固定下來。并且，機位的設置不僅跟取景范圍相關，在一定程度上也受到拍攝設備的功能屬性等客觀因素的限制。在體育賽事直播中進行環(huán)繞拍攝時通常是采用“旋轉拍攝平臺系統(tǒng)”，這種設備一般都是與大型座機配套使用，通常都是放置在現(xiàn)場的中心或靠近中心的地方以及某些需要突出表現(xiàn)的關鍵地方，如在網(wǎng)球比賽中常把它放在靠近網(wǎng)邊的地方，在跳遠比賽中常放在沙坑的側面來拍攝最關鍵的場面[12]136。

由此可以看出，導播難以在選取機位這一步驟上按照自己的風格和個性隨意發(fā)揮。導播若為了體現(xiàn)自己與他人風格的差異，不按照相關規(guī)范操作而是將所有機器并排設置在一個角度，或者導播為了標新立異取消地面設備，全部選擇用無人機等機器以俯視的方式直播賽事全程，也許這些操作能夠反映導播個人的“風格”，但是顯然這樣的操作與專業(yè)操作規(guī)范相悖，不可能帶來一個正常的實況直播，也沒有人會這樣做。然而按照專業(yè)操作步驟選擇機器的機位，又很難具有“創(chuàng)新性”。同樣，慢鏡頭的回放也有章可循，導播選的鏡頭無疑是賽事進程中的一些關鍵活動或其他的細節(jié)，例如進球時球員射門的慢動作以及門將撲球的慢動作，這些畫面通常會在進球之后回放，因此這些畫面的選擇及插入的時點早已是約定俗成的原則，導播也難以為了“創(chuàng)新”不去選擇這樣的鏡頭而是去回放球員在賽場上追逐足球的慢動作，對這樣的動作進行慢動作回放并沒有意義。

其次，從反映同一事實的不同角度的畫面中選取出一個畫面也并不能體現(xiàn)導播是在進行藝術性創(chuàng)作。體育賽事本身并不具備故事性以及敘事性，并且導播對賽場上發(fā)生的情況也不具備可預測性，因此在畫面的選取上一般都是要保證畫面的流暢性，嚴格跟隨球員的運動軌跡，使觀眾盡可能最直觀地看到賽事的進程，并且不能過分頻繁地切換鏡頭，即使沒有被切入的攝像機拍到了非常有趣的鏡頭和畫面，也不能被其誘導而忽略比賽進程，將鏡頭切換到毫無意義的畫面。和敘事性較強的訪談節(jié)目直播相比，訪談節(jié)目直播時可以根據(jù)先前已經(jīng)準備好的腳本，例如對于參加訪談的嘉賓的問答的先后順序、訪談現(xiàn)場外收集的影音資料、訪談開始前對現(xiàn)場觀眾情緒的調動及鼓掌、歡呼等鏡頭的提前錄制，導播可以通過自己的風格對鏡頭進行切換并且隨時插入訪談現(xiàn)場外的影音資料，甚至現(xiàn)場出現(xiàn)的某些有趣的畫面，對于訪談直播來說將其切入可能會為節(jié)目添彩，而對于體育賽事直播來說則是應當避免的。例如，在訪談節(jié)目中，觀眾之間可能因為不同的見解發(fā)生沖突而打斷訪談，若導播認為觀眾的沖突可以使得節(jié)目更加有趣則可將鏡頭切入到這些畫面，而體育賽事直播并不可能為了有趣而將畫面從球員的運動切換到觀眾因對裁判的不滿所引發(fā)的斗毆畫面。

從畫面切換的效果上看，隨著設備的升級，用于切換畫面的視頻切換臺自身也帶有特技功能，切換臺以及特技機已合二為一，不再需要配備特技機。雖然和后期制作使用的切換臺相比特技功能略少，但是通過操作切換臺上的按鍵就能夠作出多種畫面切換效果。因此，畫面的切換效果受限于切換臺的既定功能，并不需要導播投入智力勞動，進而也無法反映出導播自己的“風格”及“個性”。

(二)賽事實況直播不是著作權法意義上的創(chuàng)作

體育賽事直播中的導播和影視作品拍攝過程中導演的工作似乎存在相似性，但是和影視導演相比，導播的工作過程中的“創(chuàng)作”實際上與著作權法意義上的“創(chuàng)作”有著本質上的區(qū)別。通過從“作者意圖”角度進行比較，可以看出二者的差異。

影視作品是個人美學觀點和智力創(chuàng)造的結晶。導演對劇本的改編和重新設計、對場景的安排，對演員從神情、動作到語言的指導，甚至后期制作中導演對剪輯手法的選擇，都影響著最終作品的呈現(xiàn)。即使是使用同一電影劇本和同一批演員，不同導演拍攝制作出的電影也會有很大的差異。[13]導演的“作者意圖”是通過電影向觀眾傳遞自己對于劇本、對角色的理解，通過自己獨特的“風格”向觀眾呈現(xiàn)一個故事。導演賦予了影視作品獨特的吸引力和魅力，電影所要表達的思想、突出的情感以及展示的風格，都與導演思維息息相關。[14]導演雖然并不會出現(xiàn)在大熒幕中，但是成功的導演會將其風格固定下來，即使觀眾觀影前不知道導演是誰，但也能根據(jù)故事展開的節(jié)奏、長短鏡頭的使用頻率、剪輯技法的運用、電影整體的觀感大致猜出電影出自哪位導演之手，導演正是通過將其具有辨識度的“風格個性”融入在電影之中，達到被觀眾銘記的目的。例如當前眾多自媒體作者以“王家衛(wèi)風格”拍攝短視頻，忽略視頻本身的內容，觀眾能夠很容易感受到視頻作者在模仿導演王家衛(wèi)。同理，短視頻平臺上較流行的“以xx的方式打開xx”的視頻二次創(chuàng)作亦是如此，這些都有力地證明了導演風格是可以固定下來的。

相比之下，體育賽事的導播的工作雖然也起到了統(tǒng)領全局的作用，但是由于賽事的性質，其不可能像導演一樣使得整個體育賽事直播畫面具有“藝術性”和“魅力”。體育賽事直播導播的創(chuàng)造性甚至低于紀錄片導演。雖然紀錄片也以記錄真實為特征，但是紀錄片的藝術性體現(xiàn)在剪輯手法上，紀錄片的剪輯雖不能使得客觀事實發(fā)生改變(否則就不能被稱為紀錄片)，但是藝術性的剪輯手法使得紀錄片不再枯燥無味，會更加的具有故事性。然而體育賽事直播甚至不能剪輯，不同機位拍攝出來的畫面只是在角度上存在差異，其反映的客觀事實都是相同的，因此并不會因為導播對鏡頭的切換使得賽事的實況具有紀錄片那樣的故事性或者藝術性。從“作者意圖”上看，導播的意圖更多的是在完整轉播賽事的基礎上盡可能地“捕捉”精彩瞬間，而不是添加自己的“獨特風格”，導播若為了加入自己的“個性”因素，例如加入不能反映賽事實況的其他元素，則會引發(fā)觀眾的反對。很難想象，一個導播會為了使自己轉播的賽事與眾不同，在一方進球的時候不去捕捉進球瞬間門將奮力攔截足球的動作或者是去捕捉進球選手的緊張與激動，而是去拍攝賽場另一頭進球賽隊一方的“孤獨的門將”。和上文提到的極端的機位設置一樣，這些做法似乎非常具有“個性”，但是毫無疑問，受限于體育賽事直播本身的性質特征，導播不但不可能去通過賽事的直播與“觀眾”交流他所要表達的情感和思想甚至不可能突破相關規(guī)范在操作步驟上盡情發(fā)揮。

由此可以看出意向性對于表達所反映出來的內容產(chǎn)生的影響。以“反映人格、個性”為意圖的導演工作與以“反映完整賽事實況”為意圖的體育賽事直播導播的工作雖然在某些操作上有相似性，但是導播的意向性并未上升到“反映人格、個性”的高度，因此也決定了其工作僅限于尊重賽事實況，并未創(chuàng)造出一個新的作品。從個性化的角度上看，個性(personality)指的是作者區(qū)別于其他人的個人情感、思想的表示，也就是說雖然古籍點校還有直播的機位切換表面上是作者在“創(chuàng)作”，但是這樣的“創(chuàng)作”并沒有融入作者自身的個性，因為這兩類作品都以“忠于原文”以及“忠于賽況”為原則。作者所加入的“創(chuàng)作”不可能改變原文的意思也不可能改變現(xiàn)實。如果作者通過剪輯，將某一方贏球的畫面與其輸球的畫面進行調換使其成為改變現(xiàn)實的惡搞，那么這樣的操作無疑體現(xiàn)了作者的個性，滿足了著作權法意義上的創(chuàng)作，然而在體育賽事直播中導播不可能進行這樣的創(chuàng)作，由此也證明了體育賽事直播很難誕生新作品。

(三)相同“意向性”下“因人而異”不等于“獨創(chuàng)性”

有觀點認為導播工作屬于有“獨創(chuàng)性”的創(chuàng)作工作，因為導播對于鏡頭等的選取是具有個性的，是因人而異的。筆者已在上文論述過導播的工作實際上是缺乏個性的，那么是否因為“因人而異”而使得其工作具有“獨創(chuàng)性”呢？筆者認為答案是否定的。

從自變量和因變量的角度看，“因人而異”并不是因為“自變量”，即導播不同，而導致因變量，即最后拍攝出來的直播畫面不同。導播不可能像電影導演一樣指導運動員表現(xiàn)出他想要的樣子，體育賽事也沒有劇本，因此雖然不同導播指揮攝制會使得畫面有些許差別，但是“異”的基礎——賽場上發(fā)生的事實是相同的，不會因為是不同人攝制的進球就會變成輸球，賽況以及選手的表現(xiàn)是不為導播的變化而轉變的，那么兩個導播同時進行攝制，拍攝下來的賽況也僅存在角度差異而不會有“實質性改變”。換句話說，因為體育賽事不是按照劇本表演的，即使是同一批球員將之前的一場賽事再重新“復制”一遍最后也得到相同的比分，期間的過程也必然是會變化的，觀眾的整體觀感也會發(fā)生改變，精彩的那些瞬間可能也并不相同，這也是體育賽事本身不能受到保護的原因之一。而電影則不同，只要是相同的劇本，那么同樣的演員同樣的導演，把相同的情節(jié)拍很多遍，其展現(xiàn)的風格以及整體的觀感都是相同的，而換一個導演則會有不同的效果，因此電影才是具有高度“獨創(chuàng)性”的。因此，用“因人而異”來認定導播的“創(chuàng)作”活動使得體育賽事直播畫面具有“獨創(chuàng)性”是不合理的，因為除了“自變量”的改變，其他因素也在發(fā)生改變，這些其他因素難以固定下來作為不變因素，他們都會使得“因變量”發(fā)生改變。

從意向性來看，即使畫面“因人而異”，體育賽事直播的意向性不會因為導播的轉變而有明顯的不同。首先，對整體畫面的意向，“完整、真實、流暢的呈現(xiàn)賽事”作為體育賽事直播原則并不會改變。甚至可以更為大膽地質疑，體育賽事直播畫面到底有沒有意向性。其次，一些細節(jié)上的意向似乎也沒有明顯不同。仍然以觀眾鏡頭的選擇為例，經(jīng)過多年的實踐，選取什么類型的觀眾、在什么時點切入觀眾的鏡頭事實上已經(jīng)有了“公式”，導播也難以通過選取不同類型的觀眾來傳達其想表達意向，慢動作等鏡頭也是如此。電影導演基于不同的意向通過電影作品向觀眾傳達不同的“風格”，亦即電影畫面因人而異是基于不同導演的不同意向，而體育賽事直播畫面雖然因人而異，但其在鏡頭選取和切入時點的選取上都是基于一套已經(jīng)成熟的原則，導播對于畫面整體傳達的意向并沒有太大區(qū)別，也難以從更加細節(jié)的鏡頭上向觀眾傳達意向，因此這種“因人而異”并不能使其具有“獨創(chuàng)性”。

四、結語

隨著直播產(chǎn)業(yè)的崛起，對于體育賽事直播的性質及權利分配進行明確的立法上的規(guī)制日漸重要，筆者在本文中引入了曾經(jīng)具有爭議的“古籍點?！毖芯恐斜灰玫摹白髡咭鈭D”理論，結合對于該理論的批判，并且結合體育賽事攝影技術、電視導播學、導演思維與作品呈現(xiàn)等實務經(jīng)驗和理論研究，在“獨創(chuàng)性”的理論框架下，基于該理論的創(chuàng)新性及合理性對體育賽事直播畫面是否具有“獨創(chuàng)性”進行了探究，最后得出體育賽事直播畫面缺乏“獨創(chuàng)性”的結論。

正如有學者所提出的，知識產(chǎn)權法的基本功能是分配符號表達所形成的市場利益，只要有市場利益，都會納入知識產(chǎn)權法調整，知識產(chǎn)權法保護的符號財產(chǎn)本來就包括創(chuàng)造性的和非創(chuàng)造性的。[15]因此，即使體育賽事直播畫面無法被定義為作品，也不影響對其的保護，而如何對其進行保護才能使得該表達發(fā)揮其最大的市場價值并且保障市場公平，則是另外一個需要我們更加深入探索的問題。