徐 偉

通知制度是我國法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)而設(shè)立的重要制度，該制度允許權(quán)利人不經(jīng)法院訴訟而直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容采取刪除等必要措施。通知制度如欲實(shí)現(xiàn)其規(guī)范目的，前提之一是通知所涉內(nèi)容確實(shí)為侵權(quán)內(nèi)容。否則，通知制度將可能損害網(wǎng)絡(luò)用戶乃至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益。然而，從實(shí)踐運(yùn)作來看，錯(cuò)誤通知在所難免?！?〕阿里巴巴平臺治理部在2017年公布的數(shù)據(jù)中稱，惡意投訴總量已占其知識產(chǎn)權(quán)投訴總量的24%。參見浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《關(guān)于電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)法律責(zé)任的調(diào)研報(bào)告》，載《人民司法（應(yīng)用）》2020年第7期，第67頁。故因錯(cuò)誤通知而造成的損害是否應(yīng)由通知人〔2〕本文根據(jù)語境使用“通知人”“投訴人”“權(quán)利人”等指稱發(fā)出通知的主體。其中，“通知人”和“投訴人”的涵義相同?！巴ㄖ恕焙汀皺?quán)利人”的差別在于前者未必真的是權(quán)利人。承擔(dān)責(zé)任，便成為不容回避的問題。

但令人意外的是，盡管我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法中的通知制度已存在二十余年，但關(guān)于錯(cuò)誤通知人的責(zé)任問題卻長期處于混沌不明的狀態(tài)。比如，關(guān)于錯(cuò)誤通知人對網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任這一基本問題，我國法至今未有定論?；蛟S是因?yàn)樯婕板e(cuò)誤通知的案件多發(fā)生于通知人惡意投訴的場合，故我國法在錯(cuò)誤通知規(guī)則上的混沌不明似未給司法裁判帶來太多困擾。但2020年《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》）第1.13條（打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)）卻將這一問題擺上了臺面。該條要求中國提供有效的通知及下架制度以應(yīng)對侵權(quán)，包括“免除善意提交錯(cuò)誤下架通知的責(zé)任”。該要求與我國國內(nèi)法所遵循的錯(cuò)誤通知人責(zé)任規(guī)則并不一致。鑒于此，《最高人民法院關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個(gè)法律適用問題的批復(fù)》（法釋〔2020〕9號，以下簡稱《批復(fù)》）第5條將《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的這一要求內(nèi)國法化，規(guī)定了權(quán)利人在善意提交與客觀事實(shí)不符的內(nèi)容時(shí)可以免責(zé)。該條實(shí)則誤解了《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的要求，且人為制造了更多的理論難題。

為此，本文將首先考察我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法在錯(cuò)誤通知?dú)w責(zé)問題上的分歧及其成因，之后證成對錯(cuò)誤通知人應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則，進(jìn)而探討如何理解和適用《民法典》第1195條第3款與《電子商務(wù)法》第42條第3款第1句，以及如何解讀《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中的“善意免責(zé)”條款，并為目前正在征求修改意見的《電子商務(wù)法》提供修法建議。

一、錯(cuò)誤通知人歸責(zé)原則的分歧及其成因

在討論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中錯(cuò)誤通知人的歸責(zé)原則之前，需界定本文的研究范圍。首先，“錯(cuò)誤通知”采廣義，是指通知人發(fā)出的通知內(nèi)容與客觀事實(shí)不符。其次，從相關(guān)司法裁判來看，在發(fā)生錯(cuò)誤通知時(shí)，向通知人主張賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)主要有二，一是基于不正當(dāng)競爭，二是基于侵權(quán)。二者的差別主要表現(xiàn)在以下三點(diǎn)。（1）不正當(dāng)競爭可適用于網(wǎng)絡(luò)用戶向通知人提出主張的情形，但無法適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向通知人提出主張的情形，侵權(quán)則可適用于所有場景。（2）不正當(dāng)競爭主要適用于電商領(lǐng)域，在網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)益糾紛領(lǐng)域無從適用，而侵權(quán)可適用于對各種權(quán)益的保護(hù)。（3）整體而言，不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要件比侵權(quán)的構(gòu)成要件更為嚴(yán)苛，故對受害人而言，侵權(quán)是更可能成立的主張。據(jù)此，本文對錯(cuò)誤通知人責(zé)任的分析將以侵權(quán)為典型。最后，向錯(cuò)誤通知人主張賠償?shù)闹黧w包括網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。早期我國法并不承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有權(quán)向通知人主張賠償，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）和《電子商務(wù)法》規(guī)定的權(quán)利主體也僅提及網(wǎng)絡(luò)用戶?！?〕《條例》未賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對錯(cuò)誤通知人享有請求權(quán)并非遺漏，而是有意為之。在《條例》制定過程中曾討論過是否賦予其請求權(quán)的問題，當(dāng)時(shí)基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為傳播的中間環(huán)節(jié)，有責(zé)任維護(hù)權(quán)利人的利益，有義務(wù)刪除或斷開鏈接涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容等考量，否定了其請求權(quán)。詳見張建華主編：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》，中國法制出版社2006年版，第90頁。但后續(xù)的司法裁判逐漸承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有權(quán)向惡意通知人主張賠償?！?〕參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初1601號民事判決書?！睹穹ǖ洹返?195條第3款首次在立法層面確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利。從實(shí)務(wù)來看，網(wǎng)絡(luò)用戶起訴通知人仍是最主要的案型。鑒于此，下文的分析以網(wǎng)絡(luò)用戶為典型展開，但多數(shù)結(jié)論對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同樣適用。

第一，若網(wǎng)絡(luò)用戶以侵權(quán)為由向錯(cuò)誤通知人主張損害賠償，需回答的基礎(chǔ)性問題是該責(zé)任采何種歸責(zé)原則，對此我國的立法規(guī)定與司法裁判存在脫節(jié)。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕48號）第8條第2款規(guī)定：“著作權(quán)人指控侵權(quán)不實(shí)，被控侵權(quán)人因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施遭受損失而請求賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)判令由提出警告的人承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄?〕該司法解釋分別在2004年和2006年進(jìn)行修正，但該款內(nèi)容一直存在，直至2012年被《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕20號）所廢止。僅就文義解釋而言，該條似應(yīng)解釋為采無過錯(cuò)責(zé)任原則，因?yàn)樗^“指控侵權(quán)不實(shí)”，關(guān)注的是通知所投訴的內(nèi)容客觀上并不侵權(quán)，與通知人主觀上是否有過錯(cuò)無關(guān)。該條所采取的“無過錯(cuò)責(zé)任”表述被后續(xù)的一系列相關(guān)規(guī)定所延續(xù)。就立法而言，《民法典》第1195條第3款第1句規(guī)定：“權(quán)利人因錯(cuò)誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！本退痉ń忉尪?，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕11號）第8條第1款也規(guī)定：“因通知人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯(cuò)誤采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，被采取措施的網(wǎng)絡(luò)用戶請求通知人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！薄?〕該款在2020年修正時(shí)被刪除。鑒于該款與《民法典》第1195條第3款第1句相符，故該款被刪除有兩種可能的解釋：一是《民法典》已作規(guī)定，故無需重復(fù)；二是受《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.13條“善意免責(zé)”條款的影響。就行政法規(guī)而言，2006年《條例》第24條規(guī)定：“因權(quán)利人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯(cuò)誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯(cuò)誤斷開與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務(wù)對象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！笨梢?，錯(cuò)誤通知人承擔(dān)“無過錯(cuò)責(zé)任”已被立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)三方所確認(rèn)。

然而，盡管相關(guān)規(guī)定“三令五申”采無過錯(cuò)責(zé)任原則，我國的司法裁判卻似乎從未對錯(cuò)誤通知人適用無過錯(cuò)責(zé)任，相反，近乎所有判決都適用過錯(cuò)責(zé)任。比如，在“飛科案”中，被告飛科公司向淘寶平臺投訴原告王金友所銷售的剃須刀是假貨，法院認(rèn)定并無證據(jù)表明原告售假。就投訴人的責(zé)任，法院認(rèn)為“判定飛科公司是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵是判斷飛科公司發(fā)起涉案投訴行為主觀上是否存在過錯(cuò)”，最終援引原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條等判決飛科公司須承擔(dān)賠償責(zé)任?！?〕參見浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終4988號民事判決書。無獨(dú)有偶，在“康貝廠案”中，被告康貝廠以專利侵權(quán)為由向淘寶投訴原告曼波魚公司，一審法院認(rèn)定原告的產(chǎn)品并未侵害被告享有的專利權(quán)，被告須就錯(cuò)誤通知對原告承擔(dān)賠償責(zé)任。但二審法院認(rèn)為：“康貝廠在投訴中所主張的侵權(quán)事實(shí)最終是否屬實(shí)，不排除投訴人基于其認(rèn)識水平所囿所作出的錯(cuò)誤判斷?！同F(xiàn)有證據(jù)而言，不能當(dāng)然認(rèn)定康貝廠系明知涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)，亦不能認(rèn)定其涉案投訴行為具有毀損曼波魚公司商譽(yù)和涉案產(chǎn)品聲譽(yù)的主觀故意?！薄?〕浙江省高級人民法院（2010）浙知終字第196號民事判決書。盡管該案是按構(gòu)成不正當(dāng)競爭而非侵權(quán)作出判決，但由法院的說理可合理推測該案若適用侵權(quán)規(guī)則判決，法院將采過錯(cuò)責(zé)任原則。據(jù)此，法院認(rèn)為被告的投訴行為并無過錯(cuò)，無需向原告承擔(dān)賠償責(zé)任。更有甚者，法院在舉證責(zé)任上對通知人采取了較高的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致其很難證明投訴行為并無過錯(cuò)，即通知人事實(shí)上已接近于無過錯(cuò)責(zé)任，但法院仍基于過錯(cuò)責(zé)任原則作出判決。〔9〕參見廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01民終9457號民事判決書。

第二，對錯(cuò)誤通知人應(yīng)采何種歸責(zé)原則，學(xué)界存在過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任等觀點(diǎn)。

主張采過錯(cuò)責(zé)任原則的理由主要有二。其一，若采嚴(yán)苛的無過錯(cuò)責(zé)任，將對權(quán)利人產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”，導(dǎo)致正常的維權(quán)受抑制。在“康貝廠案”中，二審法院即認(rèn)為：“如果認(rèn)定康貝廠的涉案投訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，會對正常的投訴行為產(chǎn)生深遠(yuǎn)的不良影響。因?yàn)橐笾挥星謾?quán)投訴得到司法的最終侵權(quán)判定方可認(rèn)定為合適投訴的話，顯然對權(quán)利人責(zé)之過苛，會給投訴行為帶來極大的不確定性，并使相關(guān)的投訴爭議解決機(jī)制形同虛設(shè)，既增加當(dāng)事人的爭議解決成本，也會降低爭議的解決效率?！薄?0〕浙江省高級人民法院（2010）浙知終字第196號民事判決書。其二，在比較法上，美國法即規(guī)定錯(cuò)誤通知人在善意時(shí)無需承擔(dān)賠償責(zé)任。〔11〕參見李偉、馮秋翔：《從價(jià)值到規(guī)范：論權(quán)利人濫用取下通知的規(guī)制路徑選擇》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第45頁。

有學(xué)者進(jìn)一步提出，錯(cuò)誤通知人僅在故意時(shí)才承擔(dān)賠償責(zé)任。對濫用通知行為的規(guī)制應(yīng)嚴(yán)格限定于權(quán)利人故意之情形。其理由與上述主張采過錯(cuò)責(zé)任原則的理由相似。其一，若權(quán)利人在存在過失時(shí)也要承擔(dān)責(zé)任，將阻礙權(quán)利人迅速發(fā)出通知以阻止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，從而對權(quán)利人造成更大的損害。其二，我國《條例》就此主要參考了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA），而DMCA第512（f）條規(guī)定權(quán)利人僅在故意作出不實(shí)陳述時(shí)才承擔(dān)賠償責(zé)任。〔12〕參見崔越：《論濫用通知行為的法律規(guī)制及其完善》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第10期，第74-76頁。

那么，主張采過錯(cuò)責(zé)任原則的學(xué)者是如何回應(yīng)我國立法上的諸多“無過錯(cuò)責(zé)任”條文呢？對此，有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行法應(yīng)作修改，“有必要對我國《電子商務(wù)法》第42條中的權(quán)利人的濫用‘通知—?jiǎng)h除’責(zé)任進(jìn)行完善，將權(quán)利人的責(zé)任由嚴(yán)格責(zé)任轉(zhuǎn)向過錯(cuò)責(zé)任”?！?3〕李偉、馮秋翔：《從價(jià)值到規(guī)范：論權(quán)利人濫用取下通知的規(guī)制路徑選擇》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第45頁。也有學(xué)者似乎選擇對無過錯(cuò)責(zé)任的條文表述“視而不見”。例如認(rèn)為，“根據(jù)《民法典》第1165條第1款‘行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任’之規(guī)定，錯(cuò)誤通知滿足‘過錯(cuò)+侵害行為+損害結(jié)果’三個(gè)構(gòu)成要件……在錯(cuò)誤通知損害賠償?shù)臉?gòu)成要件中，過錯(cuò)是必備的主觀要件”?！?4〕何煉紅：《論算法時(shí)代網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，載《法商研究》2021年第4期，第196頁。

與采過錯(cuò)責(zé)任原則的觀點(diǎn)相左，也有不少學(xué)者主張錯(cuò)誤通知人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。例如，認(rèn)為根據(jù)文義解釋，無論是《條例》第24條，還是《電子商務(wù)法》第42條第3款第1句，似都應(yīng)解釋為無過錯(cuò)責(zé)任。〔15〕對《條例》采此種解釋的論文，參見王烈琦、唐艷：《論著作權(quán)法上“通知—移除”規(guī)則的移植問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第7期，第46頁。對《電子商務(wù)法》采此種解釋的論文，參見李超光、林秀芹：《〈電子商務(wù)法〉下“惡意錯(cuò)誤通知”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2020年第3期，第119-120頁。有學(xué)者對此列出如下五點(diǎn)理由。其一，通知人能預(yù)見錯(cuò)誤通知將造成網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的財(cái)產(chǎn)利益受侵害，二者因果關(guān)系明確。其二，通知的條件比禁令、保全要寬松許多，但法律效果與后者相同?；跈?quán)利與風(fēng)險(xiǎn)對等原則，通知人應(yīng)極為謹(jǐn)慎地行使通知的權(quán)利，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。而且無過錯(cuò)責(zé)任可強(qiáng)化權(quán)利人的責(zé)任心，使其謹(jǐn)慎發(fā)出通知。其三，無過錯(cuò)責(zé)任有利于降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)，將審查網(wǎng)絡(luò)用戶是否侵權(quán)的判斷義務(wù)施加給發(fā)出通知的權(quán)利人。如此，可遏抑惡意通知，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅需對通知內(nèi)容作形式審查，避免因惡意通知而提高審查標(biāo)準(zhǔn)。其四，《民法典》第1195條第3款第1句并未使用“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的表述，故是獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)。同時(shí)，該表述與《民法典》第222條第2款第1句（不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)就錯(cuò)誤登記須承擔(dān)的責(zé)任）相同，基于體系解釋，二者都應(yīng)解釋為無過錯(cuò)責(zé)任。其五，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.13條免除善意通知人責(zé)任的要求可落實(shí)于我國《民法典》第1195條第3款第2句“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?！?6〕參見程嘯：《論我國〈民法典〉網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中的通知規(guī)則》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第6期，第147-148頁。

此外，在我國司法裁判對錯(cuò)誤通知人基本上采過錯(cuò)責(zé)任原則的背景下，浙江省高級人民法院課題組卻認(rèn)為，《電子商務(wù)法》第43條第3款中的“錯(cuò)誤”定性的是通知本身，而非通知人的主觀狀態(tài)，故該款“明確了錯(cuò)誤通知的歸責(zé)要件為無過錯(cuò)責(zé)任原則”，如此才“符合權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則”?！?7〕浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《關(guān)于電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)法律責(zé)任的調(diào)研報(bào)告》，載《人民司法（應(yīng)用）》2020年第7期，第72頁。有法官曾對該主張作出以下詳細(xì)闡釋：“既然法律為權(quán)利人提供了民事強(qiáng)制措施這一特殊保障，權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，這樣才能實(shí)現(xiàn)各方權(quán)利義務(wù)的制衡；如果其權(quán)利人僅享有強(qiáng)制措施帶來的權(quán)益，而無須為錯(cuò)誤申請所導(dǎo)致的損失承擔(dān)責(zé)任，就會產(chǎn)生其輕率提出申請甚至濫用保全措施的后果?！薄?8〕何瓊、呂璐：《“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則在專利領(lǐng)域的適用困境——兼論〈侵權(quán)責(zé)任法〉第36條的彌補(bǔ)與完善》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期，第15-16頁。何瓊是浙江省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官，曾參與前述浙江省高級人民法院調(diào)研報(bào)告的撰寫和《浙江省高級人民法院民三庭涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》的起草。這一立場也體現(xiàn)于浙江省高級人民法院民三庭發(fā)布的《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》（浙高法民三〔2019〕33號）第25條，即“‘錯(cuò)誤通知’是指通知人發(fā)出的通知錯(cuò)誤從而對被通知人造成損害的行為。司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)最終認(rèn)定被通知人不構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)屬于通知人通知錯(cuò)誤”。

除過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任外，也有學(xué)者主張對錯(cuò)誤通知人采過錯(cuò)推定責(zé)任。比如，有學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)權(quán)利人惡意投訴導(dǎo)致賣家遭受損失后，推定權(quán)利人具有主觀過錯(cuò)并將自證無過錯(cuò)的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)給權(quán)利人”。其理由為被投訴方難以證明投訴方的過錯(cuò)，因?yàn)槠洹笆聦?shí)上不可能舉證權(quán)利人在發(fā)起投訴時(shí)是否進(jìn)行了必要的檢索或其他基礎(chǔ)性措施”。由投訴人舉證“也督促權(quán)利人謹(jǐn)慎行權(quán)，防止權(quán)利濫用”。〔19〕李偉、馮秋翔：《從價(jià)值到規(guī)范：論權(quán)利人濫用取下通知的規(guī)制路徑選擇》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第11期，第47頁。也有學(xué)者認(rèn)為：“對權(quán)利人的主觀認(rèn)定應(yīng)適用應(yīng)知標(biāo)準(zhǔn)，即在錯(cuò)誤通知的賠償責(zé)任中，推定投訴人在通知發(fā)出之前以及必要措施采取的期間未履行審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)知道通知錯(cuò)誤，其應(yīng)為侵害平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，只有在權(quán)利人證明自己為善意后，方可減免其賠償責(zé)任?！逼淅碛梢彩恰白屍脚_內(nèi)經(jīng)營者證明權(quán)利人的主觀惡意極具挑戰(zhàn)性”?！?0〕沈一萍：《錯(cuò)誤通知的認(rèn)定及其賠償責(zé)任研究——以〈電子商務(wù)法〉草案送審稿第54條第1款為中心》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第49頁。

二、錯(cuò)誤通知人歸責(zé)原則的應(yīng)然選擇

就應(yīng)然層面而言，錯(cuò)誤通知人的責(zé)任應(yīng)采何種歸責(zé)原則呢？基于侵權(quán)一般原理，除非有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑瑧?yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則。據(jù)此，就歸責(zé)原則發(fā)生爭議時(shí)，論證義務(wù)在主張無過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任的一方。故需檢視的是，主張無過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任的理由是否足夠充分且正當(dāng)。

（一）無過錯(cuò)責(zé)任原則相關(guān)理由之否定

第一，通知人能預(yù)見錯(cuò)誤通知將造成用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者財(cái)產(chǎn)損失，與通知人主觀是否有過錯(cuò)無關(guān)，因?yàn)楹笳咧塾谕ㄖ藢ν对V內(nèi)容錯(cuò)誤是否知道或應(yīng)當(dāng)知道的認(rèn)知狀態(tài)，即是否知道或應(yīng)知通知內(nèi)容與客觀事實(shí)不一致。至于錯(cuò)誤通知與損失之間存在事實(shí)上的因果關(guān)系，則與過錯(cuò)與否亦無關(guān)。

第二，通知的條件確實(shí)比禁令、保全要寬松，但認(rèn)為二者的法律后果相同則有失偏頗。在比較通知和禁令、保全時(shí)，不可僅截取其都可能導(dǎo)致相關(guān)內(nèi)容被采取措施這一片斷，而是要從制度的整體設(shè)計(jì)中加以觀察。在通知制度中，合格通知雖能導(dǎo)致相關(guān)內(nèi)容被采取措施，但網(wǎng)絡(luò)用戶也有權(quán)通過合格的反通知恢復(fù)該內(nèi)容，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般僅對反通知作形式審查，這一對用戶的“優(yōu)待”在禁令和保全中是不存在的。當(dāng)然，在禁令和保全中，被申請人也有權(quán)提出異議，且是在被采取強(qiáng)制措施之前便可提出，這又優(yōu)于通知制度中用戶被采取措施往往是在提交反通知前?？梢?，通知與禁令、保全有著不同的規(guī)范目的和制度設(shè)計(jì)。對通知制度而言，立法者采取的利益平衡方式是同時(shí)規(guī)定通知和反通知制度，不宜單純截取內(nèi)容被采取措施這一法律后果比較二者。事實(shí)上，通知、禁令、保全、訴訟這四項(xiàng)制度本就是立法者為權(quán)利人維權(quán)所提供的不同選擇方案，各有利弊。對權(quán)利人而言，通知制度的成本最低且效率最高，但有效性、穩(wěn)定性和錯(cuò)誤率也最高，“快中出錯(cuò)”是該制度設(shè)計(jì)本就內(nèi)含的特征之一?！?1〕這四種方案的比較，可參見徐偉：《人格權(quán)侵害禁令制度與通知制度比較研究》，載《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2021年第4期，第40-41頁。保持方案的多樣性，而非試圖將通知與禁令、保全等“同質(zhì)化”，或許是更可取的選擇。

同時(shí)，通過無過錯(cuò)責(zé)任強(qiáng)化權(quán)利人的責(zé)任心，以此維護(hù)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益，這一目的在邏輯上固然成立，但卻有悖于侵權(quán)法保護(hù)行為自由的一般原理?！?2〕就一般意義而言，以無過錯(cuò)責(zé)任強(qiáng)化行為人責(zé)任心的邏輯在所有場合中都成立，但顯然立法者并未因此將無過錯(cuò)責(zé)任作為主要的歸責(zé)原則。故以無過錯(cuò)責(zé)任促使通知人謹(jǐn)言慎行，在一般原理上便難以成立。具體到通知制度中，這將在一定程度上抑制該制度規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)闄?quán)利人可能會因此而“投鼠忌器”。事實(shí)上，在禁令、保全制度中，立法者已經(jīng)通過一系列制度安排（尤其是法官的居中裁判）盡可能確保判斷的準(zhǔn)確性。要求通知人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，是將通知中確保判斷準(zhǔn)確的責(zé)任施加給通知人，這相當(dāng)于立法者對通知人提出了“不得犯錯(cuò)”的苛求，是通知人難以承受之重。

第三，無過錯(cuò)責(zé)任固然有助于降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查負(fù)擔(dān)和遏制惡意通知，但將這兩項(xiàng)目的的實(shí)現(xiàn)交由無過錯(cuò)責(zé)任完成，可能是開錯(cuò)了“藥方”。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)應(yīng)主要通過妥當(dāng)?shù)暮细裢ㄖ獦?biāo)準(zhǔn)和審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)履行。同時(shí)，過錯(cuò)責(zé)任或過錯(cuò)推定責(zé)任也能發(fā)揮遏制惡意通知的效果，是否有必要為了更有力地遏制惡意通知而將沒有過錯(cuò)的通知人也納入責(zé)任人范圍不無疑問，因?yàn)檫@畢竟與侵權(quán)法一般原理相悖。目前《電子商務(wù)法》第42條給出的方案是要求惡意通知人加倍承擔(dān)賠償責(zé)任，這實(shí)現(xiàn)了“精準(zhǔn)打擊”，才是應(yīng)對惡意通知的更佳方案。

第四，《民法典》第1195條第3款第1句是獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)，可茲贊同。就文義解釋而言，該句確實(shí)可解釋為無過錯(cuò)責(zé)任。但僅據(jù)此而得出對錯(cuò)誤通知人應(yīng)采無過錯(cuò)責(zé)任的結(jié)論則略顯倉促，因?yàn)槲覈⒎ㄖ胁环o過錯(cuò)責(zé)任的表述解釋為過錯(cuò)責(zé)任的實(shí)例。比如，《民法典》第1194條第1句是網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的一般條款，承繼于原《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款。盡管這一規(guī)定也采用了無過錯(cuò)責(zé)任的表述，但十余年來，無論是官方還是學(xué)界，鮮有基于文義而將此解釋為無過錯(cuò)責(zé)任的做法。〔23〕程嘯先生也未將該規(guī)定解釋為無過錯(cuò)責(zé)任，而是認(rèn)為其只是一種宣示性條款，而非規(guī)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。詳見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第443頁。因此，不應(yīng)僅依文義得出錯(cuò)誤通知人的歸責(zé)原則，尤其是在司法裁判普遍“無視”無過錯(cuò)責(zé)任的文義而采過錯(cuò)責(zé)任的情況之下。

此外，將《民法典》第1195條第3款第1句和第222條第2款第1句作體系解釋并不妥當(dāng)。后者規(guī)范的是不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤時(shí)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。通知制度中與之相應(yīng)的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。故以不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)采無過錯(cuò)責(zé)任為由，無法論證通知人應(yīng)采無過錯(cuò)責(zé)任。若要對照，應(yīng)觀察不動(dòng)產(chǎn)登記中導(dǎo)致登記錯(cuò)誤的申請人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。根據(jù)《民法典》第222條第1款，當(dāng)事人僅在提供虛假材料時(shí)才需承擔(dān)賠償責(zé)任。該款將當(dāng)事人責(zé)任限于過錯(cuò)（甚至故意）場合。〔24〕參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》（上冊），人民法院出版社2020年版，第122-123頁。

若作體系解釋，更具參照價(jià)值的是禁令和保全中錯(cuò)誤申請人的責(zé)任規(guī)則。但遺憾的是，二者都無法提供有益的參照。（1）禁令中的錯(cuò)誤申請人規(guī)則不明，故無從提供參照。禁令主要包括人身安全保護(hù)令和人格權(quán)侵害禁令。前者因鮮有申請錯(cuò)誤的糾紛，故理論和實(shí)務(wù)都不探討此問題；后者因是《民法典》確立的新制度，故錯(cuò)誤申請人的責(zé)任尚無先例可循?！?5〕就理論而言，人格權(quán)侵害禁令中錯(cuò)誤申請人應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，但在“過錯(cuò)”的判斷上宜從寬把握，詳見徐偉：《〈民法典〉人格權(quán)侵害禁令的法律適用》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第6期，第217-218頁。鑒于這兩類禁令無特別規(guī)定，故錯(cuò)誤申請人更可能適用侵權(quán)責(zé)任一般條款，即過錯(cuò)責(zé)任。（2）保全中的錯(cuò)誤申請人責(zé)任爭議較大，故難以提供有效參照?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“申請有錯(cuò)誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。”對何為“申請有錯(cuò)誤”，理論上長期存在過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任之爭，〔26〕采無過錯(cuò)責(zé)任的觀點(diǎn)參見宋魚水、杜長輝等：《知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期，第25頁。采過錯(cuò)責(zé)任的觀點(diǎn)參見肖建國、張寶成：《論民事保全錯(cuò)誤損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則——兼論〈民事訴訟法〉第105條與〈侵權(quán)責(zé)任法〉第5條的關(guān)系》，載《法律適用》2016年第1期，第40-42頁。在法院判決中兩種裁判意見也都存在?！?7〕有學(xué)者對保全錯(cuò)誤的法院判決作了統(tǒng)計(jì)，結(jié)果顯示對“申請有錯(cuò)誤”適用的歸責(zé)原則不一。詳見李喜蓮：《財(cái)產(chǎn)保全“申請有錯(cuò)誤”的司法考量因素》，載《法律科學(xué)》2018年第2期，第164-166頁。從發(fā)展趨勢來看，法院對保全錯(cuò)誤時(shí)申請人的責(zé)任規(guī)則似逐漸趨向于采無過錯(cuò)責(zé)任，但以頗具爭議的保全錯(cuò)誤規(guī)則推論通知錯(cuò)誤應(yīng)采何種歸責(zé)原則，似并非明智之舉。

第五，以《民法典》第1195條第3款第2句“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”因應(yīng)《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.13條對我國的要求，于邏輯上固然可行，但在我國立法傳統(tǒng)和價(jià)值選擇上并不可行。就立法傳統(tǒng)而言，我國法習(xí)慣于在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域建立可統(tǒng)一適用于所有權(quán)益的一般性規(guī)則。典型的例證是將《條例》中僅適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的通知制度通過原《侵權(quán)責(zé)任法》擴(kuò)展適用于所有權(quán)益類型。因此，若因《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的要求而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域免除善意通知人責(zé)任，則也存在較大的可能將此規(guī)則適用于所有權(quán)益?！?8〕參見徐偉：《〈民法典〉中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制度的新發(fā)展》，載《法治研究》2020年第4期，第106頁。就價(jià)值選擇而言，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主要涉及知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)益兩類權(quán)益。若我國因《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的要求而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域免除善意者責(zé)任，卻又在人身權(quán)益領(lǐng)域適用《民法典》要求通知人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，在內(nèi)在體系上有失偏頗。人身權(quán)益的位階要高于知識產(chǎn)權(quán)，故在權(quán)益保護(hù)中，應(yīng)對人身權(quán)益的權(quán)利人給予更充分的保護(hù)，《民法典》新確立的人格權(quán)侵害禁令便彰顯了這一理念。顯然，上述解釋結(jié)論將導(dǎo)致人身權(quán)益的權(quán)利人在采用通知制度維權(quán)時(shí)處于比知識產(chǎn)權(quán)人更不利的地位，故無法以“法律另有規(guī)定”而完全化解《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》與我國《民法典》在此問題上的沖突。

（二）錯(cuò)誤通知條款采過錯(cuò)責(zé)任原則之證成

主張錯(cuò)誤通知人應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則的最大困難在于，如何解釋我國實(shí)證法中諸多貌似采“無過錯(cuò)責(zé)任”表述的條文。其中，如何解釋《電子商務(wù)法》和《民法典》的相關(guān)規(guī)定最為關(guān)鍵。

《電子商務(wù)法》第42條第3款第1句規(guī)定：“因通知錯(cuò)誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”該句看似采無過錯(cuò)責(zé)任原則，但仔細(xì)分辨可發(fā)現(xiàn)，其應(yīng)解釋為過錯(cuò)責(zé)任。解釋的關(guān)鍵在于“依法”二字。“依法”意味著該句并非獨(dú)立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，需搭配其他規(guī)范才能適用?！?9〕《電子商務(wù)法》第42條第3款第1句使用了“依法”二字，緊接著第2句（惡意通知人責(zé)任）并未有“依法”二字（該句可獨(dú)立作為請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范），故可推論立法者在該第1句使用“依法”二字是有意為之?？赡艽钆涞囊?guī)范主要有二：一是原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款（即《民法典》第1165條第1款），而不應(yīng)是第6條第2款或第7條（即《民法典》第1165條第2款或第1166條），因?yàn)楹笳弑旧頍o法單獨(dú)作為請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范；二是《反不正當(dāng)競爭法》第2條（反不正當(dāng)競爭一般條款）?？梢姡瑹o論搭配何種規(guī)范，通知人適用的都是過錯(cuò)責(zé)任原則。這一解釋結(jié)論除了在法律推論上成立外，也可從官方釋義書中得到印證?！峨娮由虅?wù)法》權(quán)威釋義書在解釋該法第42條第3款時(shí)認(rèn)為：“因通知錯(cuò)誤造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法需要承擔(dān)民事責(zé)任。這種責(zé)任在性質(zhì)上是一種過失侵權(quán)行為……如果惡意發(fā)出錯(cuò)誤通知，造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失，加倍承擔(dān)賠償責(zé)任。這是法律規(guī)定的特殊的例外的懲罰性賠償責(zé)任。這一責(zé)任適用的前提是故意侵權(quán)。”〔30〕全國人大財(cái)經(jīng)委員會電子商務(wù)法起草組編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》，法律出版社2018年版，第130頁。綜上，《電子商務(wù)法》第42條第3款第1句實(shí)際上采過錯(cuò)責(zé)任原則。

解釋難題是《民法典》第1195條第3款。從文義來看該條采無過錯(cuò)責(zé)任的表述。但僅據(jù)此得出立法者有意采取對錯(cuò)誤通知人適用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的結(jié)論則過于武斷，理由如下。

第一，最重要的理由是，我國司法裁判“始終如一”地對錯(cuò)誤通知人適用過錯(cuò)責(zé)任。對于這些身在一線直面現(xiàn)實(shí)糾紛、遠(yuǎn)溯博索以權(quán)衡各方利益的居中裁判者最終作出的決定，我們應(yīng)予重視和尊重，不應(yīng)自負(fù)地坐而論道，以單薄的條文表述上的紙面邏輯輕易予以否定。概言之，要“相信法院或法官的法感”?！?1〕彭誠信：《損失填補(bǔ)之債：一種新型的法定之債——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87條評析》，載《中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2010年第6期，第43頁。法院在具體案件中堅(jiān)持對通知人采過錯(cuò)責(zé)任，其中有兩個(gè)標(biāo)志性時(shí)點(diǎn)。（1）浙江省高級人民法院民三庭于2019年12月23日公布的《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第25條采無過錯(cuò)責(zé)任，但之后浙江省內(nèi)法院卻仍有采過錯(cuò)責(zé)任的判決?！?2〕參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2020）浙0110民初4220號民事判決書。該案法院在說理和判決依據(jù)中都援引了原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條。當(dāng)然，從舉證角度而言，法院對投訴人過錯(cuò)的認(rèn)定又接近于采無過錯(cuò)責(zé)任原則。（2）在《民法典》實(shí)施后，法院判決仍采過錯(cuò)責(zé)任。比如，在“美詢案”中，被告美伊娜多向淘寶投訴原告美詢公司店鋪銷售的化妝品是假貨。法院認(rèn)定被告的投訴是錯(cuò)誤通知但并非惡意通知。一審法院在說理中對被告的責(zé)任采過錯(cuò)責(zé)任的邏輯，并依原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款等作出賠償責(zé)任的判決。二審法院則更進(jìn)一步，以原告在被投訴后未積極發(fā)送反通知申訴為由，根據(jù)《民法典》第1173條減輕了被告的賠償責(zé)任，并最終依照《民法典》第1195條等作出判決，將被告美伊娜多的賠償金從一審判決的3萬元降低至1萬元?！?3〕參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01民終4923號民事判決書。

第二，就歷史解釋而言，無論是《民法典》制定過程中的討論還是頒布后的官方釋義，都未明確提及對錯(cuò)誤通知人采無過錯(cuò)責(zé)任。若立法者不同意當(dāng)前司法裁判采過錯(cuò)責(zé)任的做法，而試圖通過《民法典》確立錯(cuò)誤通知人的無過錯(cuò)責(zé)任，合理的推論是官方會在立法過程中對此加以討論，并在《民法典》相關(guān)釋義書中加以強(qiáng)調(diào)。但《民法典》的立法文獻(xiàn)并未提及錯(cuò)誤通知人的責(zé)任問題。全國人大常委會法工委和最高人民法院的釋義書也都未對錯(cuò)誤通知人的歸責(zé)原則加以強(qiáng)調(diào)。〔34〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，中國法制出版社2020年版，第127-128頁；最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第271-272頁。若立法者有意在《民法典》第1195條第3款第1句中確立“無過錯(cuò)責(zé)任”這一特殊歸責(zé)原則，上述釋義書對此全然不提難免不合常理，更合情合理的解釋是該第1句采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，故無需專門強(qiáng)調(diào)。

第三，就體系解釋而言，要求錯(cuò)誤通知人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，會導(dǎo)致理論體系上的抵牾。這至少表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。（1）與無過錯(cuò)責(zé)任的一般原理不符。依一般原理，無過錯(cuò)責(zé)任之所以正當(dāng)，其理論基礎(chǔ)主要有四，即危險(xiǎn)制造理論、控制力理論、報(bào)償理論和損害分擔(dān)（通過價(jià)格或保險(xiǎn)）理論?！?5〕詳見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第15頁；另見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第123-124頁。通知錯(cuò)誤的情形與上述理論并不相符。〔36〕盡管通知人可能因錯(cuò)誤通知而獲利，在一定程度上符合報(bào)償理論，但單純的報(bào)償關(guān)系一般無法足以正當(dāng)化無過錯(cuò)責(zé)任。若將通知人的投訴行為理解為“危險(xiǎn)制造”行為，則與通常所理解的“雖具危險(xiǎn)性，但為現(xiàn)代社會所必要”的危險(xiǎn)制造理論不符。若將其強(qiáng)行納入，會沖擊無過錯(cuò)責(zé)任的理論基礎(chǔ)。（2）與權(quán)益保護(hù)的一般原理不符。網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因錯(cuò)誤通知而導(dǎo)致的損失，在多數(shù)情況下是純粹經(jīng)濟(jì)損失，其既不是網(wǎng)絡(luò)用戶的人格權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)被侵害，〔37〕比如，以誹謗等為由向平臺投訴，導(dǎo)致相關(guān)內(nèi)容被刪除，此時(shí)通知人并非侵害了網(wǎng)絡(luò)用戶的名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)。同理，以侵害商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)為由向電商平臺投訴，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶的商品被下架，也并非侵害了網(wǎng)絡(luò)用戶的知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然，這并不否定在有些場景下通知人侵害的是人格權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)。也不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營權(quán)或營業(yè)權(quán)受侵害?！?8〕我國法上的企業(yè)經(jīng)營權(quán)是與企業(yè)所有權(quán)相分離的概念，企業(yè)營業(yè)權(quán)則未被立法所認(rèn)可。相關(guān)分析參見錢宇丹、徐衛(wèi)東：《論我國中小企業(yè)的營業(yè)權(quán)制度》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第4期，第73-76頁。而“純粹經(jīng)濟(jì)利益受其保護(hù)的條件最為嚴(yán)格，通常需要滿足重大過錯(cuò)或信賴要件”。〔39〕葉名怡：《再談違約與侵權(quán)的區(qū)分與競合》，載《交大法學(xué)》2018年第1期，第14頁?！皬捏w系解釋和目的解釋的角度，原則上也不應(yīng)認(rèn)為無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則的保護(hù)范圍包括純粹經(jīng)濟(jì)利益。”〔40〕葛云松：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第47頁。因此，要求錯(cuò)誤通知人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，也與將權(quán)利和利益區(qū)分保護(hù)的我國通說相悖。

第四，就目的解釋而言，歸責(zé)原則的規(guī)范目的在于合理平衡行為自由和權(quán)益保護(hù)，錯(cuò)誤通知人責(zé)任問題亦不例外。主張無過錯(cuò)責(zé)任者的主要目標(biāo)在于通過嚴(yán)格的責(zé)任促使通知人謹(jǐn)慎行事，從而減少實(shí)踐中錯(cuò)誤（尤其是惡意）通知的發(fā)生，保護(hù)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益。但這一目標(biāo)以犧牲行為自由（投訴人因責(zé)任嚴(yán)格而放棄投訴或投訴效率下降）為代價(jià)，犧牲了部分投訴人的權(quán)益。相較而言，其實(shí)存在更好的方案，即對錯(cuò)誤通知人采過錯(cuò)責(zé)任，同時(shí)通過合理確定“過失”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)程度，遏制現(xiàn)實(shí)中輕率乃至惡意的投訴人。因此，過錯(cuò)責(zé)任更有利于實(shí)現(xiàn)行為自由與權(quán)益保護(hù)的平衡。

第五，就比較法而言，美國法中的錯(cuò)誤通知人責(zé)任規(guī)則相當(dāng)于我國法中的故意侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。美國法中涉及錯(cuò)誤通知人責(zé)任的條款是DMCA第512（f）條“不實(shí)陳述”（misrepresentations）。該條規(guī)定，知道而實(shí)質(zhì)性作出不實(shí)陳述的人（knowingly materially misrepresent）需對被投訴人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等承擔(dān)賠償責(zé)任。對該規(guī)定需作兩點(diǎn)說明。首先，該條能否作反面解釋，即“不知道”而作不實(shí)陳述的人是否必然沒有責(zé)任？從美國相關(guān)立法說明和已有判決來看，可作此反面解釋。在“Rossi訴美國電影協(xié)會案”中，法院認(rèn)為：“在DMCA第512（f）條中，國會對不正確的通知給出了一個(gè)明確的訴因限制。只有在版權(quán)人的通知是知道而不實(shí)陳述時(shí)才課以責(zé)任。”〔41〕See Rossi v. Motion Picture Association of America, 391 F. 3d 1000, 1004-1005 （9th Cir. 2016）; Senate Report No. 105-190 （1998 DMCA）, p. 50.當(dāng)然，這只是在聯(lián)邦法（federal law）與版權(quán)法層面的規(guī)則。在州法（state law）層面，權(quán)利人仍面臨被課以責(zé)任的可能，常見的訴因包括侵害債權(quán)（tortious interference with contractual relations）、侵害預(yù)期經(jīng)濟(jì)利益（tortious interference with prospective economic advantage）以及精神損害（intentional infliction of emotional distress），但從美國相關(guān)判決來看，法院并未支持這些基于州法的主張?！?2〕See Online Policy Group v. Diebold, Inc., 337 F. Supp. 2d 1195, 1205-1206 （N. D. Cal. 2004）. Also see Rossi v. Motion Picture Association of America, 391 F. 3d 1000, 1006-1007 （9th Cir. 2016）.其次，DMCA第512（f）條中的“知道”該如何認(rèn)定？對此，美國法院多將此問題轉(zhuǎn)換為DMCA第512（c）（3）（A）（v）條項(xiàng)下投訴人的聲明是否“善意”的問題?！?3〕DMCA第512（c）（3）條是對合格通知要件的規(guī)定，其中第512（c）（3）（A）（v）條規(guī)定：“投訴人聲明，其善意（good faith）地相信，以投訴所涉的方式使用受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，并未經(jīng)版權(quán)人、其代理人或經(jīng)法律授權(quán)?！倍绹ㄔ簩υ摗吧埔狻倍嗖芍饔^標(biāo)準(zhǔn)，即只要權(quán)利人主觀上相信投訴所涉內(nèi)容侵權(quán)即可，即便最終認(rèn)定權(quán)利人的判斷是錯(cuò)誤的。〔44〕See Lenz v. Universal Music Corp., 815 F. 3d 1145, 1153-1154 （9th Cir. 2015）.美國法上的這一規(guī)則對應(yīng)于我國法上的過錯(cuò)責(zé)任，且此處的過錯(cuò)主要是指故意，不包括過失。

第六，就“先例”而言，鑒于我國相關(guān)立法表述上的不嚴(yán)謹(jǐn)，將過錯(cuò)責(zé)任表述為無過錯(cuò)責(zé)任的條文確實(shí)存在。典型例子便是《民法典》第1194條第1句（原《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款）。

綜上，根據(jù)法律解釋原理，當(dāng)基于不同解釋方法得出不同結(jié)論時(shí)，需予綜合考量。鑒于除了文義解釋外，其他主要法律解釋方法都指向了錯(cuò)誤通知人應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任的結(jié)論，故《民法典》第1195條第3款第1句應(yīng)解釋為采過錯(cuò)責(zé)任。

至于對錯(cuò)誤通知人應(yīng)采過錯(cuò)推定責(zé)任的主張，此處予以簡要回應(yīng)。該主張的主要目的是緩解被通知人舉證上的困難，但其實(shí)這一問題可通過過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)和證明標(biāo)準(zhǔn)的高低予以把握和解決。從法院判決來看，被通知人舉證困難的問題似并未那么突出，故沒有必要采取舉證倒置規(guī)則。而且，目前似并無任何法律規(guī)范和司法裁判支持該主張，故本文不對此展開詳細(xì)探討。

三、《民法典》第1195條第3款的解釋選擇

若認(rèn)可錯(cuò)誤通知人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，則《民法典》第1195條第3款該如何解釋？對條文表述視而不見，直接將其解釋為過錯(cuò)責(zé)任是一種選擇（類似于對《民法典》第1194條第1句的解釋），但并非明智的選擇。

一種解釋方案是，對“錯(cuò)誤通知”采限制解釋，通過“錯(cuò)誤”二字將過錯(cuò)納入《民法典》第1195條第3款中，即對“錯(cuò)誤通知”的認(rèn)定采主觀標(biāo)準(zhǔn)，而非客觀標(biāo)準(zhǔn)。詳言之，錯(cuò)誤通知僅限于通知人對通知內(nèi)容和客觀事實(shí)之間的不一致存在過錯(cuò)的場合。若通知人對內(nèi)容與事實(shí)之間的不一致不存在過錯(cuò)，則不構(gòu)成錯(cuò)誤通知。2020年6月《最高人民法院關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛有關(guān)法律適用問題的批復(fù)（征求意見稿）》（以下簡稱《批復(fù)（征求意見稿）》）第3條便采此方案。該條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求下架的通知內(nèi)容與客觀事實(shí)不一致，但其舉證證明無主觀過錯(cuò)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成錯(cuò)誤通知，其不承擔(dān)因通知產(chǎn)生的民事責(zé)任。”

但最高人民法院正式發(fā)布的《批復(fù)》則刪除了該條，代之以第5條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)出的通知內(nèi)容與客觀事實(shí)不符，但其在訴訟中主張?jiān)撏ㄖ瞪埔馓峤徊⒄埱竺庳?zé)，且能夠舉證證明的，人民法院依法審查屬實(shí)后應(yīng)當(dāng)予以支持。”可見，最高人民法院最終選擇了目的性限縮的解釋方法，〔45〕另一種可能的理解是，《批復(fù)》第5條是對《民法典》第1195條第3款第2句“法律另有規(guī)定”的具體落實(shí)。但基于最高人民法院主要是“解釋”而非“創(chuàng)設(shè)”法律的職權(quán)定位，這一理解不妥。即通過增加免責(zé)條款的方式限制通知人的責(zé)任。

最高人民法院前后采取的這兩種解釋方案，就外在體系而言，《批復(fù)（征求意見稿）》中的方案更為妥當(dāng)，因?yàn)樵摲桨讣扰c過錯(cuò)責(zé)任的理論邏輯相契合，也與我國司法長期以來從通知人“過錯(cuò)”角度考慮其責(zé)任的裁判習(xí)慣相貼近。其主要的代價(jià)是改變了對錯(cuò)誤通知采客觀標(biāo)準(zhǔn)的通常理解方式。

相較而言，《批復(fù)》中的方案貌似方便地起到了限制通知人責(zé)任的效果，但這個(gè)方案會制造更多的理論問題。（1）若認(rèn)可通知人采過錯(cuò)責(zé)任，則免責(zé)條款會與過錯(cuò)責(zé)任的邏輯相悖，因?yàn)樯埔庹咄瑫r(shí)也是無過錯(cuò)者（盡管也存在少數(shù)例外），故善意者在多數(shù)情況下根本不構(gòu)成侵權(quán)，無需再談免責(zé)問題。（2）若認(rèn)為通知人采無過錯(cuò)責(zé)任，則將善意者排除出責(zé)任主體的范圍，本身便與無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)范目的相悖。善意者既然免責(zé)，又何必將通知人的責(zé)任作為無過錯(cuò)責(zé)任對待。（3）該方案與免責(zé)事由的一般原理不符。侵權(quán)法上的免責(zé)事由之所以正當(dāng)，在于其多源于外力（如不可抗力）或受害人的原因（如受害人故意），一般不會將行為人的主觀狀態(tài)作為免責(zé)事由。除《批復(fù)》第5條外，我國實(shí)證法上從未出現(xiàn)過將善意作為侵權(quán)免責(zé)事由的先例，理論上亦鮮有此種學(xué)說。相反，理論上一般認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)事由應(yīng)予嚴(yán)格限制，當(dāng)事人的主觀狀態(tài)一般不可作為無過錯(cuò)責(zé)任的免責(zé)事由。〔46〕比如，在《歐洲侵權(quán)法原則》中，一般抗辯分為合理抗辯和嚴(yán)格責(zé)任中的抗辯。合理抗辯包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、受害人同意、自甘冒險(xiǎn)以及合法授權(quán)。嚴(yán)格責(zé)任中的抗辯只包括不可抗力和第三人行為。參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第173-183頁?？梢姡瑢⑸埔庾鳛槊庳?zé)事由，既存在邏輯上的背反，也與傳統(tǒng)理論格格不入。

關(guān)于最高人民法院最終選擇后一方案的原因，似未有相關(guān)文獻(xiàn)提及。一種推測是，這是為了履行《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.13條的要求，即“免除善意提交錯(cuò)誤下架通知的責(zé)任”。若確是如此，則最高人民法院對《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的解讀和落實(shí)方式有待商榷。我國固然要履行《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》，但并非只有照搬式地將協(xié)議內(nèi)容內(nèi)國法化，才算履行了協(xié)議。為此，下文將首先分析《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》相關(guān)條款的準(zhǔn)確涵義，再說明如何履行該條款。

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》是中美兩國間的條約，故對其解釋需遵循條約的解釋規(guī)則。對此的主要規(guī)定是《維也納條約法公約》（以下簡稱《公約》）第31-33條。我國是該公約的締約國。美國雖未簽署《公約》，但一般將《公約》第31條和第32條作為國際習(xí)慣而予接受；至于《公約》第33條，美國雖并不將其稱為國際習(xí)慣，但在很大程度上也將其作為一種實(shí)踐做法而予接受?！?7〕See Restatement （Fourth） of Foreign Relations Law, § 306 （2018）.故本文將依據(jù)《公約》的解釋規(guī)則展開對《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的解釋。

根據(jù)《公約》第31條第1款，“條約應(yīng)就其用語按照上下文并參照其目的和宗旨所具有的通常意義，善意地予以解釋”。故對《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的解釋，首先應(yīng)考察條款用語的通常涵義。該協(xié)議第1.13條之二中文文本的表述是“免除善意提交錯(cuò)誤下架通知的責(zé)任”，英文文本表述是“eliminate liability for erroneous takedown notices submitted in good faith”。就用語的通常涵義而言，中英文文本并不一致，因?yàn)椤癳liminate”的意思并非“免責(zé)”。根據(jù)在美國最有影響力的《韋氏第三版新國際英語大詞典》，“eliminate”是指結(jié)束或去除（to put an end to or get rid of），其并無“免責(zé)”的涵義。同時(shí)，在法律語境中，根據(jù)美國法的用語習(xí)慣，侵權(quán)法意義上的“免責(zé)”使用的是“immunity”一詞，而非“eliminate”，后者并不是一個(gè)專業(yè)的法律術(shù)語?！?8〕根據(jù)美國《布萊克法律詞典》（Black’s Law Dictionary），“immunity”是法律術(shù)語，在該詞項(xiàng)下有豐富的解釋。而“eliminate/elimination”并不是法律術(shù)語，其項(xiàng)下并無相關(guān)解釋。同樣地，在美國的成文法中較少使用（并非沒有）“eliminate liability”這樣的表述，而是大量使用“immunity from liability”這樣的表述。故當(dāng)在法律語境中使用“eliminate liability”時(shí)，其表達(dá)的只是去除行為人的責(zé)任，至于是通過有限的注意義務(wù)（limited duty of care，在中國法律體系中相當(dāng)于不構(gòu)成侵權(quán)），還是通過免責(zé)事由（immunities，在中國法律體系中相當(dāng)于免責(zé)），則并無特定的要求?？梢姡颂幹杏⑽奈谋镜暮x并不完全一致。

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第8.6條（作準(zhǔn)文本）約定：“本協(xié)議以中文和英文寫成，兩種文本同等作準(zhǔn)?！惫蕟栴}在于該如何處理中英文文本中的不一致。根據(jù)《公約》第33條第4款“除依第一項(xiàng)應(yīng)以某種約文為根據(jù)之情形外，倘比較作準(zhǔn)約文后發(fā)現(xiàn)意義有差別而非適用第三十一條及第三十二條所能消除時(shí)，應(yīng)采用顧及條約目的及宗旨之最能調(diào)和各約文之意義”之規(guī)定，《公約》第31條和第32條系根據(jù)用語、上下文、目的和宗旨等對條約善意地予以解釋。鑒于用語和上下文在此處難以給出明確的結(jié)論，故關(guān)鍵在于如何確定《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的目的和宗旨。

鑒于《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.13條是美國對中國打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)提出的要求，故對該條的目的和宗旨應(yīng)主要探究美國的意圖。盡管兩國并未公布《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》訂立過程中的準(zhǔn)備資料等，但美國每年發(fā)布的“特別301調(diào)查報(bào)告”（Special 301 Report）應(yīng)能較好地反映美國的意圖。在2018年、2019年和2020年的調(diào)查報(bào)告中，涉及中國的部分都專門提及了“電子商務(wù)中的盜版、假冒及其他問題”（E-Commerce Piracy, Counterfeiting and Other Issues）。該部分主要討論的是中國缺乏行之有效的通知下架制度。因此，可合理推測《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中的電商條款可能主要來自“特別301調(diào)查報(bào)告”中美國對中國的那些看法和要求，〔49〕《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第一章規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容與“特別301調(diào)查報(bào)告”中美國對中國的要求之間存在諸多重合。比如，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》涉及的商業(yè)秘密、電商平臺上的盜版與假冒、盜版和假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等，都是美國最近五年“特別301調(diào)查報(bào)告”總會涉及的內(nèi)容。即調(diào)查報(bào)告是探究協(xié)議目的和宗旨的重要材料。關(guān)于錯(cuò)誤通知人的責(zé)任問題，2020年的調(diào)查報(bào)告提及，中國《電子商務(wù)法》對“善意錯(cuò)誤通知適用嚴(yán)格責(zé)任（strict liability）”是美國的主要關(guān)切之一。故可合理推測《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中“免責(zé)”條款的目的和宗旨正是為了扭轉(zhuǎn)“嚴(yán)格責(zé)任”對權(quán)利人的過重負(fù)擔(dān)，進(jìn)而更有效地打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。

綜上，在錯(cuò)誤通知人的責(zé)任問題上，我國目前面臨的局面是，美國誤認(rèn)為我國《電子商務(wù)法》對錯(cuò)誤通知人適用嚴(yán)格責(zé)任，故而在《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.13條中要求我國去除（eliminate）善意錯(cuò)誤通知人的責(zé)任。我國卻在《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的中文文本中將美國的這一要求譯為“免除責(zé)任”。這一“翻譯”使我國法陷入潛在的概念體系混亂的局面。為了履行《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》，我國有兩種選擇。一是將錯(cuò)就錯(cuò)地將我國的錯(cuò)誤通知人責(zé)任從傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任改為無過錯(cuò)責(zé)任，同時(shí)增加“善意免責(zé)”條款。二是延續(xù)并明確錯(cuò)誤通知人采過錯(cuò)責(zé)任的傳統(tǒng)，善意通知人本就不會構(gòu)成侵權(quán)，國內(nèi)法無需作出明顯的調(diào)整就能滿足和履行《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的這一要求?！?0〕可能的第三種方案是將《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中文文本中的“善意免責(zé)”解釋為“去除責(zé)任”。因?yàn)檫@一解釋方案與條約解釋的“善意”原則相符，而“所謂以善意解釋，無非是從誠實(shí)信用的立場進(jìn)行解釋”。參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第355頁。只是該方案與條約解釋中“根據(jù)用語解釋”規(guī)則的抵觸過于明顯。本文認(rèn)為，我國應(yīng)選擇后者，理由如下。

第一，條約之解釋與履行應(yīng)遵循善意原則?！豆s》第26條第2款規(guī)定：“凡有效之條約對其各當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”同樣，《公約》第31條第1款也將善意解釋作為條約解釋的首要原則?！吧埔獬霈F(xiàn)在條約解釋一般性規(guī)則的開頭，這確立了條約解釋的基調(diào)，并對整個(gè)解釋發(fā)揮指導(dǎo)作用。”〔51〕See Oliver D?rr & Kirsten Schmalenbach （eds.）, Vienna Convention on the Law of Treaties-A Commentary, Springer, 2018, p.587.據(jù)此，當(dāng)條約的某一條款是基于雙方間的誤解而訂立時(shí)，應(yīng)在澄清誤解的基礎(chǔ)上，對該條款作出妥當(dāng)?shù)慕忉??！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》中的“免責(zé)條款”是多個(gè)誤解疊加的后果。其一，美國誤以為中國《電子商務(wù)法》對錯(cuò)誤通知人采嚴(yán)格責(zé)任，但實(shí)際情況卻是我國鮮有判決對此采無過錯(cuò)責(zé)任，而是采過錯(cuò)責(zé)任。其二，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的中文文本誤將“eliminate”翻譯為“免責(zé)”，而實(shí)際上該詞妥當(dāng)?shù)闹形谋磉_(dá)應(yīng)是“去除”，即要對通知人的責(zé)任加以限制，至于采何種方式予以限制則并無明確要求。因此，可合理推測若美國了解中國法對錯(cuò)誤通知實(shí)際上采過錯(cuò)責(zé)任，則該條款在《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中很可能不會存在。據(jù)此，若我國延續(xù)現(xiàn)行的采過錯(cuò)責(zé)任的做法，應(yīng)是“善意”地履行了條約。

第二，延續(xù)現(xiàn)行的過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.13條的“目的與宗旨”相符?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.13條的標(biāo)題“打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”即指明了其目的與宗旨。限制錯(cuò)誤通知人的責(zé)任是為了促進(jìn)權(quán)利人更積極地行使權(quán)利，從而更有效地打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)有兩個(gè)方案可選擇，一是采過錯(cuò)責(zé)任，二是采“無過錯(cuò)責(zé)任+善意免責(zé)”。從激發(fā)權(quán)利人積極行使權(quán)利的角度而言，這兩個(gè)方案難分軒輊，甚至第一個(gè)方案對權(quán)利人更“友好”，因?yàn)樯埔庹吒揪筒粯?gòu)成侵權(quán)，比構(gòu)成侵權(quán)但予以免責(zé)在理念上更具正當(dāng)性。因此，采過錯(cuò)責(zé)任方案也能實(shí)現(xiàn)《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》該條款的目的與宗旨。

第三，美國法并沒有采取對善意通知人免責(zé)的立法，而是采取對通知人歸責(zé)的立法。關(guān)于通知人的責(zé)任，DMCA第512（f）條規(guī)定“知道而實(shí)質(zhì)性作出下述不實(shí)陳述的人”需對被投訴侵權(quán)的主體、版權(quán)人或其授權(quán)主體以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所遭受的所有損失承擔(dān)賠償責(zé)任，這顯然是歸責(zé)條款。美國法院在分析DMCA第512（f）條能否適用時(shí)常討論通知人是否“善意”的問題，這是因?yàn)樵谠V訟中被投訴人需指出投訴人的哪方面陳述不實(shí)，而被投訴人往往指出投訴人根據(jù)DMCA第512（c）（3）（A）（v）條提交的“善意聲明”構(gòu)成不實(shí)陳述。故法院常因此而將爭議的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)換為投訴人是否“善意相信”的問題。若其“善意相信”，則不構(gòu)成“知道而不實(shí)陳述”?？梢?，美國判決中對“善意”問題的爭議，并不是因?yàn)榇嬖凇吧埔饷庳?zé)”條款，而是為了解決能否適用歸責(zé)上的“知道而不實(shí)陳述”之問題。我國法上與之對應(yīng)的其實(shí)是錯(cuò)誤通知糾紛中通知人是否存在過失的爭議。既然如此，若我國也從歸責(zé)角度規(guī)范通知人的責(zé)任，也應(yīng)可認(rèn)定為“善意”地履行了《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》。

第四，從美國角度而言，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》之所以采“免責(zé)條款”的表述，或許有兩個(gè)方面的考慮。（1）美國誤解了我國《電子商務(wù)法》的規(guī)定，或者美國即便了解我國司法裁判實(shí)際上采過錯(cuò)責(zé)任原則，但仍希望在《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中對此予以明確。否則，我國可隨時(shí)對錯(cuò)誤通知人責(zé)任規(guī)則作出調(diào)整，且國內(nèi)對通知人責(zé)任條款的爭論也可能導(dǎo)致實(shí)踐做法的不一致。（2）就美方而言，這可能是最可取的表述方式。從《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.13條的內(nèi)容來看，其價(jià)值選擇顯然是側(cè)重于強(qiáng)化對權(quán)利人的保護(hù)，這可能是因?yàn)樵摋l款主要由美國知名品牌權(quán)利人所推動(dòng)。對權(quán)利人而言，為限制其責(zé)任，有兩種可能的表達(dá)方式：一種是要求我國法僅對知道投訴內(nèi)容錯(cuò)誤的權(quán)利人課以責(zé)任，類似DMCA第512（f）條的表達(dá)；另一種是要求對善意通知人不得課以責(zé)任。顯然后者是權(quán)利人更愿意采取的表述。但就我國而言，這不應(yīng)完全左右國內(nèi)法的立法選擇，因?yàn)榛诟鲊鴼v史傳統(tǒng)與制度體系上的差異，對條約的履行既沒有必要也不可能完全照搬條約中的條款。只要善意地實(shí)現(xiàn)了條約的目的與宗旨，就應(yīng)認(rèn)定為履行了條約。

綜上，最高人民法院在《批復(fù)》中最終選擇的與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》一致的做法，雖在形式上滿足了《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的要求，但在實(shí)質(zhì)上卻沖擊了我國傳統(tǒng)的制度體系，并非我國履行該協(xié)議的最佳方式。其實(shí)，最高人民法院真正該做的是澄清我國法在錯(cuò)誤通知人責(zé)任問題上采過錯(cuò)責(zé)任原則。就此而言，最高人民法院《批復(fù)（征求意見稿）》所采的對“錯(cuò)誤通知”作限制解釋是更可取的方案。因此，對《民法典》第1195條中的“錯(cuò)誤通知”應(yīng)作限制解釋，將其限于通知人有過錯(cuò)的情形。

四、結(jié)論與建議

長期以來，我國法在錯(cuò)誤通知人責(zé)任問題上處于立法規(guī)定與司法裁判相脫節(jié)的狀態(tài)。在《民法典》和《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》之前，這一脫節(jié)甚至形成了一種“相對均衡”的狀態(tài)，即法院在判決時(shí)避而不談《條例》第24條等，而是適用原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款或《反不正當(dāng)競爭法》第2條等作出判決?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》的簽署和《民法典》的頒布無疑沖擊了這一“均衡”狀態(tài)?！睹穹ǖ洹贰爸厣辍绷隋e(cuò)誤通知人的“無過錯(cuò)責(zé)任”，且較之《電子商務(wù)法》去掉了“依法”二字，使得解釋的空間更為限縮，對權(quán)利人更為苛刻?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》則要求我國增加對善意通知人的“免責(zé)條款”以善待權(quán)利人?！睹穹ǖ洹放c《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》對權(quán)利人在相反方向的拉扯，在一定程度上導(dǎo)致了我國法目前面臨的解釋難題。需特別指出的是，該難題并不是將二者簡單并列、以“無過錯(cuò)責(zé)任+善意免責(zé)”便能輕易化解的。

為了實(shí)現(xiàn)既尊重我國制度體系又履行《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的目標(biāo)，在我國現(xiàn)行法的框架下，可對《民法典》第1195條的“錯(cuò)誤通知”作限制解釋，將其限于通知人有過錯(cuò)的情形。同時(shí)，通過對過錯(cuò)（尤其是過失）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的合理把握，將“善意”排除出“過錯(cuò)”的范圍?！?2〕“故意/過失（過錯(cuò)）”與“惡意/善意”是兩種不同視角下的法律評價(jià)。前者側(cè)重于正當(dāng)化對行為人設(shè)置的責(zé)任，后者側(cè)重于正當(dāng)化對信賴者的保護(hù)。因此，嚴(yán)格而言二者“不可通約”。但因“善意”的認(rèn)定可通過“非為明知”和“非因過失而不知”予以判斷，故仍可通過對過失的妥當(dāng)解釋將善意者排除出過錯(cuò)的范圍。參見石一峰：《私法中善意認(rèn)定的規(guī)則體系》，載《法學(xué)研究》2020年第4期，第142-146頁。

同理，對我國《電子商務(wù)法》第42條第3款第1句也應(yīng)澄清其對錯(cuò)誤通知人規(guī)定的是過錯(cuò)責(zé)任原則，以消除美國的誤解。2021年8月31日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《關(guān)于修改〈中華人民共和國電子商務(wù)法〉的決定（征求意見稿）》并沒有如最高人民法院《批復(fù)》般照搬《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中的“善意免責(zé)”條款，值得肯定。鑒于我國司法裁判中鮮有對錯(cuò)誤通知人適用“無過錯(cuò)責(zé)任”的判決，美國對我國的“誤解”不可能來自“權(quán)利人”的切身經(jīng)歷，只可能來自美國對我國《電子商務(wù)法》等條文規(guī)定的錯(cuò)誤解讀。故希望能借此修法機(jī)會澄清我國法對錯(cuò)誤通知人采過錯(cuò)責(zé)任原則。為此，本文建議將現(xiàn)行《電子商務(wù)法》第42條第3款第1句修改為“因過錯(cuò)而發(fā)送不實(shí)通知造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。這一修改的主要考量是，其一，在該款中明確加入“過錯(cuò)”一詞，以避免現(xiàn)行條款表述不明所引發(fā)的誤解。其二，為了避免“通知錯(cuò)誤”這一表述在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上采主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)的爭議，在該款已加入“過錯(cuò)”一詞的前提下，應(yīng)將現(xiàn)行規(guī)定中的“通知錯(cuò)誤”改為“不實(shí)通知”，以表明其是指客觀上的通知錯(cuò)誤，并與“過錯(cuò)”這一主觀要件相匹配。