王玉潔

（華東交通大學 人文社會科學學院，江西 南昌 330013）

一、取保候審制度概況

犯罪嫌疑人在滿足提供保證人并繳納保證金的條件下，承諾不妨礙、逃避偵查、起訴、審判并隨傳隨到的可申請取保候審，是一種不羈押的強制措施，對于降低羈押率，減少資源成本的消耗益處莫大[1]。取保候審制度雖幾經(jīng)修改，但隨著社會的發(fā)展和公民對自身權利的重視，取保候審存在的諸多瑕疵已無法與公民的權利需求完全適配。

取保候審在功能上與歐美國家有相似之處，沿襲古代的取保候審制度在近現(xiàn)代借鑒了保釋制度后形成了自身的特點。

第一，暫時非羈押性。取保候審區(qū)別于逮捕而具有非羈押性，是公檢法機關在審查犯罪嫌疑人或者被告人的保證人和保證承諾以及其社會綜合評價后所做出的暫時性措施。取保候審最長期限為一年，是臨時性的限制自由，取保也不影響后續(xù)的審判量刑。

第二，保障性。從國家層面尤其是公檢法機關依法審查當事人的犯罪情節(jié)所做出的不予關押的決定，保障當事人依法、安全以及按時順利參加訴訟。從犯罪嫌疑人的層面說，取保候審保障他們未經(jīng)法庭宣判有罪情況下的人身自由，也間接保障了被取保候審者的各種經(jīng)濟關系和政治關系不被侵擾，以正面積極的心態(tài)參加庭審。

第三，預防性。在國家層面，作為一種附條件不羈押的強制措施，取保侯審通過對被取保候審者設置各種限制性條款防止其在不予羈押期間做出任何妨礙訴訟、毀滅證據(jù)等新的違法犯罪行為。在個人層面主要是防止在未經(jīng)審判的情況下過羈押所造成的司法不公，以使犯罪嫌疑人能夠得到最公正的審判。

取保候審范圍采取正向性規(guī)定，僅規(guī)定刑罰較輕、社會危險性低的犯罪嫌疑人可以取保候審，公檢法機關一旦做出取保侯審，其罪刑的輕重程度便大概知曉，對降低取保候審脫保率有正向的作用[2]。

二、我國取保候審存在的問題

2018年修訂后的《刑事訴訟法》對學界所一直爭議的“社會危險性”雖做出了“正向性”的規(guī)定，但窮盡式的列舉方式無法涵蓋社會現(xiàn)實中所發(fā)生案件的多樣性，在實際操作中也過于生硬。

（一）取保候審的條件不明確

在我國，取保候審主要分為選擇型（授權型）和禁止型，但是由于在立法上的不盡成熟，致使在取保候審的適用條件上還存在著許多模糊地帶。

首先，符合取保候審條件的，公檢法機關“可以”取保候審，是可待商榷的“可以”而非命令式的“應當”，如此規(guī)定公檢法機關便有自由裁量的空間，即使被羈押人符合取保候審的條件，公檢法機關也可以合法限制或者拒絕其取保候審的請求[3]。取保候審的過程申請方無法參與，完全由公檢法機關主導，拒絕取保候審通常不會明確說明理由。留有余地的法律規(guī)定和不甚清晰的表述，進一步擴大了公檢法機關自主裁量的空間。

其次，“不至于發(fā)生社會危險性”的標準不清，范圍不明[4]。是否準予取保候審的考量因素為：刑罰條件和社會危險性。法條規(guī)定了以逮捕來防止社會危險發(fā)生的情形，但是逮捕的規(guī)定并無法準確推演取保候審的“社會危險性”所包含的內(nèi)容。因此在實踐中，偵查機關的工作人員對于案件當事人是否具有“社會危險性”的判斷完全是基于個人的主觀判斷，在實踐中很有可能出現(xiàn)“同案不同判”的情況。

最后，期限設置模糊，“最長不得超過十二個月”的語義含混。是公檢法三機關共享12個月的取保候審時長還是分別擁有12個月的取保候審時間并無明晰[5]。取保候審決定權的分散以及適用期限的無法明確，可能會導致“權錢交易”。對于一些證據(jù)不足的案件，也能以取保候審為由將案件擱置起來。

雖說《刑事訴訟法》幾經(jīng)修改，但是取保候審的相關內(nèi)容未有大的改變，立法的空白和語義上的模糊導致法律規(guī)范在司法實踐中難以準確適用。

（二）羈押必要性審查流于形式

羈押必要性審查制度的實行使逮捕變得更加慎重，但是對于包括取保候審在內(nèi)的其它羈押措施并沒有規(guī)定在適用時是否需要審查；同時，對羈押必要性審查在法律文本上規(guī)定較為粗糙，在具體的適用細節(jié)以及證明標準等方面存在瑕疵[6]。

首先，審查機關做出審查決定所依據(jù)的證據(jù)材料有限，加之判定是否具有社會危險的標準不甚明確，在經(jīng)過羈押必要性審查后而做出的變更的強制措施往往是取保候審居多，但是決定給予取保候審，審查機關往往會承擔很大的風險。在檢察官辦案終身負責制下，規(guī)避變更強制措施后犯罪嫌疑人脫逃、另行犯罪等風險也就側面導致了羈押必要性審查的啟動不易。

其次，法律規(guī)范所賦予的檢察機關中的刑事執(zhí)行檢察部門的權力沒有任何的強制力，在行為屬性上是一種監(jiān)督行為，其權力的性質(zhì)為建議權。檢察機關即使做出了變更強制措施的建議書，辦案機關也缺乏執(zhí)行動力。

最后，案件相關信息不透明。審查機關審查依據(jù)完全來自于辦案機關所提交的證據(jù)材料，審查機關處于被動一方。部門機關之間的配合度出現(xiàn)偏差就導致審查執(zhí)行部門無法獲得完整的案件信息，也就無法針對個案做出合適的審查建議。

總而言之，逮捕的決定權和羈押必要性的審查同時由檢察院行使，權利過于集中，有時也不免有失公允。法律規(guī)定的不盡完善、傳統(tǒng)辦案理念的影響以及配套機制的缺失使得羈押必要性審查流于形式，達不到其原應有的價值效用。

（三）取保候審率低，人權保障缺位

取保候審率低是取保候審制度確立以來實踐中一直存在的問題。取保候審廣泛適用必須是建立在無罪推定觀念之上，而傳統(tǒng)的尤其是基層工作人員有罪推定的理念的深植也給取保候審形成了桎梏。

一方面，被羈押的期限較長且相對封閉，犯罪嫌疑人一旦被羈押，在羈押期內(nèi)會形成“信息孤島”。除此之外，偵查機關既要尋找犯罪嫌疑人的有罪證據(jù)，偵破案件；也要搜尋犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)，避免冤假錯案，難免會有失偏頗。

另一方面，羈押場所的人員承載量過高，罪犯之間交叉感染頻發(fā)。首先，未決羈押人數(shù)過多，經(jīng)濟成本和管理成本消耗量大；其次，未決羈押多于看守所進行，同一監(jiān)室人員雜亂，未作分類，極易交叉感染。最后，被羈押人羈押期限難以確定，最長可達半年之久，長時間脫離社會和家庭，易與社會脫節(jié)并造成經(jīng)濟損失。

《公民權利和政治權利公約》明確規(guī)定了被羈押的人有權在合理時間內(nèi)受到審判或者釋放，在等待審判的過程中，以不被羈押為一般原則[7]；但目前來說，我國的取保候審制度不論是在理論制度亦或實務操作層面依舊是不甚完善。

在取保候審過程中，被羈押人一旦被羈押多由公檢法機關依職權決定取保侯審，在一些輕刑案件中，偵查機關寧愿羈押當事人加快辦案進度也不愿承擔風險決定取保候審，即使符合條件也會由于現(xiàn)實或者觀念的影響而無法取保候審[8]。

取保侯審各方面或多或少的漏洞，直接造成了在實務中適用的七事八事。取保候審率低下，大量符合取保候審條件者被羈押，不僅占用了司法資源而且有悖保障人權和無罪推定的觀念。

三、我國取保候審制度的改進構想

（一）取保候審的立法明晰

我國當下施行的取保候審制度并非是毫無可取之處，至少在維護訴訟進程、提升破案效率和進度方面發(fā)揮了一定的作用。法律的理解運用本就是一個字斟句酌的過程，語義過于寬泛難以捉摸便會造成理解上的千人千面。因此，可以在下幾個方面明確。

首先，將符合取保候審條件的被羈押者“可以”取保候審，改為“應當”。理由如下：一是“應當”為命令強制性語式，不同于“可以”的留有余地，“應當”一詞極大限縮了公檢法機關的自由裁量權，對符合取保候審條件的應為即為，杜絕決定機關為了案件績效自由選擇而損害當事人權益。二是“應當”一詞改變了由決定機關主導的現(xiàn)狀。

其次，“不至于發(fā)生社會危險性”的規(guī)定過于空泛。將“社會危險性”做列舉式或否定式明晰。參考逮捕的相關條件，考量犯罪嫌疑人所涉案件的預期刑罰和其主觀狀態(tài)，采取反向性的規(guī)定，列舉具有“社會危險性”而不予取保候審的情形，具體而言：（1）所犯為可能判處十年以上有期徒刑之罪的；（2）累犯、主犯以及犯罪集團的首要分子；（3）危害國家安全、公共安全以及嚴重危害人身的暴力犯罪；（4）曾經(jīng)脫保、銷毀證據(jù)或者威脅證人的。

最后，建立明確的取保侯審期限。筆者認為法律規(guī)定的12個月的時間限制應為公檢法三機關所共同享有，案件復雜的可酌情延長1-3個月不等。一方面，極大縮短了取保候審的期限，維護人身自由，被取保人對案件的偵查清明具有可期待性，也能最大程度減輕被取保人的心理壓力，避免與社會脫節(jié)。另一方面，緊密各機關之間的案件進程鏈接，建立溝通機制，提升案件偵辦效率，做到案件應清盡清。

法律本身所具有的與社會無法完全適配性也需要法律隨著時代而不斷“進化”，通過實踐來反饋理論，理論得以完善，實踐中的制度也可落地生根。

（二）取保候審的考量因素

目前衡量是否準予取保候審的因素是預期刑罰和社會危險性。如此規(guī)定直接導致取保候審范圍過窄和實際操作難以執(zhí)行。因此，筆者從所涉案件類型、案件進程以及犯罪嫌疑人的主觀狀態(tài)角度考量，設置三個取保候審的考量因素，合理劃定取保候審的范圍，做到既簡明扼要又方便易行。

1.取保候審的考量因素一：罪名類型

罪名方面主要要素為：客體和行為方式，目前取保候審范圍采用的是正向、肯定式列舉方式，基于最大程度滿足實務中案件情形的要求，采取否定性即禁止型規(guī)定的方式，將不得取保候審的情形限制封閉，應當取保候審的范圍作開放性規(guī)定[9]。

客體主要指的是犯罪所侵犯的法益，筆者認為，依據(jù)危害法益的嚴重程度作為劃分是否予以取保候審的罪名類型是現(xiàn)下最為合適的方法。由《刑法》罪名排列的篇章結構可知，我國法律首先保護的最大法益是國家利益，國家高于一切，其次是社會公眾利益，最后是公民的合法人身利益。結合取保候審的制度性質(zhì)和保護內(nèi)容，禁止取保候審的罪名類型包括危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及侵犯公民人身權利犯罪。

行為方式主要是暴力方式或者非暴力方式。行為方式反映了犯罪嫌疑人的主觀惡性，非暴力方式中包含過失或者正當防衛(wèi)，不能一概而論。以暴力方式犯罪的犯罪嫌疑人主觀惡性較大，取保候審后再次違法犯罪的可能性較高，由此行為方式為暴力應為禁止取保候審的情形。

綜上所述，基于對犯罪所侵犯的客體、犯罪的行為方式，可以概括得出禁止取保候審的應為：以暴力方式危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及侵犯人身安全犯罪。

2.取保候審考量因素二：證據(jù)固定程度

證據(jù)固定程度即案件進程，把取保候審的時間節(jié)點限制為偵查終結，證據(jù)固定完畢之后，可以有效避免因取保候審所帶來的案件風險。實務中，偵查機關拒絕取保候審很重要的一方面是脫保風險過高。貿(mào)然決定取保候審很難保證被取保候審人不銷毀證據(jù)或者危害恐嚇被害人或證人。

證據(jù)固定完畢，一方面，案件的相關證據(jù)已經(jīng)收集完畢，基于所收集證據(jù)所呈現(xiàn)出的案件事實相對完整清晰，判定犯罪嫌疑人是否可以取保候審便顯得輕而易舉，偵查機關也能減少決定取保候審后犯罪嫌疑人脫保所帶來的風險和責任。另一方面，案件偵查終結，證據(jù)固定，斬斷了犯罪嫌疑人銷毀篡改證據(jù)的僥幸心理和可能性。

3.保候審考量因素三：主觀狀態(tài)

犯罪嫌疑人主觀狀態(tài)是由其犯罪動機所決定的，也是衡量是否予以取保候審最為重要的原因之一。

犯罪嫌疑人的主觀惡性較大，所導致的就是其行為方式殘暴和侵害法益嚴重。目前我國刑事領域主張慎用死刑，實務中預期刑罰在十年以上的便是通常意義上的嚴重犯罪，所犯為可判十年以上有期徒刑之罪的故意犯罪的嫌疑人主觀惡性大，是堅決不予取保侯審的類型[10]。

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第七十八條規(guī)定了累犯和犯罪集團主犯不得取保候審。一旦被解除羈押，其社會危害性必然上升，是取保候審絕對禁止的。

組織狀況主要區(qū)分是集團犯罪、聚眾犯罪還是一般共同犯罪，而在犯罪中發(fā)揮主要作用即主犯以及犯罪集團的首要分子相對于其他從犯來說具有更強的犯罪危險性和社會危害性，同樣處于禁止取保候審之列。

由上述所知，根據(jù)犯罪嫌疑人的主觀狀態(tài)結合相應的刑罰標準，可得出：累犯、主犯、犯罪集團的首要分子以及可能判處十年以上有其徒刑的不在可以取保候審之列。

綜上所述，禁止取保候審的情形包括：犯危害國家安全、公共安全犯罪；以嚴重暴力侵犯人身權利犯罪；可能判處十年以上有期徒刑的；累犯、主犯、犯罪集團的首要分子。

（三）取保候審的審查程序：說理加聽證制度

現(xiàn)行的《刑事訴訟法》將取保候審的范圍大致劃分為選擇型和禁止型，而如此規(guī)定不僅礙于保障人身自由權而且也不足以涵蓋實務中出現(xiàn)的案件情況。取保候審作為一種制度供給，與實踐中出現(xiàn)的新型案件以及犯罪嫌疑人所要求的權利保障形成矛盾，“供需矛盾”異常突出。而這種矛盾通常意義上需要聽取雙方意見甚至依靠訴訟程序解決，目前取保候審程序完全是機關內(nèi)部的行政程序，將行政程序轉化為當事人雙方參與的類訴訟化的聽證程序則是其正當化途徑。

1.凡符合前節(jié)所列三個條件者，不予取保候審并回復說明理由

應予取保候審的案件范圍廣，不便一一例舉，因此前節(jié)所述的三個取保候審的考量因素是從反向否定性思路列明的。上述所列的禁止取保候審的情形是擇一關系而非并列包含關系，犯罪嫌疑人符合其一便不得取保候審。決定機關應作出書面通知并說明理由，申請取保候審一方對拒絕取保候審的決定不服的，可在收到?jīng)Q定書之日七日內(nèi)向有關機關申請復審：決定機關是公安機關的，復審機關為檢察院；決定機關是檢察院的，復審機關為法院；決定機關為法院的，復審機關為上一級法院[11]。

筆者并不贊同把取保候審的決定權單獨交給法院行使，原因有二：一方面由法院單獨決定取保候審，法官容易形成未審先判，提前形成心證，影響案件審判的公正。另一方面，案多人少一直是法院的“頑疾”，尤其是在基層法院，員額制下法官承擔著巨大的案件壓力，如此之下再把取保候審的決定權交由法院，無疑極大增加了法院的壓力和案件量。如前所述的決定權分配既不會沖擊現(xiàn)有的權力體系又搭建了相對完整可行的取保候審的救濟程序。

2.凡不符合前節(jié)所列三個條件者，取保候審為原則，不取保候審的則聽證

前節(jié)所述的禁止取保候審的情形所表現(xiàn)的是犯罪嫌疑人的犯罪惡性和社會危險性嚴重。凡不屬于禁止取保候審之列的情形，其犯罪和社會危險性尚且是可控可預料的，對于不屬上述禁止取保侯審情形的應以取保侯審為通常做法，最大程度實現(xiàn)其職能。取保候審可以分為依申請和依職權，符合取保候審條件的，決定機關應自行及時決定取保候審；申請取保候審的，決定機關也應及時審查并作出取保候審的決定[12]。

不屬于禁止取保候審的情形但決定機關經(jīng)審查決定不予取保候審的，應說明理由并舉行聽證程序，取保候審雙方參加聽證[13]。聽證程序應設立中立第三方，先前拒絕取保候審者并與案件有利害關系者不得擔任聽證的主持人或者第三方。拒絕取保候審機關承擔犯罪嫌疑人具有社會危險性以及拒絕取保候審合法性的證明責任。

說明理由加聽證制度是取保候審制度中救濟程序的一環(huán)，兩方面的規(guī)定在使用上也會更加清晰易行。歐美國家的保釋制度固然有其先進之處，但是殊途同歸，達到人權保障目的不只有保釋制度，各國的法制環(huán)境和社會狀況不同，貿(mào)然移植非但發(fā)揮不出有效的價值，還極有可能打亂中國的司法體系。

取保侯審制度的出現(xiàn)為全方位保障犯罪嫌疑人的合法權益提供了完善的基石。在保持現(xiàn)有制度體系穩(wěn)定的前提下，稍加改進取保候審制度，使其更加適應中國的法制環(huán)境，更加貼合中國法制路徑。