[瑞士]阿圖爾·邁爾-哈堯茨 著 柯偉才* 譯

一、導言

美國總統(tǒng)羅納德·里根想讓威廉·克拉克擔任副國務卿一職，起初后者對于接受華盛頓的召喚有很大的顧慮。不過，他擔心的不是擔任新的職務，而是放棄他在此之前所擔任的職務。當時，里根以加州州長的身份，用加州最高法院的一個法官職位來獎勵這位保守派共和黨的忠實黨徒。通過離開這個職位，克拉克此時為現(xiàn)任州長杰里·布朗提供了任命一名自由派法官，從而使法院的“方向盤”轉(zhuǎn)向“左路”的可能性。(1)TIME Magazine vom 19.1.1981, 23; NZZ vom 26.1.1981, 2.—哈勒(Haller)基于“福塔斯、海恩斯沃思和卡斯威爾事件”(Aff?ren Fortas, Haynsworth und Carswell)表明，在美國總統(tǒng)任命美國最高法院法官的過程中，除了法官的專業(yè)資質(zhì)之外，“狹義的政治考慮”發(fā)揮了多大的作用：Walter Haller, Supreme Court und Politik in den USA, 1972, S.80 ff.

為什么——正如非法律人士經(jīng)常問的那樣——個別法官的個性、黨派和政治觀點會起到如此大的作用？法官應當根據(jù)制定法和法律，而不是根據(jù)政治偏好作出判決。

在這個問題的答案——甚至有的來自法學家——中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的觀點：在英美法系中，不存在對法官有約束力的全面法典。我們在舊大陸的情況更好一些，因為在這里法律仍然是法律，而不是政治。

然而，我們當中仍然廣泛流行的觀念是：法官是非政治性的，他們“僅僅”適用法律。這個觀念是否正確呢？

在專業(yè)圈子里，毋庸置疑的是，法官除了適用成文法之外，還承擔著創(chuàng)造性地續(xù)造法律的法政策任務。然而，直到今天仍有爭議的是，法官的法律續(xù)造活動的程度和界限，此外，創(chuàng)造法官法時應遵循的方法也是有爭議的。(2)觀點多樣性的一個證據(jù)是新近的方法論著作所使用的文獻呈爆炸性增長。Vgl.z.B.das umfangreiche Literaturverzeichnis bei René Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, 1979.需要討論的早就不再是法官“是否”有造法能力的問題，而只是法官的法政策應該“如何”制定以及制定“多少”的問題。(3)René Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, 1979, S.14.

學說上對這個問題的態(tài)度仍有很大分歧。一方面，人們贊同“立法國家的廢黜”，“立法者萬能論的摒棄”，希望通過廣泛的法律續(xù)造職能為法官提供成為“法律的最高價值的守護者”的可能性。另一方面，有人提出要警惕“司法政治化”“第三權(quán)力的神話”和日益增長的“對權(quán)力分立的忽視”。在1978年一本專門論述法律國家(Rechtsstaat)的文集中，人們可以看到這樣一句話：“事實證明，法官法是一種慢性毒藥。長期不引人注意地進行少量注射，會對法律國家產(chǎn)生致命的后果?！?4)Heinz Düx, Rechtsstaat und Zivilgerichtsbarkeit in Der bürgerliche Rechtsstaat, hrsg.von Mahdi Tohidipur, 1978, S.610 f.但是，不僅是法學界認為難以界定法官的地位和任務；就連法官自己也常常無法確定，難以對自己的角色有一種不受拘束的理解。

下文的論述將圍繞這個被我們簡要概括的復雜問題進行，但僅限于初步討論。本文只是為了接近這個復雜的難題，并沒有想著要解決這個難題，哪怕只是解決其基本特征的問題。

下一部分旨在將問題置于其歷史脈絡中。

二、從無漏洞信條，經(jīng)過傳統(tǒng)方法論到現(xiàn)代詮釋學

自從有了法官，就有了法官的判決強制(Entscheidungszwang)。禁止拒絕審判(Rechtsverweigerungsverbot)是法律最基本的原則之一。尋求法律保護的人所求助的法官必須作出判決。但是，判決意味著根據(jù)特定的標準支持一方當事人的主張。(5)然而，近幾十年來，法官的職責范圍發(fā)生了越來越大的變化，“因為法官已經(jīng)超越了傳統(tǒng)意義上的糾紛裁決領域，成為社會平衡的調(diào)解人”: Fritz Baur, Sozialer Ausgleich und Richterspruch JZ 1957, 193.多個世紀以來，司法判決所依據(jù)的這些標準已經(jīng)發(fā)生了多種多樣的變化。

所羅門王利用幾乎神圣的智慧以及對人性弱點的理解，對那起關(guān)于母親身份的糾紛作出了判決。在中世紀的法庭程序中，爭議各方必須提供的上帝的證明(或更正確地說：偶然的證明)占據(jù)著穩(wěn)固的位置。而在克萊斯特的《破罐記》(Kleist’s Zerbrochnen Krug)當中，鄉(xiāng)村法官亞當試圖將他的判決建立在哲學的基礎上。(6)Heinrich von Kleist, Der Zerbrochene Krug, 9.Auftritt.

隨著啟蒙運動的展開，成文法作為新的——根據(jù)當時的觀點，也是唯一的——法發(fā)現(xiàn)(Rechtsfindung)標準進入了法官的辦公室。根據(jù)那時剛剛獲得成功、仍然僵硬且毫不妥協(xié)的分權(quán)原則，法官必須遵守無漏洞的制定法文本。他只是全能制定法的執(zhí)行者，甚至好比是其奴隸?；蛘哂妹系滤锅F的話來講：“幫法律講話的嘴巴”(7)Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748 XI, 6.。借鑒貝格博姆斯(Bergbohms)的表述，當時的主流思想可以用一句話來概括：需要規(guī)范的就由制定法來規(guī)范，不受制定法規(guī)范的就不需要規(guī)范。制定法文本對法官的嚴格約束因為制定法委員會(Gesetzeskommission)的設立而得到補充，這些委員會必須對制定法模糊的地方和有瑕疵的地方——根據(jù)無漏洞信條，理論上不會發(fā)生這樣的情況，但在實踐中確實存在——發(fā)表意見。(8)法國在1790年還有“立法咨詢”(référé législatif)，普魯士的腓特烈二世(Friedrich II von Preu?en)在1780年還為同樣的目的設立了一個制定法委員會: Cabinetsordre vom 14.4.1780.通過這種方式，人們認為可以明確區(qū)分這兩種權(quán)力，并確保立法者的地位高于法官。

但事情遠非如此。很快，人們就發(fā)現(xiàn)，這一體系過于煩瑣，無法確保法院的工作順利運行。此外，人們痛苦地認識到，法律——就像所有人類作品一樣——帶有不完美的印記。即使是最有想象力的、將決疑法運用到最細分枝的法典，也無法捕捉人類生活的多樣性。奧斯卡·布洛(Oskar Bülow)對此表示：“事實證明，多卷版的決疑法式法典是最糟糕的、最混亂的、最令人費解的、最不充分的?！?9)Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt in Verschiedene Schriften zur Frage der Rechtsanwendung, 1885, S.33.而赫爾曼·康托羅維茨(Hermann Kantorovicz)則說，每一部制定法中包含的漏洞跟它的文字一樣多。

隨著對法典的完美性要求的放棄和制定法委員會的廢除，啟蒙運動的分權(quán)模式開始動搖。古斯塔夫·拉德布魯赫(Gustav Radbruch)抓住了這個問題，他說：“分權(quán)理論、禁止拒絕裁判和法律的不完美性無法相互配合；這三者當中必須有一個要做出讓步?！?10)Archiv für Sozialwissenschaft, Bd.22, 359.

只能在理論上貫徹的過于僵化的分權(quán)原則，不得不讓步。因為每一條制定法規(guī)則都有補充的需要，沒有任何方法——無論多么復雜——可以消除這種需要，而且沒有人可以合理地接受這樣的想法：當要適用的法律規(guī)則不明確或不正確的時候，法官可以徑直作出“不清楚”(non liquet)的判決。

這種情況導致，例如，《瑞士民法典》的起草者公開承認法官的法律續(xù)造活動，在其法典的開頭設置了著名的第1條，該條規(guī)定法官有權(quán)在成文法和習慣法規(guī)范出現(xiàn)漏洞的情況下，根據(jù)“他如果是立法者的話將會制定的規(guī)則”進行裁決。在什么情況下，法官可以從自己的鞋子里跳到立法者的鞋子里，這個問題對幾代法學家當中的方法論學者來說是一個肥沃的工作領域。他們承諾——為了防止進一步破壞分權(quán)原則——將法律的適用分為兩個明確分開的部分。其中，一個大得多的部分是解釋，而另一個相對較小的部分則是漏洞填補。解釋被理解為一種無價值評價的、純邏輯性的思維過程。人們認為，將事實作為小前提涵攝到作為大前提的制定法規(guī)范下，可以保證獲得唯一正確的結(jié)果。法官被認為是一個理性思考的“涵攝自動售貨機”，但不是一個獨立做出價值評價的“涵攝自動售貨機”(黑克)?！胺▽W能被理性除盡，無余數(shù)”。(11)Arthur Kaufmann, Die Geschichtlichkeit des Rechts im Lichte der Hermeneutik in Festschrift für Karl Engisch(1969), 256.而且，即使法官在填補漏洞時在很大程度上獨立于立法者，他也不能完全自由地將自己的價值評價引入裁判過程。制定法規(guī)則的體系性和立法者預先確定的法政策態(tài)度應當可以限制其活動空間。

但是，法官更多地是被他自己的恐懼所限制，即被一種“對真空的恐懼”所限制：害怕自主做出價值評價，害怕不得不公開承認，對于很多案件，在制定法和習慣法中都找不到答案。所有現(xiàn)代立法者都承認他們的法律適用者在面對制定法時享有自由，然而，總是只有少數(shù)人有利用這種自由的勇氣。其他人則在法發(fā)現(xiàn)的過程中，堅持走在整齊鋪裝并撒過鹽的道路上，避免踩到縫隙中的新雪，留下自己的創(chuàng)新足跡。根據(jù)解釋藝術(shù)的全部規(guī)則，答案來自于制定法，即使制定法中沒有包含答案。有人從適用時的視角來論證，有人從形成時的視角進行論證；有人強調(diào)文義，有人強調(diào)目的；有人求助于立法資料，有人將其視為無關(guān)緊要的東西推到一邊；所有這些都是為了不用承認實際存在漏洞，以及不用在公開論證中填補這些漏洞。在被誤解的方法論誠實(Methodenehrlichkeit)地掩蓋下，所有可用的解釋元素都被用來向不誠實致敬。

以嚴格的真理追求為己任的法學家對真正的方法論程序的隱瞞，不斷地促使有批判精神的同行們拿起武器反對傳統(tǒng)的方法論。因此，早在1916年，阿道夫·默克爾(Adolf Merkel)就寫道：“從一開始，人們就很少采用一種特定的方法；特定的方法將——人們可能會這么認為，如果人們思考過這個問題的話——由工作來決定。采用哪種解釋方法，可以說是‘具體情況所要求的’，可以找到起初希望的和最終選擇的解釋方法。解釋的難題要在具體情況中處理。”(12)Zeitschrift für das Privat-und ?ffentliche Recht 1916, 542.而古斯塔夫·拉德布魯赫認為：“解釋是結(jié)論，其結(jié)論的結(jié)論”。

近來，其他科學領域的代表也參與了傳統(tǒng)方法論提出的解釋菜譜(用于烹飪唯一可食用的判決書)與司法實踐中使用的“辯證-液壓解釋機(法律適用者可以通過它從每個文本中提取他需要的東西)”(13)Rudolf von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, 1912, S.262.之間的爭議。最值得一提的是漢斯·喬治·伽達默爾(Hans Georg Gadamer)，他關(guān)于所有理解的循環(huán)性質(zhì)(Zirkelnatur)(14)Hans Georg Gadamer, Wahrheit und Methode, 3.A.1975.和與之相關(guān)的前理解(Vorverst?ndnis)(15)“詮釋學的理解是根據(jù)已經(jīng)理解的文本的知識對文本進行的解釋，它從已經(jīng)完成的形成過程層面到達新的形成過程，它是與已經(jīng)完成的社會化相聯(lián)系的一個新的社會化部分?！盝osef Esser, Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970, S.137.的學說，使得方法論者們重新考慮并修正了他們先前所持的立場。

特別是，在這些新認識的印象下，必須放棄“解釋有唯一正確的結(jié)論”的想法。(16)對于有義務統(tǒng)一適用法律的最高法院來說，這是很難做到的，這一點可以在最近的判決中一再得到證明: Vgl.z.B.BGE 95 I 40.今天，人們意識到，只有通過精確定義的概念，才有可能進行邏輯的、完全不涉及價值評價的涵攝。(17)考夫曼贊同，即使有“完全和明確定義的概念”，也無法避免循環(huán)推理，因為第二個先決條件只是要提出真理已被證明的斷言，而這個斷言的先決條件是“真理的證明必須得到論據(jù)的支持，而論據(jù)也要被證明是真實的......必須無休止地追查下去”，不可能得到滿足。Arthur Kaufmann, über den Zirkelschluss in der Rechtsfindung in Festschrift für Wilhelm Gallas(1973), 15.然而，在法律語言中缺乏完全清晰和全面的定義，這一事實可以用無數(shù)的例子輕易地證明。即使是那些乍看之下毫不含糊的詞語，比如，“婦女”一詞，也會讓法學家面臨非常不同的概念內(nèi)容。如果不是這樣，瑞士立法者就不會覺得有必要在《刑法典》第110條中指出：“婦女是指任何年滿16歲的女性”。然而，僅憑年齡并不能捕捉到一個婦女的所有特征。這個問題無法通過邏輯涵攝來解決。在適用這種模糊的表達方式時，法官必須做出價值判斷，而不是從大前提和小前提中推導出結(jié)論?？挤蚵倪@句中肯的話，“作為涵攝自動售貨機的法官應該被扔進法律史的廢物間”(18)Freirechtsbewegung-lebendig oder tot-ein Beitrag zur Rechtstheorie und Methodenlehre in Rechtsphilosophie im Wandel, 1972, S.268.，應該得到毫無保留的贊同。(19)法官的任務當然不會因此變得更容易——相反；叔本華已經(jīng)正確地認識到了這一點：“健康的人完全沒有得出錯誤結(jié)論的危險，但非常有可能做出錯誤的判斷。錯誤的判斷有很多，但認真得出的錯誤結(jié)論卻非常少?！?/p>

然后，現(xiàn)代詮釋學表明，每個文本解釋行為不僅包含接受性活動，而且還或多或少包含生產(chǎn)性活動。(20)Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4.A.1979, S.231.但是，生產(chǎn)性活動意味著要從自己的源泉中取材，植入自己的想法，做出自己的價值評價。制定法不再是法律景觀中不可動搖的古怪巖石，而是一個活生生的綜合體，始終處于變化之中，由一個文本、在其中獲得表達的想法以及隨著時間推移通過創(chuàng)造性續(xù)造而被納入其中的想法組成。

如果人們承認，法官的每一次法發(fā)現(xiàn)活動或多或少都是一個創(chuàng)造性的過程，那么人們也必須放棄解釋和填補漏洞之間的根本區(qū)別。(21)Josef Esser, Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970, S.175; Konrad Redeker, Legitimation und Grenzen richterlicher Rechtsetzung in NJW 1972, 409.因此，如果也處于一個低級的、受制定法文本強烈約束的階段，那么制定法解釋的方法程序與傳統(tǒng)方法論對漏洞確定和漏洞填補所要求的程序正好并無不同。(22)Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4.A.1979, S.349.“法官的每一次法發(fā)現(xiàn)活動”——無論是在法律之內(nèi)還是在法律之外——“都在規(guī)范的當前化和具體化中包含著法律續(xù)造”。(23)Hans-Peter Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969, S.26; vgl.auch Arthur Meier-Hayoz, Privatrechtswissenschaft und Rechtsfortbildung in ZSR NF 78 I, 118.

只有這些新近的詮釋學知識——順便說一下，它并不聲稱為法律適用建立普遍適用的規(guī)則，而只是詢問我們以何種方式理解文本，(24)René Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, 1979, S.145; Roger Z?ch, Tendenzen der juristischen Auslegungslehre in ZSR NF 96 I, 321.既不能取代也不想取代傳統(tǒng)的方法論——才決定性地從根本上動搖了“法官僅僅是規(guī)范的執(zhí)行者從而必然具有非政治性”這項“天真的自我認知”(Ballerstedt)。(25)Konrad Redeker, Bild und Selbstverst?ndnis des Juristen heute, 1970, S.15.由于法官在“解釋”的時候就已經(jīng)或多或少具有創(chuàng)造性，而不是在“填補漏洞”的時候才具有創(chuàng)造性，人們可以同意雷德克爾(Redeker)的說法：“法律創(chuàng)造”——長期以來——“是司法的本質(zhì)內(nèi)容，每一次法律創(chuàng)造都是政治”，(26)Konrad Redeker, Bild und Selbstverst?ndnis des Juristen heute, 1970, S.8; gl.M.René Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, 1979, S.165.政治被理解為具有一慣性的、目標明確的、致力于創(chuàng)造、維護或改變社會秩序的、貫徹自己的想法并反對其他利益的社會行為。因此，法律適用不是對個案的塑造，而作為對法律秩序的塑造，(27)鮑爾說，法官不再對“誰有權(quán)利”作出判決，而是對“法律將是怎么樣的”作出判決: Fritz Baur, Sozialer Ausgleich und Richterspruch JZ 1957, S.195.具有法政策的特征，成了社會政策。(28)Konrad Redeker, Bild und Selbstverst?ndnis des Juristen heute, 1970, S.12; vgl.auch Josef Esser, Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970, S.175.

“慢性毒藥”因此最終生效了嗎？現(xiàn)在必須最終告別三權(quán)分立的理念嗎？

是，也不是?？隙ū环艞壍氖且粋€已經(jīng)上升為信仰的信條，它想把絕對不同的職能分配給權(quán)力承擔者。而剩下的將是一個可變的制衡體系，即相互制約和節(jié)制的體系，在這個體系中，最重要的任務不再是把權(quán)力相互劃分開來，而是保護公民不受威力無比的國家權(quán)力的侵害。(29)Rolf Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S.90; vgl.zum Problem der Gewaltenvermischung auch Walter Haller, Supreme Court und Politik in den USA, 1972, S.322.

各系統(tǒng)組件的功能差異只能漸次掌握。但恰恰是這種漸次變化，已經(jīng)不能用傳統(tǒng)的術(shù)語——從法律方面論證的法官和從政治方面考量的立法者——來表示。法官和立法者都在行使政治職能，都在為塑造社會秩序而一慣地、目標明確地工作，通常而言，立法者在更大的框架內(nèi)工作，法官在更小的框架內(nèi)工作。

但是，如何更詳細地描述這兩個政治權(quán)力承擔者的權(quán)限之間的界限？特別是，如何說明對法官的法政策施加的限制？

在下一部分，將嘗試使上述界限看起來更加明顯，并認識法官職能當中固有的造法限制。

三、法政策的戰(zhàn)略方面和戰(zhàn)術(shù)方面的區(qū)分

出發(fā)點是瑞士聯(lián)邦最高法院在1980年判決的一個案件。(30)BGE 106 IV 227.《瑞士麻醉品法》(Das Schweizerische Bet?ubungsmittelgesetz, SR 812.121)以詳細的規(guī)定禁止生產(chǎn)和銷售毒品，包括大麻制品。違反該法的行為將遭受刑罰。有嚴重情節(jié)的，犯罪者不是被判處三年以下的監(jiān)禁或罰金，而是被判處一年以上二十年以下的監(jiān)禁，并處一百萬瑞士法郎以下的罰金。(31)Art.19 Ziff.1 letzter Absatz BetmG.

“特別是如果行為人知道或應當知道該罪行涉及一定數(shù)量的麻醉品，可能危及許多人的健康，則存在嚴重情節(jié)”。(32)Art.19 Ziff.2 lit.a BetmG.

在一個具體案例中，符合該條要求的大麻數(shù)量已經(jīng)被轉(zhuǎn)給了大量買家，但巴塞蘭州高級法院仍然拒絕適用這一量刑規(guī)范。作出這一決定的原因是，該制定法規(guī)范的措辭要求對健康構(gòu)成威脅，但根據(jù)最新的醫(yī)學研究結(jié)果，這種情況在大麻中——與海洛因相反——幾乎沒有發(fā)生。(33)Gemeinsames Gutachten von Lichtenhagen, Kielholz und Ladewig, auszugsweise abgedruckt in SJZ, 1980, 100 ff.如果立法者在頒布《麻醉品法》時已經(jīng)意識到大麻毒品的潛在危害比其他毒品小得多，那么它可能就不會把販賣這種麻醉品歸到第19條第2款意義上的嚴重情節(jié)。因此，法院繼續(xù)說，該法今后的適用方式應該是，只有販賣實際危及人們健康的毒品才適用這個量刑規(guī)范。(34)Vgl.dazu auch den Beitrag von Guido Jenny, Vom falsch verstandenen Willen des(historischen)Gesetzgebers.

然而，聯(lián)邦最高法院采用了不同的觀點。它嚴格遵守立法者確立的秩序，不管潛在的危害有多小，都把大麻等同于“重”毒品。該法院在1980年6月6日的判決中指出：“但是，如果立法機構(gòu)本身已經(jīng)根據(jù)當時的科學知識狀況對大麻物質(zhì)的依賴性效果做出了判斷，從而對經(jīng)營這種物質(zhì)對人類健康的危害做出了判斷，那么法官就不應該根據(jù)自己的認識作出不同的回答……如果根據(jù)目前的科學知識，這種危害并不存在，那么將由立法者來給出相應的結(jié)論?！?35)無論如何，可以肯定的是，立法現(xiàn)實的變化需要對法秩序進行調(diào)整。這種調(diào)整工作往往由法官進行，這是正確的。然而，關(guān)于未改變的事實的科學知識的改變往往與事實本身的改變有同樣的效果。自然科學的進步往往促使法官進行法律續(xù)造，并為其提供理由。只要想想兒童法中的親子關(guān)系問題就知道了。通過生物人類學鑒定可以得出直接的親子關(guān)系證明，這促使法院違背《瑞士民法典》第315條的措辭，即使在母親“多次性交”的情況下也允許提起親子關(guān)系訴訟。醫(yī)學進步解決了立法者設法解決的沖突。Vgl.zur grunds?tzlichen Zulassung des biologisch-anthropologischen Gutachtens: BGE 87 II 74; und zur Rechtsprechungs?nderung bezüglich der Mehrverkehrseinrede: BGE 89 II 275 ff.法官不必審查，“一種藥物的潛在危險是否很大，危害性是否很高，是否明顯?！度鹗柯樽砥贩ā返?9條第2款a項并不以這樣的危害為條件，立法者也有意不對輕毒品和重毒品進行區(qū)分。”(36)BGE 106 IV 231.

如何判斷聯(lián)邦最高法院的這種克制行為？聯(lián)邦最高法院是否不合理地推卸了其續(xù)造法律的責任？還是說它正確地認識到了其法政策權(quán)限的界限？

讓我們從聯(lián)邦最高法院在1957年不得不判決的另一個案件來進一步探討這個問題。(37)BGE 83 I 173 ff.沃州(Waadtland)的州憲法(與其他各州的基本法類似)第23條規(guī)定，居住在該州的所有20歲以上的瑞士公民都享有積極的公民權(quán)，即在州內(nèi)事務中的投票權(quán)和選舉權(quán)。(38)“積極公民是指所有年滿20歲的瑞士公民，他們在該州定居或居住了三個月，并且沒有在聯(lián)邦的任何其他地區(qū)行使其政治權(quán)利”(Sont citoyens actifs tous les Suisses de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n’exer?ant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération)。一些勇敢的沃州婦女根據(jù)對這一規(guī)定的適用時解釋(geltungszeitliche Interpretation)，要求該州當局將她們登記在選舉登記冊上。她們認為，不賦予婦女政治權(quán)利與《聯(lián)邦憲法》(第4條)中的權(quán)利平等原則相矛盾，也不再符合全世界對婦女政治權(quán)利的認可。為了支持這一觀點，有人進一步爭辯說，州憲法沒有明確禁止婦女參與選舉和投票。為了批準她們的請求，法律適用當局只需在也包括瑞士婦女的意義上理解“Suisses”一詞即可——這也是經(jīng)常發(fā)生的，甚至在同一部憲法的其他幾個地方，對“Suisse”一詞也是這么理解的。然而，聯(lián)邦最高法院并不同意下級法院所要求的法律續(xù)造。它堅持這項憲法安排的歷史意義——因此也堅持以前對“Suisses”一詞的理解——并將原告?zhèn)円驊椃⒎ǖ牡缆贰?39)隨后，必要的憲法修正案在令人吃驚的短時間內(nèi)出臺：早在1959年2月1日，沃州的憲法就被修改，婦女現(xiàn)在也享有積極公民權(quán)?！段种輵椃ā返?3條(Art.23, KV von Waadt)：“所有的瑞士公民都是積極公民，包括男性和女性……”(Sont citoyens actifs tous les Suisses, hommes et femmes,...)。

這里比“大麻判決”更清楚，法官為什么要躲在立法者后面。20世紀50年代，瑞士公眾對婦女投票權(quán)仍有很大分歧。1959年，聯(lián)邦一級拒絕賦予婦女政治權(quán)利。(40)Vgl.jedoch die Verfassungs?nderung im Kanton Waadt.直到1971年，瑞士全國才開始讓婦女在聯(lián)邦事務中享有投票權(quán)和選舉權(quán)。(41)在阿彭策爾內(nèi)爾霍登州(Appenzell Innerrhoden)(參見該州憲法第16條)和奧塞爾霍登州(Ausserrhoden)(參見該州憲法第19條)，婦女仍然被排除在州級事務的選舉和投票之外。在奧塞爾霍登州，她們至少從1972年起就有權(quán)在市政事務中投票(該州憲法第19條第3款)。因此，可以理解，1957年我們的最高法官不想通過重新解釋憲法條款來回答這樣一個在政治上這么有爭議的問題。

今天，藥物濫用的問題在政治上雖然不那么具有爆炸性，但也有爭議。特別是，大麻消費的刑罰化處于批評的射程內(nèi)。關(guān)于大麻藥物的潛在危害仍然有很大分歧，盡管最近的研究傾向于“支持”這種成癮物質(zhì)；甚至認為相比之下飲酒危害更大。(42)考慮到醫(yī)學上的模糊情況，法院采取的立場可能會有多大的分歧，通過比較已經(jīng)引用的巴塞爾州高等法院的判決和巴塞爾州上訴法院的一個判決也可以看出：雖然兩個法院都拿到了相同的專家意見，但上訴法院還是認為大麻藥物構(gòu)成了健康危害，在本案中適用該量刑情節(jié)(《麻醉品法》第19條第2款)是合理的。Urteil vom 14.2.1979, BJM 1980, 155 ff.

為了解決眼前的沖突，必須作出根本性的決定，而這些決定不可能建立在相關(guān)圈子和公眾的廣泛共識之上。需要討論的是——在這里有我對術(shù)語的貢獻——“戰(zhàn)略”問題：戰(zhàn)略被理解為政治的一部分，其特點是長期的基本規(guī)劃和包含全部基本因素的全面準備。與“政治的”這個模棱兩可、有些無色的詞相比，“戰(zhàn)略的”一詞可以用來更準確地描述立法者的活動；特別是，它可以用來生動地描述法官的活動界限，因為法官在其法律創(chuàng)造職權(quán)的框架內(nèi)也會采取政治行動。因為被賦予了法政策戰(zhàn)略方面的權(quán)力，立法機關(guān)必須決定根本性問題，制定計劃，為司法機關(guān)指明大方向。

如何理想地塑造立法者和法官之間的互動，可以用體育界的一個比喻來生動地說明：以一支足球隊為例。教練作為球隊的戰(zhàn)略家，必須在比賽開始前告知球員他的目標和用以實現(xiàn)這些目標的手段，簡而言之：告知要采取的比賽戰(zhàn)略。每個球員都必須知道比賽是以防守為主還是以進攻為主，是比賽一開始時就用盡全力還是在比賽快結(jié)束時才這樣。如果沒有這些基本指示，即使是最好的團隊也很難將朝著一條統(tǒng)一的路線努力。如果所采取的戰(zhàn)略不再適合當前的比賽狀況，教練有機會也有責任不時修改計劃或制定新的計劃。然而，為此，他需要依靠比賽的中斷和休息時間；他對球沒有直接影響。立法者和法官所處的情況跟這非常相似。法官們時刻關(guān)注著球(即關(guān)注個案)，他們必須了解立法者的戰(zhàn)略，這樣才能將其法律續(xù)造引向正確的方向。立法者，就像教練一樣，必須遠離比賽行為的細節(jié)，把踢球的工作交給球員。用哪只腳踢球，是用頭還是用胸部停球，是直接推進還是在其他球員的幫助下推進，對于這些問題，只有控球的球員才能做出明智的決定。他更適合迅速采取行動，利用一時的優(yōu)勢，為災難性的發(fā)展踩下剎車。對于球員的這些行為，我想用“戰(zhàn)術(shù)”這個詞來與教練的戰(zhàn)略形成對比。

法官的活動必須在這樣一個戰(zhàn)術(shù)框架內(nèi)進行。他必須在立法機構(gòu)劃定的戰(zhàn)略范圍內(nèi)，在小的、相對無爭議的、或多或少能達成共識的領域內(nèi)推行法政策。尤其是出于以下原因，他完全不能勝任戰(zhàn)略層面的政治決策。這些原因部分與個人有關(guān)，部分與制度有關(guān)。

1.除了本身中立且任何法發(fā)現(xiàn)都離不開的前理解之外，個人成見和無法說明理由的主體觀念在案件由獨任法官和較小的審判團審理的情況下可能會流入法發(fā)現(xiàn)過程。其發(fā)生的可能性，比在參與人員更多的國會中更大。法官個人的個性與參與立法的人的個性相比，對于規(guī)范的建立而言無疑具有完全不同的分量。如果一個由三名法官組成的審判團中有兩名法官相當保守，那么其保守性在判決中的反映，將比這兩名法官是議員的情況下在法案中的反映更強烈。

2.法官的法政策意思形成(rechtspolitsche Willensbildung)肯定是在一個非常有欠缺的基礎上發(fā)生。他在很大程度上無法讓很多人參與制定新法的準備工作，例如，任命特別委員會或咨詢專家?！八煌频搅肆⒎ㄕ叩奈恢蒙?，而立法者的輔助工具卻不能為他所用，他的判決也不能像制定法那樣經(jīng)過類似的形成過程?！?43)Fritz Baur, Sozialer Ausgleich und Richterspruch JZ 1957, S.196; vgl.auch Peter Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, S.27.在更大范圍內(nèi)進行討論，是制定法形成過程中的典型做法，其目的是為了全面了解生活現(xiàn)實，了解需要調(diào)和的利益沖突的復雜性，以及各種可想到的法律解決方案的實踐后果，但法官無法做到。這大大限制了他處理法政策問題的能力，僅此一點，他就必須謹慎行事。

3.其活動的案件相關(guān)性對法官施加了進一步的限制。總是只有一個具體的案件被提交給他；他必須解決這個案件；對于這個他只碰到一次的具體案件，他必須作出一個合理的判決。但“合理”的意思是：以規(guī)則為依據(jù)，按一個體系進行歸整，以原則為導向。法官必須將案件分解成典型的組成部分，并解決它，以便可以以同樣的理由來解決其他類似的案件。然而，他的努力必須僅限于確立該案所要求的規(guī)則，作為裁判理由。(44)對于經(jīng)常發(fā)生的超越具體案件給出擴展意見的迫切需求，法官有時候通過如下方式為其尋找正當理由：在判決理由中加入附帶意見——當前案件的論證不直接需要的附帶考量。在這樣做的時候，他可以以不同的確定性指出將來進一步進行法律續(xù)造的可能性：從單純暗示法院將在第一次獲得機會時考慮或重新考慮一個問題，到明確承諾提出一個解決方案建議。然而，不能忽視這種善意的額外考慮的危險性。即使只是順便提到要重新考慮一個問題，也可能會在未來幾年內(nèi)造成法律上的不確定性。參考聯(lián)邦最高法院在BGE 84 II 363 f.中提出的問題，即迄今為止被視為抽象法律行為的債權(quán)讓與(Abtretung)是否不應該被賦予要因性質(zhì)——就像物權(quán)法上的處分行為一樣。二十多年來，聯(lián)邦最高法院一直在等待機會來回答這個問題。這首先意味著，法官不能從其以問題為導向的個案觀點出發(fā)，為全部生活領域制定全面的規(guī)則。根據(jù)“患病的”情形作出的考慮，決不能以偏概全，使所有“健康的”情形也被包括在內(nèi)。因為：“困難的案件造就了糟糕的法律”(45)Rolf Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S.184.，對非典型案件公平和正確的事情，對典型案件可能是最大的不公正。

4.將法官的法律續(xù)造限定在戰(zhàn)術(shù)性方面的另一個原因是其判決的溯及力。雖然有溯及力的法律本身并沒有被根本排除；但是，只有在非常具體的、嚴格限定的條件下才允許。(46)Für eine Zusammenstellung dieser Voraussetzungen vgl.Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd.I: Allgemeiner Teil, 1976, S.104 ff.這個不溯及既往原則是為了保護公民對“因已完成的事實而產(chǎn)生的法律狀況會繼續(xù)存在”的信賴。相反，直到今天，仍然沒有任何規(guī)則可以減輕具有法律續(xù)造性質(zhì)的判決的追溯性。(47)對于這個問題的解決方案的建議有很多；當然，直到今天還沒有哪個建議能實施。Vgl.die Zusammenstellung bei Hans-Wolfgang Arndt, Probleme rückwirkender Rechtsprechungs?nderung, 1974.在作出判決之前，對于法官將遵從一部制定法的眾多解釋中的哪一種，或多或少都有很大的不確定性。法官不是根據(jù)有關(guān)事實發(fā)生時已經(jīng)存在的規(guī)則來對案件進行判決，而是根據(jù)在裁判過程中才產(chǎn)生的規(guī)范來進行判決。在對一個具體案件進行判決時，法官會制定新的法律，并將其適用于該法律制定前已完成的事實。這應促使法官給予特別考慮，尤其是這種情況：受判決約束的人，因為合理地信賴法官的法律續(xù)造的一項可能的變體，而進行了安排。(48)鮑爾也贊同，在判決修改問題上，法官應當持克制態(tài)度: Fritz Baur, Richteramt und Rechtseinheit in Festschrift für Hermann Weitnauer(1980), 254 f.為了不讓公民遭受不可預見的判決修改風險，杜登(Duden)建議取消“《德國民事訴訟法》(DZPO)第91條明顯的意外責任(Zufallshaftung)”，因為它“從解釋上看，不是誤判現(xiàn)行法律的風險，而是誤判法官的法律續(xù)造傾向的風險”。Konrad Duden in Rudolf Pehle/Walter Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung, 1969, S.33.當然需要考慮，國家是否至少應該承擔因當事人無法預計的續(xù)造性判決所引起的訴訟費用。

5.然而，我認為將法官造法限制在戰(zhàn)術(shù)領域的核心原因在于，他——與立法者不同——在很大程度上缺乏民主錨定。如果法官是由政府任命的——例如在德國或美國——他們只是間接地在民主上獲得了合法性。他們與人民的聯(lián)系被多個緩沖層打斷了。因此，法官“制定法律的權(quán)限，特別是當它們延伸到社會塑造的領域的時候，只能被理解為臨時性的，并應限制性地運用?！?49)J?rn Ipsen, Richterrecht und Verfassung, 1975, S.204.關(guān)于真正的利益沖突，沒有同質(zhì)化的意見，沒有共識，必須進行公開的政治爭論，而且往往通過政治妥協(xié)的方式解決。這在司法程序中是被排除的。(50)Robert Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971, S.32; Rudolf Pehle/Walter Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung, 1969, S.3.

此外，法官的獨立性限制了法律適用者的政治責任。然而，如果法官在很大程度上可以逃避錯誤判決的后果，那么他從事法政策活動的權(quán)限就必須繼續(xù)限制在戰(zhàn)術(shù)領域內(nèi)。(51)Vgl.auch Rolf Wank Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S.214.考慮到自己可利用的微弱手段，法官應該不會去試圖回答當今社會的爭議性問題。相反，他的工作領域是相對沒有爭議的問題，這些問題在大部分人中可以達成共識，或者如維亞克爾所說，“普遍可利用并接受的共同真理。”(52)Franz Wieacker, über strengere und unstrenge Verfahren der Rechtsfindung in Festschrift für Werner Weber(1974), S.437.

四、為戰(zhàn)略制定者和戰(zhàn)術(shù)制定者帶來的后果

所列舉的五個原因——1.成見的強烈影響，2.技術(shù)和人員配備的不足，3.以問題為導向的視野，4.判決的溯及力，5.不充分的民主錨定——將法官的造法活動限制在戰(zhàn)術(shù)領域，也給立法者帶來了后果。

法官和立法者在其作為規(guī)范制定者的職能中，負責在環(huán)境和價值觀念的不斷變化中塑造法秩序，使其也能完成新任務。在實現(xiàn)這個共同目標的道路上，立法戰(zhàn)略和司法戰(zhàn)術(shù)必須共同發(fā)揮作用。然而，今天經(jīng)常沒有重視這個重點——立法機構(gòu)的戰(zhàn)略，司法機構(gòu)的戰(zhàn)術(shù)。

這一告誡特別針對立法者：要保持對戰(zhàn)略責任的充分認識，不要過度地轉(zhuǎn)向戰(zhàn)術(shù)問題。而立法機構(gòu)的日常工作是令人失望的。有人在談到德意志聯(lián)邦共和國的情況時說，議程上不再是“關(guān)于人類真正關(guān)切的基本問題，而是用于滿足具體需求的法律”。(53)Rolf Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S.119.雷德克爾(Redeker)甚至聲稱，關(guān)于具體措施和具體情形的制定法已經(jīng)成了規(guī)范的主要類型。(54)Konrad Redeker, Bild und Selbstverst?ndnis des Juristen heute, 1970, S.10.

在沒有必要的情況下在戰(zhàn)術(shù)領域進行立法，或者讓法官搞不清其戰(zhàn)略，在這兩種情況下，立法者都是在逃避其戰(zhàn)略責任。這不僅發(fā)生在它完全忽略根本性規(guī)范的情形中，而且在很大程度上已經(jīng)發(fā)生在如下情形中：它通過空白規(guī)范和一般條款等所謂的開放式立法，將法政策具體化的核心任務轉(zhuǎn)移給法官。(55)Uwe Diederichsen, Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen Verantwortung im Zivilrecht, 1974, S.5; Franz Wieacker, Gesetz und Richterkunst, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, 1958, S.5; Fritz Baur, Richteramt und Rechtseinheit in Festschrift für Hermann Weitnauer(1980), S.256; Peter Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, S.158 f.“立法機構(gòu)的不表態(tài)往往使法院承擔了不可能完成的任務，將利益之爭轉(zhuǎn)移到了司法審議室，并使判決暴露在敗訴方利益集團的攻擊之下?！?56)Rudolf Pehle/Walter Stimpel, Richterliche Rechtsfortbildung, 1969, S.3.

法官應該把自己從僅僅是規(guī)范的適用者的想法中解放出來，公開承認自己作為規(guī)范制定者的職能，承認其個人的前理解，并有意識地讓它流入法發(fā)現(xiàn)過程。(57)然而，由不完善的立法造成的戰(zhàn)略指導方針的缺失，使得“法官的職位迄今為止更加困難和壓迫。有一種危險是，法官將被過度消耗，他的靈魂將負擔過重；這可能導致他以消耗內(nèi)在力量為代價進行參與，也可能會導致他產(chǎn)生懷疑的冷漠”。Fritz Baur, Sozialer Ausgleich und Richterspruch JZ 1957, S.196.在清楚地認識到為他設定的界限和潛在危險的情況下，他必須將法律創(chuàng)制的活動限制在戰(zhàn)術(shù)領域，而將超出這一范圍的戰(zhàn)略留給立法者。(58)法官不能利用其獨立性充當革命者或者改革者: Fritz Baur, Richteramt und Rechtseinheit in Festschrift für Hermann Weitnauer(1980), S.258.

法官應該努力遵守這一界限，即使他并不總是能夠像美國法院那樣明確、毫不含糊和果斷地做到這一點。美國法院應該在越南戰(zhàn)爭的合法性問題上表明立場，因為越南戰(zhàn)爭從未根據(jù)國際法宣戰(zhàn)。(59)Vgl.dazu den von Walter Haller, Supreme Court und Politik in den USA, 1972, S.186 angeführten Entscheid Mora v.Mc Namara.在明智的自我克制下，他們拒絕涉足這個有爭議的戰(zhàn)略問題，因此也拒絕離開法律戰(zhàn)術(shù)領域。