楊緒東

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073)

智能化是現(xiàn)代算法技術(shù)所追求的極致目標(biāo)。智能化的算法技術(shù)通過模仿人類的認(rèn)知、推理能力，實(shí)現(xiàn)自我深度學(xué)習(xí)，自動(dòng)從海量文本數(shù)據(jù)中挖掘、分析出人類自然語言的語法邏輯、字符概念表征和深度語義，以推進(jìn)人類與機(jī)器的有效溝通和自由交互。值得關(guān)注的是，對(duì)于人類和算法而言，雖然使用文本數(shù)據(jù)都是其必然的學(xué)習(xí)過程，但是在傳統(tǒng)的著作權(quán)法上，算法使用作品與人類使用作品無論在目的上還是在形式上都存在著天然的差異。具言之，人類使用作品的形式是表層化的、欣賞式的，其目的在于認(rèn)識(shí)世界、改造世界，以“真、善、美”為倫理追求；而算法使用作品的形式則是深層化的、數(shù)據(jù)式的，其目的在于機(jī)械性地統(tǒng)計(jì)人類的自然語言習(xí)慣，以計(jì)算的形式化萬物于算法之內(nèi)。[1]鑒于此，近年來不管是各國政策還是學(xué)者研究，都在極盡全力地關(guān)注智能算法使用文本數(shù)據(jù)是否可以構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用(1)參見張金平：《人工智能作品合理使用困境及其解決》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第3期;徐小奔、楊依楠：《論人工智能深度學(xué)習(xí)中著作權(quán)的合理使用》，載《交大法學(xué)》2019年第3期;梅術(shù)文、宋歌：《論人工智能編創(chuàng)應(yīng)適用版權(quán)合理使用制度》，載《中國編輯》2019年第4期;Peter K.Yu,Artificial Intelligence,the Law-Machine Interface,and Fair Use Automation,72 ALA.L.REV.187 (2020).、智能算法創(chuàng)造出的文本數(shù)據(jù)是否可以構(gòu)成著作權(quán)法上的作品等問題(2)參見吳漢東：《人工智能時(shí)代的制度安排與法律規(guī)》，載《法律科學(xué)》2017年第5期;易繼明：《人工智能創(chuàng)作物是作品嗎?》，載《法律科學(xué)》2017年第5期;王遷：《論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》，載《法律科學(xué)》2017年第5期;Zack Naqvi,Artificial Intelligence,Copyright,and Copyright Infringement,24 MARQ.INTELL.PROP.L.REV.15 (2020).，以期掃除干擾智能算法使用文本數(shù)據(jù)的海量許可以及智能算法生成物的產(chǎn)權(quán)激勵(lì)等問題。

然而，按照中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略》(2021—2035)的最新要求——“研究構(gòu)建數(shù)據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則”，“加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)制定和數(shù)據(jù)資源供給，建立市場化、社會(huì)化的信息加工和服務(wù)機(jī)制”，上述對(duì)人工智能版權(quán)問題的局部性研究在人工智能產(chǎn)業(yè)化方面忽視了一個(gè)重要的基本問題：因智能算法使用作品的數(shù)據(jù)化革新可能將產(chǎn)生一個(gè)新的數(shù)據(jù)交易市場或者一種新的著作權(quán)類型——作品的數(shù)據(jù)權(quán)。對(duì)此若不給予應(yīng)有的版權(quán)關(guān)注，不僅將增加作品創(chuàng)作者的私力救濟(jì)負(fù)擔(dān)，阻礙作品創(chuàng)作者分享科技進(jìn)步帶來的新型權(quán)益，而且因作品創(chuàng)作者私力救濟(jì)方法的廣泛使用，還將增加智能算法使用者的作品接觸成本，不利于智能算法的技術(shù)推廣。因此，筆者擬以作品數(shù)據(jù)化使用的賦權(quán)規(guī)制為題，對(duì)智能算法時(shí)代作品使用的數(shù)據(jù)化革新進(jìn)行系統(tǒng)性研究，并以利益平衡為依歸對(duì)新興的作品數(shù)據(jù)化市場問題提出合理的法律規(guī)制意見。

一、數(shù)據(jù)化：智能算法時(shí)代作品使用形式的新變化

因智能算法的開發(fā)與推廣，作品數(shù)據(jù)化使用成為一種新的作品使用類型，意指將作品轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢员恢悄芩惴ㄖ苯邮褂玫母鞣N代碼形式或數(shù)據(jù)形式，亦即為滿足智能算法運(yùn)行需要而對(duì)作品進(jìn)行的數(shù)字化轉(zhuǎn)化與模型化生成的過程。智能算法對(duì)作品數(shù)據(jù)化使用的普及，不僅引發(fā)了合法使用與侵權(quán)使用的雙重爭議，而且還顯露出現(xiàn)有版權(quán)規(guī)制路徑的疏漏。

1.從現(xiàn)實(shí)到理論：智能算法時(shí)代作品數(shù)據(jù)化使用的普遍化

就現(xiàn)實(shí)而言，在印刷版權(quán)、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)時(shí)代，不管作品的使用形式發(fā)生何種程度的改變，其使用的主體基本上是不變的，都可歸結(jié)為人類讀者的直接使用。然而，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，借助深度學(xué)習(xí)技術(shù)，智能算法本身自主提取與分析海量的版權(quán)數(shù)據(jù)成為十分普遍的存在。例如，著名的微軟寫作機(jī)器人“小冰”為學(xué)習(xí)詩歌寫作技能就提取、分析了1920年以來519位詩人作品的語法邏輯及文字特征以進(jìn)行相關(guān)的模仿創(chuàng)作，[2]而斯坦福大學(xué)教授李飛飛為訓(xùn)練智能算法的圖像識(shí)別能力，更是通過對(duì)谷歌街景中200個(gè)美國城市的超過5 000萬張圖片進(jìn)行自我學(xué)習(xí)以獲取相關(guān)的內(nèi)容特征。[3]如此廣泛的新型化作品使用致使傳統(tǒng)的作品使用不僅在主體上發(fā)生了改變——由人類讀者轉(zhuǎn)變成為具有深度學(xué)習(xí)功能的算法，而且在形式上也發(fā)生了改變——由可視的版權(quán)文本轉(zhuǎn)變成為不可視的數(shù)據(jù)特征。事實(shí)上，如此廣泛的新型化作品使用不僅引發(fā)了版權(quán)作品的使用形式變革，而且引發(fā)了智能算法開發(fā)者與版權(quán)持有人對(duì)作品數(shù)據(jù)化使用的利益紛爭。例如，谷歌為喂養(yǎng)自己的智能算法私自數(shù)據(jù)化使用了10 000余本網(wǎng)絡(luò)小說，此舉遭到了美國作家協(xié)會(huì)的強(qiáng)烈指控，稱其為對(duì)版權(quán)法的“無恥侵犯”。[4]

此外，理論研究表明，版權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展是一個(gè)科技創(chuàng)新與制度創(chuàng)新的過程，也是科技、經(jīng)濟(jì)、法律協(xié)調(diào)發(fā)展的過程。[5]從歷史的脈絡(luò)來看，現(xiàn)代版權(quán)的演化可以隨著傳播技術(shù)的發(fā)展歸結(jié)為以下三個(gè)階段：(1)印刷版權(quán)時(shí)代，以“活字印刷”為其技術(shù)基礎(chǔ)，保護(hù)領(lǐng)域拘泥于紙質(zhì)化的書籍、地圖；[6](2)電子版權(quán)時(shí)代，以“攝影機(jī)、照相機(jī)、靜電復(fù)印、廣播”為其技術(shù)基礎(chǔ)，保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)展到電訊化的電影、照片、錄音錄像等諸多領(lǐng)域；[7](3)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)時(shí)代，以“光纖、計(jì)算機(jī)”為其技術(shù)基礎(chǔ)，保護(hù)領(lǐng)域雖沒有擴(kuò)展但由于“虛擬空間”的質(zhì)換使得原有保護(hù)客體的版權(quán)內(nèi)容得以極大地?cái)U(kuò)展。[8]鑒于此，我們可以推知：版權(quán)的客體或內(nèi)涵并非是一成不變的，其隨著傳播技術(shù)的發(fā)展、新興市場的孕育而逐漸得以擴(kuò)展。以此觀之，以智能算法為主體的作品數(shù)據(jù)化使用，與印刷版權(quán)、電子版權(quán)、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)都有著十分顯著的差異，也在產(chǎn)生一種新型的作品數(shù)據(jù)化交易，可能孕育出一種新型的版權(quán)——作品的數(shù)據(jù)權(quán)。而且，事實(shí)上，將智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用賦予一種新的控制權(quán)，也符合現(xiàn)代“信息產(chǎn)權(quán)”理論的要求，因?yàn)樵谥悄芩惴ㄉ鐣?huì)，數(shù)據(jù)化的作品信息將成為又一種重要的新型財(cái)產(chǎn)。[9]

2.從合法到侵權(quán)：智能算法時(shí)代作品數(shù)據(jù)化使用的雙重論

從版權(quán)史來看，版權(quán)事實(shí)上是一種市場化的權(quán)利，其產(chǎn)生是一種權(quán)利市場化的過程。[10]這主要是由于，與“物質(zhì)”財(cái)產(chǎn)相比，版權(quán)的財(cái)產(chǎn)性在于客體的市場化使用。換言之，若未產(chǎn)生廣泛的市場使用基礎(chǔ)，即使賦予一種版權(quán)，也無法真正建立一種知識(shí)創(chuàng)造的良性循環(huán)。反之，即使未賦予一種版權(quán)，只要產(chǎn)生了一種廣泛的使用基礎(chǔ)，那么就有可能自然孕育出一種新的知識(shí)創(chuàng)造循環(huán)。以此觀之，智能算法時(shí)代作品數(shù)據(jù)化使用的普遍化，確已具備了權(quán)利市場化的基礎(chǔ)。然而，必須指出的是，截至目前，在作品數(shù)據(jù)化使用的確權(quán)方面依然存在以下兩種截然對(duì)立的爭議，從而給作品的數(shù)據(jù)化交易蒙上了法律爭議的陰影。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用是一種合理使用。理由在于：(1)在理論上，智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用在內(nèi)容上和目的上符合轉(zhuǎn)換性合理使用的要求。具言之，智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用并不是照搬原作品的內(nèi)容，與原作品產(chǎn)生直接的市場競爭關(guān)系，而是將原作品作為生產(chǎn)資料，以創(chuàng)造出新的有價(jià)值的信息，符合合理使用制度所要求的豐富社會(huì)文化的公益價(jià)值。[11](2)在實(shí)踐上，將智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用納入合理使用以掃除其侵權(quán)危機(jī)是西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國正在推行的主流政策。例如，英國為激勵(lì)其本國的人工智能數(shù)據(jù)挖掘產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，迎合新興商業(yè)模式的需求，早在2014年即在其版權(quán)法中明確規(guī)定了“文本與數(shù)據(jù)挖掘型合理使用”；[12]而日本在2018年也通過修改其版權(quán)法，增加了“靈活的權(quán)利限制條款”，原則上為人工智能的作品數(shù)據(jù)化使用掃清了侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。[13]

另一方則認(rèn)為，智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用是一種侵權(quán)使用。其理由在于：(1)智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用，不僅不屬于我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的法定合理使用情形，而且其在大多數(shù)情形下具有商業(yè)性目的，也不符合轉(zhuǎn)換性合理使用的要件，本質(zhì)上應(yīng)被歸屬于對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作品的實(shí)質(zhì)性使用，可能對(duì)原作品市場造成較大的沖擊；[14](2)從趨勢上來講，智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用的普遍化，不僅將威脅人類在作品消費(fèi)市場上的主導(dǎo)地位，而且甚至?xí)驗(yàn)橹悄芩惴▽?duì)作品數(shù)據(jù)的精準(zhǔn)化分析而減少人類對(duì)作品的檢索或閱讀需求，使原有的作品交易市場也受到威脅，從而打破版權(quán)法所追求的利益平衡關(guān)系。[15]

3.從法律到私約：智能算法時(shí)代作品數(shù)據(jù)化使用的規(guī)制路徑

理論上說，“法律既為社會(huì)力，則社會(huì)變遷，法現(xiàn)象不能不與之巨變”。[16]然而，法律一般具有保守的品格，其構(gòu)建需要漫長的經(jīng)驗(yàn)過程。因此，雖然智能算法數(shù)據(jù)化使用作品給傳統(tǒng)的作品交易市場帶來了巨大的變革，但是，由于尚未探索出一種成熟的、合理的規(guī)制方案，即使面臨著截然對(duì)立的市場化爭議，我國也未立即作出正式的立法應(yīng)對(duì)，因此形成了事實(shí)上的“法律缺漏”僵局。除此之外，盡管也有一些可資借鑒的規(guī)制方案，如英國、日本等西方知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國基于激勵(lì)新興的智能算法產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的政策考量，前瞻性地采用“合理使用”制度來規(guī)范智能算法使用作品的數(shù)據(jù)化交易市場。但是，有學(xué)者對(duì)此詬病，“合理使用制度要么威脅著智能算法的深度學(xué)習(xí)進(jìn)程，要么剝奪了人類創(chuàng)造者的合法權(quán)益”，[17]不僅不能促使權(quán)利人與使用人之間達(dá)成有效的數(shù)據(jù)交易，而且還可能激化兩者之間的利益紛爭，形成了事實(shí)上的“法律失靈”困局。[18]鑒于此，無論是因立法滯后導(dǎo)致的“法律缺漏”還是因利益錯(cuò)位導(dǎo)致的“法律失靈”，都使得當(dāng)前對(duì)智能算法數(shù)據(jù)化使用作品的市場交易法律規(guī)制處于虛無狀態(tài)。

法律規(guī)制的虛無，不僅使得嚴(yán)重依賴作品數(shù)據(jù)的智能算法始終面臨侵權(quán)狀態(tài)不明的潛在風(fēng)險(xiǎn)，而且使得無法分配到作品數(shù)據(jù)化使用收益的權(quán)利人始終處于一種敵對(duì)的技術(shù)防護(hù)狀態(tài)，不利于作品數(shù)據(jù)交易的產(chǎn)生。因此，為消除作品數(shù)據(jù)交易的利益紛爭，民間正在自然演化出一種對(duì)智能算法數(shù)據(jù)化使用作品的市場交易進(jìn)行規(guī)制的新路徑。簡言之，這種路徑的主要策略事實(shí)上是以契約為基礎(chǔ)的。例如，百度、阿里、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)巨頭均通過服務(wù)協(xié)議來免費(fèi)獲取用戶上傳或提供的作品內(nèi)容，并廣泛地指明可將其用于當(dāng)前或以后的產(chǎn)品開發(fā)或技術(shù)研究(3)詳情見百度、阿里、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)公司的用戶服務(wù)協(xié)議。。雖然這種以契約為基礎(chǔ)的規(guī)制策略可以有效地規(guī)避智能算法開發(fā)者的作品侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，但是，有學(xué)者卻理性地指出，“為促進(jìn)文化發(fā)展和傳播而賦予作者的著作權(quán)具有私權(quán)與公益的雙重屬性，而智能算法研發(fā)公司通過契約的方式直接免費(fèi)獲取用戶的作品，使著作權(quán)制度將演變成以剝奪著作權(quán)人的利益轉(zhuǎn)而服務(wù)大型私人公司經(jīng)濟(jì)利益的工具”。[19]鑒于此，就智能算法數(shù)據(jù)化使用作品的市場交易而言，不管是法律還是私約，目前都不能對(duì)其進(jìn)行有效地規(guī)制，仍需轉(zhuǎn)向更深層次的研究。

二、產(chǎn)權(quán)化：智能算法時(shí)代作品數(shù)據(jù)化交易的核心困境

從宏觀上來講，雖然由于算法的智能化發(fā)展要求，作品的數(shù)據(jù)化使用是不可違逆的市場趨勢，蘊(yùn)涵著巨大的商業(yè)利益(4)由于智能算法在作品數(shù)據(jù)處理上的便利，使得國家、企業(yè)或個(gè)人能夠迅速地搜集、存儲(chǔ)、傳送有關(guān)作品的各種數(shù)據(jù)，以不同的方式加以組合呈現(xiàn)，可以創(chuàng)造出新的作品，也可以預(yù)測相關(guān)作品的市場前景，成為一種新型的資源或商品。。但是，就目前而言，由于算法的智能化發(fā)展為時(shí)尚短，無論是立法還是私約都還未在作品數(shù)據(jù)化使用利益分配方面探索出一種合理化的確權(quán)方案，一時(shí)無法為作品基礎(chǔ)市場帶來科技進(jìn)步的紅利，引發(fā)了巨大的社會(huì)爭議。概括來講，有關(guān)作品數(shù)據(jù)化使用利益分配的確權(quán)方案，其核心爭議主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

1.從創(chuàng)作者到傳播者：作品數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)主體爭議

科斯定理表明，“如果沒有初始的權(quán)利界定，就無法交換和重組它們的市場交易”，[20]因此，要促進(jìn)作品使用數(shù)據(jù)化交易的有序發(fā)展，首要前提是對(duì)“作品數(shù)據(jù)”進(jìn)行明確的權(quán)利主體界定。關(guān)于“作品數(shù)據(jù)”的權(quán)利主體，學(xué)界存在兩種不同的初始界定。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作品數(shù)據(jù)應(yīng)原始?xì)w屬于作品的創(chuàng)作者。[21]其理由之一在于，創(chuàng)作者是作品數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者，根據(jù)勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，其理應(yīng)歸屬于創(chuàng)作者所有。具言之，凡是作品數(shù)據(jù)，都無可置疑地凝結(jié)著創(chuàng)作者的個(gè)人“勞動(dòng)”，而根據(jù)洛克勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利理論，“勞動(dòng)”既是一種將無主物或公有物轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺素?cái)產(chǎn)的過程，也是一個(gè)民主社會(huì)分配財(cái)富價(jià)值的基礎(chǔ)準(zhǔn)則。因此，即使其他市場主體在作品數(shù)據(jù)的收集、整理中付出了較多的社會(huì)勞動(dòng)，也不能從根本上否認(rèn)創(chuàng)作者的勞動(dòng)價(jià)值和原始地位。其理由之二在于，將作品數(shù)據(jù)歸屬于創(chuàng)作者所有，可以有效地避免作品數(shù)據(jù)交易中所存在的信息不對(duì)稱及負(fù)外部性問題。具言之，在外部性上，若直接繞過作品數(shù)據(jù)的創(chuàng)造者，而將作品數(shù)據(jù)權(quán)原始?xì)w屬于其他主體，盡管可能減少作品數(shù)據(jù)收集中將面臨的授權(quán)協(xié)商成本，但是卻會(huì)使作品數(shù)據(jù)的創(chuàng)造者為獲得合理的利益分配所支出的“防御成本”或“訴訟成本”極大地增加。不僅如此，由于缺乏有效的參與，作品數(shù)據(jù)的創(chuàng)造者也難以獲取作品數(shù)據(jù)化市場的交易信息，自然也會(huì)產(chǎn)生作品使用情況的市場監(jiān)管問題。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，作品數(shù)據(jù)應(yīng)原始?xì)w屬于作品的傳播者。[22]其理由之一在于，將傳播者作為作品數(shù)據(jù)的原始所有者，在主體選擇上更有效率性。具言之，作品數(shù)據(jù)收集與分析，需要耗費(fèi)高昂的成本，具體包括作品數(shù)據(jù)的固定成本及作品數(shù)據(jù)交易的協(xié)商成本等。因此，較之公司化、資本化的作品傳播者而言，個(gè)體化的自然人創(chuàng)造者在作品數(shù)據(jù)收集與分析方面顯然既缺乏效率也缺乏可能。其理由之二在于，將傳播者作為作品數(shù)據(jù)的原始所有者，在授權(quán)交易上更有效率性。具言之，智能算法在數(shù)據(jù)化使用作品時(shí)，是以大數(shù)據(jù)為架構(gòu)的，因此，若恪守作品數(shù)據(jù)的原始?xì)w屬邏輯，不僅將使作品傳播者承擔(dān)高昂的逐個(gè)協(xié)商成本，而且將遲滯傳播者的作品數(shù)據(jù)挖掘與分析的效率。

2.從復(fù)制權(quán)到數(shù)據(jù)權(quán)：作品數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵爭議

在大數(shù)據(jù)語境下，較之備受熱議的個(gè)人信息，作品數(shù)據(jù)也成為了一種不可忽視的重要資源。這突出表現(xiàn)在，日本富士通所運(yùn)營的數(shù)據(jù)交易市場“Data Plaza”，不僅將無獨(dú)創(chuàng)性的個(gè)人信息，如購物記錄、定位信息，納入可交易的數(shù)據(jù)市場，而且將有獨(dú)創(chuàng)性的個(gè)人作品，如社交網(wǎng)站的發(fā)帖，也納入到可交易的數(shù)據(jù)市場。[23]雖然作品數(shù)據(jù)的市場價(jià)值已經(jīng)被人們所普遍接受，但是關(guān)于控制作品數(shù)據(jù)交易的權(quán)利內(nèi)涵卻形成了以下兩種不同的認(rèn)知。

一種觀點(diǎn)是，作品數(shù)據(jù)化使用屬于復(fù)制權(quán)規(guī)制的范疇。概括來說，智能算法使用作品主要有以下兩個(gè)步驟：(1)將作品轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)可讀的數(shù)據(jù)格式，這是一種作品數(shù)字化的過程，如為發(fā)展人工智能，2005年谷歌公司在全世界范圍內(nèi)掃描大量圖書并形成一個(gè)中央集成數(shù)據(jù)庫；(2)將數(shù)字化的作品轉(zhuǎn)化為智能程序所需要的專門化數(shù)據(jù)，這是一種標(biāo)識(shí)作品結(jié)構(gòu)及特征的過程。對(duì)此，張金平博士指出，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》所定義的作品復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、數(shù)字化等方式將作品制作一份或多份的權(quán)利，因此，只要人工智能處理的知識(shí)和信息屬于作品且在保護(hù)期之內(nèi)，這些知識(shí)和信息的數(shù)據(jù)格式生成或者數(shù)據(jù)格式的轉(zhuǎn)化，依法也應(yīng)屬于著作權(quán)法意義上的“復(fù)制”。[24]

另一種觀點(diǎn)是，作品數(shù)據(jù)化使用屬于數(shù)據(jù)權(quán)規(guī)制的范疇。在民法范疇內(nèi)，除了借助著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)來幫助權(quán)利主體控制智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用外，還可以借助一般財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則中的數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)來實(shí)現(xiàn)此目的(5)我國《民法典》第127條規(guī)定，法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。。具言之，隨著越來越多的數(shù)據(jù)資源直接或間接體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)價(jià)值，數(shù)據(jù)權(quán)利的保障問題不斷成為學(xué)術(shù)研究所關(guān)注的焦點(diǎn)。[25]事實(shí)上，早在1999年美國著名學(xué)者萊斯格即在其出版的《代碼和網(wǎng)絡(luò)中的其他法律》一書中率先提出了“數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)化理論”，其認(rèn)為“應(yīng)認(rèn)識(shí)到數(shù)據(jù)的財(cái)產(chǎn)屬性，通過賦予數(shù)據(jù)以財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式，來強(qiáng)化數(shù)據(jù)本身的經(jīng)濟(jì)驅(qū)動(dòng)功能，以打破傳統(tǒng)法律思維下依據(jù)單純的隱私權(quán)來過度保護(hù)用戶，而限制、阻礙數(shù)據(jù)收集、流通等活動(dòng)的僵化格局”。[26]以此觀之，在智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用越來越廣泛而作品數(shù)據(jù)交易亂象叢生的情況下，借助“數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)”思維來明確其權(quán)利內(nèi)涵，不失為一種新的可行路徑。

3.從集體管理到法定許可：作品數(shù)據(jù)的交易方式爭議

在大數(shù)據(jù)背景下，“作品數(shù)據(jù)”的確權(quán)邏輯不是在于“禁止”他人對(duì)“作品數(shù)據(jù)”的使用，而是在于“便利”他人對(duì)“作品數(shù)據(jù)”的合法獲取。因此，“作品數(shù)據(jù)”的確權(quán)爭議，除反映在“作品數(shù)據(jù)”的權(quán)利主體與權(quán)利內(nèi)涵兩方面外，還反映在如何有效解決智能算法對(duì)“作品數(shù)據(jù)”的海量需求與“作品數(shù)據(jù)”使用須逐一授權(quán)之間的矛盾。為解決此矛盾，學(xué)界目前提供了以下兩種不同的方案。(6)也有觀點(diǎn)認(rèn)為可用“征稅補(bǔ)償金制度”來解決機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)發(fā)展與作品數(shù)據(jù)保護(hù)之間的矛盾，但是，由于稅收的權(quán)力性質(zhì)、費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)、收稅轉(zhuǎn)付等方面存在諸多的不確定性，不適宜利用公權(quán)力手段對(duì)作品數(shù)據(jù)市場作出直接的干預(yù)，故該方案不在本文的討論之列。

一種方案指出，創(chuàng)設(shè)作品數(shù)據(jù)使用的法定許可。其合理性之一在于，作品數(shù)據(jù)使用的法定許可的創(chuàng)設(shè)符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利弱化與利益分享理論的要求。具言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖然是一種私人享有的排他權(quán)，但是其排他性并不如物權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣嚴(yán)苛，即為便于知識(shí)產(chǎn)品的使用，平衡各方主體的利益關(guān)系，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的禁止屬性是可以受到限制的。[27]其合理性之二在于，作品數(shù)據(jù)使用的法定許可的創(chuàng)設(shè)兼顧了各方利益。具言之，由于法定許可制度在允許作品數(shù)據(jù)使用者可以不經(jīng)過作品數(shù)據(jù)權(quán)利人的許可而直接使用作品數(shù)據(jù)的同時(shí)，還要求作品數(shù)據(jù)的使用者應(yīng)向作品數(shù)據(jù)的權(quán)利人支付一定的報(bào)酬，因此，較之免費(fèi)的合理使用及繁瑣的逐一許可而言，法定許可制度既可以有效地簡化作品數(shù)據(jù)獲取的交易流程，又可以保障作品數(shù)據(jù)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益，促進(jìn)了智能算法開發(fā)者與作品數(shù)據(jù)權(quán)利人的合作博弈及利益平衡。[28]

另一種方案則指出，應(yīng)依賴現(xiàn)有的著作權(quán)集體管理制度。對(duì)此，同濟(jì)大學(xué)華劼教授指出：“法定許可制度雖然可以省略作品數(shù)據(jù)使用的授權(quán)協(xié)商過程，提高智能算法的數(shù)據(jù)使用效率，但是由于法定許可一旦形成，一般不允許權(quán)利人隨時(shí)退出該機(jī)制，其并不是保護(hù)權(quán)利人的最佳方案。應(yīng)借鑒法國推定集體管理制度，指定著作權(quán)集體管理組織就智能算法對(duì)作品數(shù)據(jù)的使用制定付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，代權(quán)利人向智能算法開發(fā)者發(fā)放作品數(shù)據(jù)使用許可，并向權(quán)利人轉(zhuǎn)付著作權(quán)使用費(fèi)。同時(shí)，集體管理組織應(yīng)該建立智能算法使用作品數(shù)據(jù)的公示庫，以便于權(quán)利人行使監(jiān)督權(quán)及退出權(quán)”。[29]

三、公正化：智能算法時(shí)代作品數(shù)據(jù)化交易的確權(quán)出路

就立法的整體性事業(yè)而言，公平正義不僅為其提供了價(jià)值方向，也為其提供了現(xiàn)實(shí)的可操作的標(biāo)準(zhǔn)尺度。[30]因此，當(dāng)人們對(duì)智能算法時(shí)代作品數(shù)據(jù)化交易的確權(quán)出路產(chǎn)生紛雜的爭議難以作出有效的決斷時(shí)，我們便可以訴諸于法律的公平正義原則，一方面來檢驗(yàn)各種主張的正當(dāng)性與合理性，另一方面來填補(bǔ)由于立法缺失可能造成的諸多不公。[31]因?yàn)榉傻墓秸x原則多體現(xiàn)于“平等性”“合理性”“效率性”三個(gè)方面，所以下文筆者將以此為視角，對(duì)智能算法時(shí)代作品數(shù)據(jù)化交易的確權(quán)方案進(jìn)行明晰。

1.創(chuàng)作者權(quán)：作品數(shù)據(jù)主體界定中的平等性要求

平等是公平的內(nèi)在本質(zhì)，其是指在民事活動(dòng)中一切當(dāng)事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。[32]作為民法的基本原則，我國《民法典》將其內(nèi)涵作了如下規(guī)定：(1)民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護(hù)；(2)國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利(7)我國《民法典》第113條、第206條之規(guī)定。。以此為鑒，將作品數(shù)據(jù)主體界定為創(chuàng)作者而非傳播者將具有顯著的比較優(yōu)勢。其理由之一在于，將作品的數(shù)據(jù)權(quán)歸屬于創(chuàng)作者所有，體現(xiàn)了當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的均衡對(duì)等。沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，是權(quán)利義務(wù)對(duì)等的本質(zhì)要求。以此觀之，著作權(quán)法的歷史發(fā)展過程，表面上是從傳播者本位過渡到創(chuàng)作者本位的過程，實(shí)質(zhì)上是從創(chuàng)造者與傳播者的權(quán)利義務(wù)失衡恢復(fù)到權(quán)利義務(wù)平衡的過程。之所以如此，乃是立法對(duì)創(chuàng)作者智力性勞動(dòng)的肯定，其立法目的是以確保創(chuàng)作者能夠獲得合理的精神性回報(bào)與經(jīng)濟(jì)性回報(bào)為手段來激勵(lì)創(chuàng)作者進(jìn)行更多的作品創(chuàng)作。[33]精神性回報(bào)要求使用者應(yīng)當(dāng)合理標(biāo)明創(chuàng)作者的身份，而經(jīng)濟(jì)性回報(bào)則要求使用者應(yīng)當(dāng)為其使用作品的行為支付合理的報(bào)酬，否則不僅將危及創(chuàng)作者的生存環(huán)境，而且還將危及傳播者的生存環(huán)境。因此，若將作品數(shù)據(jù)權(quán)單純地歸屬于傳播者所有，不僅是一種歷史的倒退，而且將從根本上威脅著作權(quán)法的激勵(lì)架構(gòu)，從長遠(yuǎn)來看對(duì)創(chuàng)作者與傳播者都將產(chǎn)生巨大的損害。其理由之二在于，將作品的數(shù)據(jù)權(quán)歸屬于創(chuàng)作者所有，體現(xiàn)了當(dāng)事人精神財(cái)富的合理分享。作品數(shù)據(jù)市場作為一個(gè)新興的交易市場，無論是創(chuàng)作者還是傳播者都作出了無可替代的貢獻(xiàn)。首先，對(duì)創(chuàng)作者而言，其掌控著作品的發(fā)表權(quán)與“接觸權(quán)”，直接可以威脅作品數(shù)據(jù)市場的生死與流通，若將作品數(shù)據(jù)原始賦權(quán)給傳播者，失去作品數(shù)據(jù)控制權(quán)的創(chuàng)作者，必將投入大量的成本用于爭奪或維護(hù)其權(quán)利，額外增加了社會(huì)負(fù)擔(dān)。[34]其次，傳播者在向公眾傳播作品數(shù)據(jù)時(shí)，加上了自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)或?yàn)榇烁冻隽舜罅客顿Y，從而使原作品以一種新的方式表現(xiàn)出來，因而有理由獲得保護(hù)。[35]因此，在作品數(shù)據(jù)市場中創(chuàng)作者與傳播者是一個(gè)利益共同體，將作品數(shù)據(jù)權(quán)原始賦權(quán)給創(chuàng)作者所有，不僅是對(duì)兩者分工的肯定，而且可以促進(jìn)兩者的合作博弈，減少作品數(shù)據(jù)市場的流通障礙。

2.數(shù)據(jù)權(quán)：作品數(shù)據(jù)權(quán)利創(chuàng)設(shè)中的合理性要求

法的觀念本質(zhì)上是一個(gè)“合理性”的觀念。合理性是人們評(píng)判一項(xiàng)法律制度正義性的最后依據(jù)，因此也是社會(huì)正義的基本含義之一。關(guān)于“合理性”的標(biāo)準(zhǔn)，先驅(qū)們給予了四種界定：(1)言辭之理；(2)思維之理；(3)人倫之理；(4)自然之理。概括起來，前兩者同歸于邏輯范疇，而后兩者則同歸于規(guī)律即歷史必然性范疇。[36]以此為鑒，較之尊崇傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)，創(chuàng)設(shè)一種新的數(shù)據(jù)權(quán)來幫助創(chuàng)作者分享智能算法數(shù)據(jù)化使用其作品的商業(yè)收益顯得更為合理。其理由之一在于，復(fù)制權(quán)的創(chuàng)設(shè)邏輯與適用規(guī)律難以有效容納“智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用行為”。首先，復(fù)制權(quán)的邏輯原點(diǎn)是形式再現(xiàn)，只有通過一定的物質(zhì)形式，作品才能獲得固定性并直接或者借助機(jī)械裝置被感知，使原作與復(fù)制件具有明顯的對(duì)比關(guān)系。[37]但是，由于智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用行為僅涉及“形式固定”而無法被“人”所感知，因此并未與原作產(chǎn)生對(duì)比的競爭關(guān)系，這就使得“智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用行為”難以融入復(fù)制權(quán)的創(chuàng)設(shè)邏輯。其次，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制權(quán)的適用范圍受到前所未有的質(zhì)疑，這主要集中在自發(fā)復(fù)制、臨時(shí)復(fù)制方面，目前僅有歐盟立法將其明確納入復(fù)制權(quán)的規(guī)制范疇，[38]我國也不例外。然而，自發(fā)復(fù)制、臨時(shí)復(fù)制卻是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下智能算法利用“爬蟲”抓取作品數(shù)據(jù)的主要復(fù)制方式。其理由之二在于，數(shù)據(jù)權(quán)的創(chuàng)設(shè)不僅能夠直接明確其與“復(fù)制權(quán)”的本質(zhì)區(qū)別，而且也符合著作權(quán)演化的歷史規(guī)律。首先，“智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用行為”揭示了一種新的作品使用形式，其與傳統(tǒng)的“復(fù)制”類使用有著本質(zhì)的區(qū)別，這主要表現(xiàn)在其服務(wù)的對(duì)象是“智能算法”而非“人類受眾”，使用的形式是“數(shù)據(jù)組合”而非“思想表達(dá)”。其次，以“用”設(shè)權(quán)是著作權(quán)將具有公共屬性的作品授予私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本規(guī)律，即每當(dāng)科技進(jìn)步催生出新的作品利用方式時(shí)，著作權(quán)法便不得不進(jìn)行價(jià)值考量，以權(quán)衡出合理的賦權(quán)邊界，繼而達(dá)到激勵(lì)人們堅(jiān)守創(chuàng)作之志業(yè)，最終實(shí)現(xiàn)促進(jìn)社會(huì)文化繁榮的崇高理想。[39]因此，將“智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用行為”創(chuàng)設(shè)為一種新的著作權(quán)類型，以合理分配其產(chǎn)業(yè)利益，是一種歷史的必然。

3.集體管理：作品數(shù)據(jù)權(quán)利許可中的效率性要求

“正義不僅是指一定程度的平等，而且它最一般的含義是效率。所有的法律活動(dòng)和全部的法律制度都應(yīng)當(dāng)以有效地配置資源、最大限度地增加社會(huì)財(cái)富為目的”。[40]關(guān)于“正義的效率之維”，其在法律制度和法律安排中的作用有以下兩種：(1)效率原理決定著國家是否運(yùn)用法的手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活；(2)權(quán)利的保護(hù)方法也往往是根據(jù)效率原理確定的。[41]以此為鑒，集體管理制度比之法定許可制度在配置作品數(shù)據(jù)資源上更具有效率性和可操作性。這主要是由于：(1)集體管理制度是以“意思自治”為基礎(chǔ)，本質(zhì)上是一種基礎(chǔ)性的市場調(diào)控機(jī)制；而法定許可制度則是以“國家強(qiáng)力”為基礎(chǔ)，本質(zhì)上是一種劣于市場調(diào)控機(jī)制之后才能使用的國家干預(yù)手段。具言之，根據(jù)“雙層次分工結(jié)合理論”，國家干預(yù)手段和市場調(diào)控機(jī)制都有其內(nèi)在的缺陷，我們強(qiáng)調(diào)在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中實(shí)行計(jì)劃與市場的結(jié)合，實(shí)質(zhì)在于克服上述兩種缺陷，達(dá)到國家調(diào)控過程和市場調(diào)控過程的結(jié)合。這種結(jié)合的本質(zhì)在于：首先，市場不僅始終具有配置資源的基礎(chǔ)作用，而且始終具有實(shí)現(xiàn)國家調(diào)控過程和市場調(diào)控過程分工結(jié)合的中介作用；其次，市場的中介作用實(shí)質(zhì)在于為國家調(diào)控過程和市場調(diào)控過程的分工篩選、加工應(yīng)由政府決策的重大經(jīng)濟(jì)指標(biāo)和政策，僅在重大經(jīng)濟(jì)指標(biāo)市場調(diào)控失靈或無法調(diào)控時(shí)，國家干預(yù)手段才能予以使用。[42](2)集體管理制度在數(shù)據(jù)權(quán)使用費(fèi)的議定及使用費(fèi)的轉(zhuǎn)付方面更具有可操作性和效率性。我國《著作權(quán)法》(2020)第8條對(duì)著作權(quán)集體管理組織的職能作出了系統(tǒng)性規(guī)定，具體包括：接受著作權(quán)人或有關(guān)權(quán)利人的委托，以自己的名義為著作權(quán)人或有關(guān)權(quán)利人主張權(quán)利；根據(jù)授權(quán)向使用者收取使用費(fèi)，使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由著作權(quán)集體管理組織和使用者代表協(xié)商確定；將使用費(fèi)的收取和轉(zhuǎn)付、管理費(fèi)的提取和使用、使用費(fèi)的未分配部分等總體情況定期向社會(huì)公布，并建立權(quán)利信息查詢系統(tǒng)，供權(quán)利人和使用者查詢。相比之下，我國《著作權(quán)法》僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定著作權(quán)法定許可，可以不經(jīng)著作權(quán)人同意但應(yīng)向其支付使用費(fèi)，對(duì)使用費(fèi)率及支付方式等均未作出進(jìn)一步的明確規(guī)定。因此，若采納法定許可制度來解決智能算法的作品數(shù)據(jù)交易困境，不僅需要承擔(dān)額外的立法成本，而且還需要解決使用費(fèi)確定及使用費(fèi)轉(zhuǎn)付等客觀難題。

四、結(jié)語

智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用的普及，給傳統(tǒng)的作品交易市場及著作權(quán)立法安排帶來了巨大的沖擊。這主要是由于，一方面智能算法對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用擴(kuò)展了作品的消費(fèi)主體，增加了作品的潛在市場價(jià)值，但另一方面由此增加的作品價(jià)值卻再不屬于著作權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人，而是屬于傳播他人作品的大型互聯(lián)網(wǎng)公司。不僅如此，智能算法使大型互聯(lián)網(wǎng)公司能夠在未經(jīng)授權(quán)的情況下從受保護(hù)的表達(dá)中獲取價(jià)值，并將其用于商業(yè)目的，還威脅了原有的作品交易市場，有可能給創(chuàng)作者的生計(jì)帶來毀滅性的打擊。這就要求立法必須對(duì)作品的數(shù)據(jù)化使用進(jìn)行合理的確權(quán)安排，否則不僅將加劇智能算法進(jìn)步所造成的社會(huì)不公，阻礙技術(shù)的發(fā)展，而且將傾覆著作權(quán)法的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)根本，造成私益與公益的沖突。