柴雪映

（華東政法大學 刑事法學院，上海 200050）

內幕交易、泄露內幕信息罪設立于我國《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下的第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中，其規(guī)定證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，情節(jié)嚴重的或情節(jié)特別嚴重的受刑事處罰。司法解釋對情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的規(guī)定之一是一定數(shù)額的獲利或者避免損失，并規(guī)定刑法條文中的違法所得指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失[1]。內幕交易罪保護的客體具有雙重性，行為人利用信息優(yōu)勢進行證券交易活動，不僅侵害金融管理秩序，也使自己獲得利益或者避免損失。內幕交易罪的構成要件中并未要求必須造成被害人損害或者其他結果，所以司法實務中將其解釋為行為犯或抽象危險犯，而其主觀方面排除過失已是理論和實務共識，所以內幕交易罪的成立與刑罰該當性之間存在差異，行為人往往用并非有不法獲利意圖抗辯直接故意或間接故意的存在[2]。不法獲利的意圖在內幕交易罪的成立中是否具有必要性，首先需要從內幕交易罪的保護法益入手，明確內幕交易罪保護法益的實質和指向。當然，對于內幕交易罪保護法益內容的探究，不能僅從刑法保護同類客體出發(fā)作簡單粗略的概括，還應將其置于資本市場中從經濟理論考察，并在此基礎上回答不法獲利意圖在內幕交易罪中的必要性問題。如果不法獲利意圖在內幕交易罪的成立上并非具有必要性，那除內幕交易罪的構成要件嚴格解釋外，仍需考慮是否有其他深層次的原因。

一、內幕交易罪保護法益的規(guī)范分析

新《證券法》以及《刑法修正案（十一）》的實施，表明我國目前對證券交易中的內幕交易采取重刑化制裁手段。證券犯罪保護法益的內涵在某種程度上需要經濟理論基礎來揭示，市場效率假設正由此進入刑事法領域。對市場效率假設的進一步分析，不僅可以明確市場效率如何影響內幕交易罪保護法益，也可以規(guī)范指導構成要件要素的解釋。資本市場的主要作用正是在于分配經濟資本，有效率的市場必定是充分反映信息的市場，此時市場價格可以為資源分配提供準確的信號，企業(yè)依此做出生產或投資決策，投資者在任何時刻都處于完全支配信息的情況中。從我國處罰內幕交易行為的立場觀察，立法者的觀點允許我們從效率市場的論點出發(fā)，去探求效率市場的規(guī)范意義以及具體化內幕交易保護法益的可能畫像。

（一）半強勢效率等級是效率市場標準

市場效率等級區(qū)分為三種類型，但從處罰內幕交易行為的結果來看，立法者追求的并非強勢或弱勢效率等級，而是半強勢效率等級。強勢效率等級在內容上與禁止內幕交易的理念不相符，弱勢效率等級無法有效發(fā)揮市場功能，半強勢效率等級具有立法指導和規(guī)范意義[3]。

1.強勢效率等級無法作為規(guī)范的指導基礎

強勢效率等級假設市場已經達到市場價格反映包括內幕信息在內的一切信息，股票價格呈現(xiàn)完全隨機的狀態(tài)，包括內幕信息知情人在內的一切人都不可能透過分析任何信息而獲得超額利潤。從規(guī)范層面來看，如果立法者追求的是強勢效率等級的市場，那么內幕交易罪不具有處罰性。首先，內幕交易行為越多，股價愈發(fā)充分反映信息，市場愈發(fā)被促進，所以此時內幕交易行為在理論上應當被鼓勵。其次，如果市場已經達到強勢效率等級，那股價完全隨機，內幕交易或操縱市場的行為喪失可罰性。在強勢效率等級的假設市場中，只有偶然因素可以支配或者控制股價的落點，所有的信息價值都在極短時間內反映在特定股票的市場價值中，任何企圖操縱股價的行為都是無效并且徒勞的。強勢效率假設的命題在實證經驗上并不存在，也不能被充分感知，當然不是規(guī)范保護的指導方向，不應該是內幕交易行為被禁止的初衷。

2.弱勢效率等級無法發(fā)揮市場功能

弱勢效率等級指現(xiàn)時反映全部歷史，即現(xiàn)時的市場價格已經完全反映包括歷史報酬在內的歷史事件。弱勢效率等級是一個打擊技術分析的效率等級，因為技術分析是以過去的歷史事實作為分析資料。當市場價格無法及時反映即時信息時，資本市場的表現(xiàn)都只是合乎于歷史經驗，無法有效發(fā)揮市場即時性的制度功能、操作功能及資本配置功能?；谟行Оl(fā)揮市場功能的要求，弱勢市場效率等級也不會是立法者的選擇。

3.機會平等無法作為內幕交易禁止的保護法益

半強勢效率等級指所有即時信息都被反映在公開價格中，假設不存在內幕信息時，對于每一個能夠充分掌握信息的市場參與者來說，獲利的機會當然是均等的，所以部分理論主張內幕交易罪保護的法益是機會平等，但這并不代表可以將機會平等作為保護法益加以詮釋。首先，市場效率的形成是一個過程，當每一個市場參與者都掌握所有即時信息時，才可能出現(xiàn)機會平等的現(xiàn)象，機會平等只是市場達到半強勢效率等級的一種反射狀態(tài)。其次，完全的機會平等只會出現(xiàn)在強勢市場效率等級中，在此種效率等級下，平等的不僅僅是信息的取得，連獲利或損失的機會都是完全平等的。因此如果立法者將保護法益設定為機會平等的話，內線交易的行為應該要受到鼓勵才對，因為只有真正的偶然才會是真正的機會平等。再者，機會平等并不是半強勢效率市場所獨有的概念，它可以存在于任何等級的市場效率中，每一個效率等級都可以有自己獨特的機會平等概念。如果要追求的是弱勢效率等級，那么只需要立法禁止使用歷史資料以外的任何訊息，如果想要達到現(xiàn)實上不曾存在的強勢效率等級，那么立法者可以采取立法鼓勵內幕交易行為的手段。最后，平等原則其實是一個空泛的概念，沒有配合衡量對象的具體內容時，平等原則根本無法操作。

（二）內幕交易罪保護法益的設定

內幕交易罪的保護客體具有雙重性和復雜性，不僅保護金融管理秩序，也保護證券交易市場中其他未獲內幕信息交易主體的利益。這兩類保護客體反映在保護法益的畫像上，可以區(qū)分為對集體法益的保護或個人法益的保護。內幕交易罪之所以置于“破壞金融管理秩序罪”下，是因其保護的主要客體為金融管理秩序，即集體法益，但集體法益中并非不包含任何保護個人法益的潛在可能性[4]。

1.集體法益的指向：市場功能性或者投資人對市場功能的信賴

如前所述，效率市場與市場功能之間息息相關，在明確立法者追求半強勢效率市場這一基礎出發(fā)，進一步得出內幕交易禁止保護的法益為資本市場功能或者投資人對于市場功能的信賴，申言之，保護的法益是集體法益。集體法益具有典型特征之一是使用非排他性，即個體在資本市場的活動并不會導致其他個體在資本市場活動受到封鎖的結果。另一典型特征為消耗的非競爭性，即個別投資人利用資本市場上的資源或功能，特別是資本市場上的公開信息時，不會造成信息使用的排擠效用，其他投資人不會在信息資源的使用上受到限制。還有一典型特征為不可分配性，即市場信息或功能不存在可以具體分配歸屬于特定個體的問題[5]。至于本罪保護法益的具體內容到底是資本市場功能或者投資人對于市場功能的信賴，則涉及對于集體法益保護的基本立場，也就是集體法益所保護的，到底應該是制度的本身或者對于制度的信賴問題，但無論法益保護的是兩者中的其一或是全部，內幕交易罪保護集體法益的傾向性都較為明確。

2.不排除個人法益保護的潛在可能性

內幕信息是一種典型的非系統(tǒng)風險，雖然資本資產定價模型的脈絡之下，它被假設可以由投資組合加以分散，但因系統(tǒng)風險與非系統(tǒng)風險同屬風險的概念，可以得知內幕信息是具有金錢價值的。立法者設定的半強勢效率等級與在此等級上的資本市場功能是否會因內幕交易受到影響，不同于內幕交易的相對人是否會因內幕交易受到財產上的損害。立法者設定市場功能性或者投資人對于市場功能的信賴的保護法益，也不代表拒絕保護交易相對人的財產法益。如果同意集體法益的承認隱含了個人利益在集體利益中弱化的特性，那么某種程度上也就代表個人利益有受到侵犯的可能性，并且承認集體法益具有自我目的的立場，理論上也不會影響到個人法益保護的需求。

二、域外內幕信息交易罪不法意圖必要性比較

域外國家對于內幕交易罪的成立是否需要不法獲利意圖并無太大差異，基本上均認為不法獲利意圖是非必要的，但在目的排除上或目的排除的證明標準上存在較大差異，美國、澳洲及臺灣地區(qū)均不要求非法獲利意圖即可成立內幕交易罪，香港地區(qū)雖然采用推定目的的方式，但也未明確該目的是不法獲利目的。

（一）美國立法并未明顯指出不法意圖必要性

美國聯(lián)邦證監(jiān)會根據(jù)《證券交易法》規(guī)定，任何人直接或間接使用任何洲際商業(yè)的方法或手段，或以郵件，或在任何國家級證券交易所實施以下行為應是違法：1.使用任何措施、謀劃或技巧進行欺詐；2.就任何重要事實為任何不實陳述，或漏陳述重要事實，而該等重要事實構成誤導；3.就任何證券的買賣，從事任何作為或非作為欺詐或欺騙任何人的行為、舉措和商業(yè)過程?？梢钥闯鲈诿绹⒎ㄖ校o明顯指出內幕交易罪需要主觀上的不法獲利意圖[6]。

（二）澳洲立法關注知悉或擬制知悉

澳洲《2001年聯(lián)邦公司法》對內幕交易的禁止規(guī)定為：若符合下列條件者，將受本部分所規(guī)范：1.持有內幕信息的人；2.內部人知悉，或合理知悉的事項，符合有關內幕信息。澳洲內幕交易罪的要件顯示于立法條文中，其主觀狀態(tài)為知悉或擬制知悉內幕信息，即行為人只要知道或應當知道其使用的是內幕信息，無論是否具備利用情形，也無論是否有不法獲利的意圖?？梢钥闯鲈诎闹蘖⒎ㄖ校P注的是行為人的知悉狀態(tài)而不是不法獲利意圖。

（三）臺灣地區(qū)立法關注知悉與身份的結合

我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第157條之一規(guī)定，四類內幕人在知悉內幕信息后，不得在未公開或者公開十八小時內交易，一是董監(jiān)高及其公司指派的自然人；二是持股超過10%的股東；三是基于職業(yè)或者控制關系獲得內幕信息；四是喪失前述身份未滿6個月的人。該條款表明，只要證明行為人知悉內幕信息，并屬于該規(guī)定所劃分人員，進行內幕交易將被處罰?？梢钥闯鲈谂_灣地區(qū)的立法中，同樣關注知悉狀態(tài)，只不過還要同時滿足身份要求。

（四）香港地區(qū)立法采用目的推定

香港地區(qū)的《證券及期貨條例》對于主觀要件的規(guī)定是：除非能夠證明其目的并非法律所欲禁止，否則推定為違法。由此可知，只要行為人持有內幕信息，并進行內幕交易或者慫恿他人進行內幕交易，主觀上知道該消息為內幕信息，則構成內幕交易。可以看出在香港地區(qū)的立法中，推定內幕交易人具有不法目的，但允許例外證明目的的合法性。

三、內幕信息交易罪不法意圖的必要性分析

（一）我國對內幕交易不法意圖的理論觀點

對于證券內幕交易罪行為人不法意圖的必要性問題，學界存在爭論，其一認為證券內幕交易罪的主觀要件只由直接故意構成，不包括犯罪目的。其二是認為本罪的主觀構成要件應當包括行為人的主觀故意以及犯罪目的，且犯罪目的應當是減少損失或者為獲取利益等。但在實務中依舊存在的行為人并非為了減少損失或者獲取利益，如在國有企業(yè)中存在的為了維護與領導關系或者行賄等原因而成為內幕交易共同犯罪人。其三是認為本罪的主觀構成要件由直接故意與間接故意構成，同時包含了犯罪目的。其四是本罪在主觀構成要件上由直接故意和間接故意構成，而犯罪目的并不是必要條件[7]。

（二）不法意圖區(qū)別于主觀構成要件

不法意圖其實是行為人著手于犯罪時的一種特殊的主觀心態(tài)，具有彰顯行為不法特性的特質，其或者是行為時的動機，或者是行為時的目的。當立法者要求處罰某種行為必須以行為人主觀上具有特定的動機或目的為必要時，也就是這種動機或者目的是造成刑罰發(fā)動的原因或者條件，而不是刑罰加重的條件時，它們往往就是所謂的不法意圖[8]。從不法意圖與動機或目的的內容沒有本質差異的觀點出發(fā)，即可理解為何德國學說認為不法意圖在性質上是一種過剩的內心傾向，因為這種主觀心態(tài)不同于故意，在客觀構成要件中沒有必須對應的對象。

（三）不法意圖與處罰的雙向性

不法意圖并不只有限縮處罰的特性，也可以有擴張?zhí)幜P的效果，要看如何設定意圖的內容而定。例如在截斷的結果犯類型中，通常法益的損害在行為終了時已經出現(xiàn)，意圖的內容只是一種特定的狀態(tài)，例如為自己或第三人不法所有這一類所有狀態(tài)時，此種意圖不妨將之視為限縮處罰的意圖，因為從客觀角度觀察，作為保護法益的整體財產在行為終了時，例如被害人因為受到行為人的欺騙而處分財產時，就已經受到侵害，損害就已經發(fā)生，意圖的設定與法益的侵害沒有直接關聯(lián)。在不完全的雙行為犯的類型中，由于法益的侵害必須倚賴第二個行為加以實現(xiàn)，例如貨幣制度作為偽造貨幣罪的保護法益，理論上應該是偽造的貨幣因為行為認定的提出行為而進入流通市場的時候，才會發(fā)生損害，因此在第二個提出行為還沒有出現(xiàn)時，僅因為行為人主觀上有供行使之用的意圖，立法者就已經對此加以處罰，此時的意圖即可歸類為擴張?zhí)幜P的意圖。

（四）不法意圖在保護法益下的必要性之否定

在內幕交易中，對于資本市場功能或投資人對于資本市場功能信賴的保護，并非等到損害結果客觀上實質呈現(xiàn)才具有保護可能性，而是內幕信息一旦被內幕信息知情人、非法獲取內幕信息的人置于交易市場中，就會即時反映在股票買賣等交易行為和價格中。內幕交易行為的民刑處罰并不由不法意圖進行區(qū)分，所以不法意圖的必要性否定不會造成法秩序混亂。內幕交易罪終歸是指向集體法益的保護，此時內幕信息知情人、非法獲取內幕信息的人的不法意圖是否實現(xiàn)并不影響集體法益保護的實現(xiàn)。

1.法益侵害與不法意圖實現(xiàn)不具有同時性

從保護法益的角度出發(fā)，在內幕交易中，資本市場功能或投資人對于資本市場功能的信賴，不同于貨幣制度必須要等到偽造的貨幣因提出的行為進入市場以后才受到損害，而是已經因為買賣股票的行為直接受到了影響，因為此時內幕信息所代表的金錢價值已經透過交易行為而反映在公開價格上，所以此時如果要設定一個不法意圖作為處罰基礎的話，則其犯罪結構理論上不屬于不完全雙行為犯的類型，而是截斷的結果犯類型，不法意圖的設定此時會產生限縮處罰的效果[9]。

2.不法意圖并無民刑界分作用

如果要對于一個客觀上已經造成法益侵害的行為，以主觀意圖的方式去控制可罰的范圍或者限制其處罰，那么理由是什么？在詐欺罪中，以不法意圖限制處罰的目的，在于避免所有民事上詐欺的行為都會自動變成刑事不法行為，以避免處罰的范圍過度擴張。但是這種考量在以資本市場功能或投資人對于資本市場功能的信賴作為保護法益的前提下，并不存在，除了因為不管行為人是不是基于獲利的不法意圖去從事內幕交易的行為，資本市場功能或投資人對于資本市場功能的信賴都已經受到影響。更重要的是，在內幕交易罪保護集體法益的前提之下，不存在一種避免民事上構成內幕交易的行為、刑事上就一律構成內幕交易罪的現(xiàn)象，因為民事關系原則上只考量到私人之間的利益衡平，此與保護集體法益的立場迥然不同，二者各自有各自的考量與要件設定。

3.集體法益的保護并不決定于不法意圖的懲治

在集體法益已經受到侵害或威脅的情況之下，并沒有理由還需要一個不法意圖的要素來彰顯行為的不法特性。雖說從結論上來看，保護集體法益的犯罪類型經常由于采用抽象危險犯的立法方式，以致于呈現(xiàn)出較廣的處罰范圍，但是如果立法者此時要以原則上只會出現(xiàn)在保護財產法益犯罪中的獲利意圖為理由，來限制一個以保護集體法益為目的的犯罪類型的保護范圍，則他應該提出具有說服力的理由。如果將財產法益一并拉進來觀察，在是否必須附加不法意圖的問題上，就儼然變成了一個立法政策的選擇問題[10]。換言之，應該提出的問題是，憑什么限制個人利益保護的要素（不法獲利意圖）能夠在保護集體利益的犯罪中同樣發(fā)揮限制的作用？正如前述分析，內幕交易罪保護法益無論是資本市場功能還是投資人對于資本市場功能的信賴，都是整體的考察角度，因為資本市場的功能本應是保證所有交易主體交易地位的平等，當然包括信息的獲取方式及內容上的無差別，對于資本市場功能的信賴受損，也不僅是內幕交易中具體的部分相對人，而是全體理性投資人的信賴基礎。

四、結語

內幕交易行為被證券資本市場所禁止，不僅是符合半強勢效率等級市場的經濟追求，也符合證券交易對集體利益的保護。內幕交易罪保護法益在集體法益的指向下，以資本市場功能或投資人對資本市場功能的信賴為內涵，所以行為人不法意圖的有無和實現(xiàn)與否，并不是內幕交易罪成立的必要主觀構成要件。司法實務應當嚴格按照法律條文構成要件的解釋，關注行為情節(jié)的客觀表現(xiàn)及嚴重程度，并以此作為內幕交易罪定罪量刑的基礎。