張劍源

一、問題與命題

當(dāng)下我國(guó)法學(xué)界有關(guān)司法實(shí)踐中“后果”的研究，已就法官是否關(guān)注后果、法官關(guān)注什么樣的后果等問題產(chǎn)出了非常多的成果。(1)錢大軍和郭建果的研究表明，在司法裁判中，后果考量不僅廣泛存在于疑難案件中，而且在簡(jiǎn)單案件中也屢見不鮮。侯猛認(rèn)為，法官如果在決策過程中沒有充分、系統(tǒng)地后果考量，則有可能會(huì)產(chǎn)生“意外的社會(huì)后果”，甚至“出現(xiàn)利益保護(hù)的悖論”。參見錢大軍、郭建果：《司法裁判中后果考量的實(shí)證研究》，《法律方法》第23卷，北京：中國(guó)法制出版社，2018年，第250頁；侯猛：《司法的運(yùn)作過程：基于對(duì)最高人民法院的觀察》，北京：中國(guó)法制出版社，2021年，第155頁等。然而，后果考量在司法實(shí)踐中的地位等關(guān)鍵性問題，還存在較大爭(zhēng)議。比如，持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，后果主義裁判在大多數(shù)時(shí)候雖然采用了“依法裁判”的外在形式，但卻掩飾不住對(duì)案件起根本決定作用的法外因素，這不僅動(dòng)搖了司法裁判的合法性也危及形式法治。(2)孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢(mèng)與美夢(mèng)之間》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第2期。也有學(xué)者認(rèn)為，后果考量既不具有“元方法”的地位，也不是一種完全獨(dú)立的新方法。同時(shí)還認(rèn)為，法律人要將“新方法”納入既有的裁判方法體系中，在法律之內(nèi)去尋求社會(huì)效果，構(gòu)筑一種自我調(diào)適性的、回應(yīng)型的法教義學(xué)。唯有如此，法治的根基才能得以維系。(3)雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學(xué)家》2019年第4期。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，關(guān)注結(jié)果，并不僅僅是指這個(gè)糾紛的解決，必須考量長(zhǎng)遠(yuǎn)。(4)蘇力：《法治及其本土資源》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第31頁。同時(shí)指出，“像法律人思考”的關(guān)鍵是要在閱讀大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官關(guān)心什么社會(huì)后果，為什么關(guān)心等等。(5)蘇力：《法律人思維？》，《北大法律評(píng)論》第14卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第434頁?？傊?，爭(zhēng)議始終存在。若從微觀層面再進(jìn)行梳理，可以發(fā)現(xiàn)，爭(zhēng)議主要包括以下幾個(gè)方面：第一，后果考量是否屬于中國(guó)司法實(shí)踐中法官的一項(xiàng)基本職能要求？第二，在中國(guó)的司法實(shí)踐中，后果考量究竟只是法官個(gè)人的主觀意愿和決定，還是也有規(guī)范的要求和約束？第三，后果考量和傳統(tǒng)法律方法的關(guān)系是什么？第四，后果考量是否有必要，以及能否被有效規(guī)范？

本文將圍繞上述問題展開討論，以厘清當(dāng)代中國(guó)司法實(shí)踐中后果考量的實(shí)質(zhì)面向問題。本文認(rèn)為，在當(dāng)代中國(guó)的司法實(shí)踐中，“后果考量”并非一種非此即彼的選擇，而是一種真實(shí)的制度性存在。(6)蘇力認(rèn)為，制度的發(fā)生、形成和確立都在時(shí)間流逝中完成，在無數(shù)人的歷史活動(dòng)中形成。蘇力：《制度是如何形成的》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第53頁。對(duì)有關(guān)后果考量爭(zhēng)議焦點(diǎn)的回答，應(yīng)該回到中國(guó)司法實(shí)踐的具體場(chǎng)域中，而不應(yīng)該只是參照或拘泥于某一個(gè)或某幾個(gè)既有的理論話語或標(biāo)準(zhǔn)。為了更好地展開討論，本文將在與歐陸和英美的司法傳統(tǒng)和司法實(shí)踐的比較基礎(chǔ)上提出兩個(gè)分析變量，分別是“規(guī)范”和“職能”。后果考量中的“規(guī)范”問題，意指在中國(guó)的司法實(shí)踐中，后果考量并非一個(gè)脫離了規(guī)范的過程。而是說，法官在個(gè)案糾紛解決過程中進(jìn)行后果考量的時(shí)候，也必須依據(jù)規(guī)范；后果考量中的“職能”問題，意指在中國(guó)的司法實(shí)踐中，后果考量實(shí)際上是人民法院職能的具體化，與人民法院治理目標(biāo)密切相關(guān)。

本文中的“后果”與通常意義上所說的特定行為所產(chǎn)生之后果不完全相同。通常意義上所說的“后果”主要是指基于個(gè)案，當(dāng)事人一方的行為對(duì)另一方所產(chǎn)生的不利后果。而我們這里所說的“后果”則更宏觀，面向更大多數(shù)不特定公眾，主要是指案件判決后可能產(chǎn)生的“社會(huì)效果”，以及案件判決結(jié)果所可能會(huì)對(duì)社會(huì)大眾傳達(dá)的信息(dissemination of messages)。(7)相關(guān)討論可參見Marc Galanter,“The Radiating Effects of Courts,” in Keith O. Boyum and Lynn Mather, eds., Empirical Theories about Courts, New York: Longman, 1983, p.135.文章第二部分對(duì)目前有關(guān)后果考量的話語之爭(zhēng)及其背后的理論來源進(jìn)行分析；第三部分將從“規(guī)范”和“職能”角度出發(fā)，探討有關(guān)后果考量的分析進(jìn)路；第四和第五部分將分別從后果考量與傳統(tǒng)法律方法、后果考量與規(guī)范性約束力兩個(gè)問題入手，具體分析后果考量的地位以及實(shí)踐意義；第六部分就如何規(guī)范后果考量進(jìn)行討論。

二、話語之爭(zhēng)及其理論來源

關(guān)于這一問題，韋伯曾指出，法律形式主義可以讓法律機(jī)制像一種技術(shù)合理性的機(jī)器那樣運(yùn)轉(zhuǎn)，以此保證各個(gè)法利害關(guān)系者在行動(dòng)自由上，尤其是對(duì)本身的目的行動(dòng)的法律效果與機(jī)會(huì)加以理性計(jì)算這方面，擁有相對(duì)最大限度的活動(dòng)空間。(11)韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂、簡(jiǎn)惠美譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005年，第220-221頁?；诖耍f伯論域中那種形式理性法律與西歐資本主義發(fā)展間的相適配性，得到了后世無數(shù)的青睞。然而，韋伯實(shí)際上也注意到，在一些情形下，“形式的裁判，以其不可避免的抽象性格，處處傷害了實(shí)質(zhì)公道的理想”。(12)韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，第223頁。況且，即便韋伯自己也并不否認(rèn)，實(shí)質(zhì)的法律制度在非西方社會(huì)中也還有存在和有效運(yùn)作的空間。實(shí)質(zhì)與形式，在不同的社會(huì)情境中始終都不是一種單線的互相取代過程，而毋寧是一種基于不同社會(huì)情境的和而不同的多樣化存在。(13)韋伯指出，并非每一種有效的秩序都必然具有普遍而抽象的性質(zhì)。法理規(guī)范和在具體實(shí)例中的法律裁決之間的區(qū)分，并非總像現(xiàn)今我們所期待的那樣清楚……被外在強(qiáng)制所保證的秩序，同時(shí)也可能還被內(nèi)在的主觀態(tài)度所保證。而法律、常規(guī)及“倫理”間的關(guān)系并不會(huì)構(gòu)成社會(huì)學(xué)上的問題。韋伯：《社會(huì)學(xué)的基本概念》，顧忠華譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005年，第47頁。

以此為基礎(chǔ)，我們可以把有關(guān)后果考量的話語考察放在一個(gè)更大的背景中來觀察。在英美國(guó)家，無論是法律實(shí)踐意義上的“預(yù)測(cè)”(prediction)、“實(shí)用主義”“影響”(affect)，(14)參見霍姆斯：《法學(xué)論文集》，姚遠(yuǎn)譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第149頁；波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第567-584頁；勞倫斯·弗里德曼：《碰撞：法律如何影響人的行為》，邱遙堃譯，北京：中國(guó)民主法制出版社，2021年，第3頁。抑或那種對(duì)“過度法律化”(hyper-legalism)的擔(dān)憂，(15)霍華德：《無法生活：將美國(guó)人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，北京：法律出版社，2011年，第20頁。從總體上來說都是一種有關(guān)于后果考量的理論闡述。而后果考量之所以會(huì)在英美國(guó)家司法實(shí)踐中成為可能，一個(gè)很重要的原因在于，在他們的司法傳統(tǒng)中，超越形式，追求實(shí)質(zhì)正義，本身就是司法的重要追求。早期，漢密爾頓曾說過，基于司法在分權(quán)體制中的“軟弱性”，保證司法和法官的“堅(jiān)定性”和“獨(dú)立性”尤為重要。(16)漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第391-395頁。之后，在美國(guó)，情況發(fā)生了很大變化，很多本應(yīng)由行政部門處理的功能，愈益變成司法功能。司法成為保衛(wèi)社會(huì)的重要力量，司法對(duì)社會(huì)的回應(yīng)變得越來越廣泛。(17)福山：《政治秩序與政治衰?。簭墓I(yè)革命到民主全球化》，毛俊杰譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2015年，第428頁?；诖耍浑y理解，為什么在英美國(guó)家的司法實(shí)踐中“法官并不是按照被稱之為‘法律’的東西行動(dòng)，他們只是在盡可能好地行動(dòng)。法官?zèng)Q定案件，并且作為一種副產(chǎn)品，判決會(huì)流露出一些關(guān)于他們將如何決定下一案件的線索”。(18)波斯納：《法理學(xué)問題》，第283頁。同樣也就不難理解，在英美國(guó)家為什么法官除了關(guān)心個(gè)案的后果外，還關(guān)心“系統(tǒng)后果”。(19)波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第7頁。

在歐陸國(guó)家，法教義學(xué)理論很少論及“后果”。這同樣不難理解，因?yàn)樵跉W陸學(xué)者身處的法治和司法傳統(tǒng)中，依循規(guī)范作出判決，以及在邏輯自洽的法律體系中保證形式正義的實(shí)現(xiàn)，乃是至關(guān)重要的原則和基礎(chǔ)。從源頭上來說，這與歐陸國(guó)家“世俗化”進(jìn)程密切相關(guān)。(20)相關(guān)討論可參見拉里·西登托普：《發(fā)明個(gè)體：人在古典時(shí)代與中世紀(jì)的地位》，賀晴川譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2021年，第144-161頁。正因?yàn)槭浪谆约半S之而來的實(shí)體法領(lǐng)域的分化，使得法的形式特質(zhì)不斷得到強(qiáng)化。(21)韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，第1-29頁。韋伯所說的“可計(jì)算性”，(22)韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，第321頁。以及蒂堡所說的“法律數(shù)學(xué)”，(23)蒂堡：《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》，傅廣宇譯，北京：商務(wù)印書館，2016年，第46頁。即是對(duì)歐陸國(guó)家法律世俗化發(fā)展的一種概括。也因此，在大陸法國(guó)家，“當(dāng)法院或律師必須處理某一法律爭(zhēng)議時(shí)，他們必須從法典中找到涵蓋該爭(zhēng)議的規(guī)定，然后將它適用于系爭(zhēng)爭(zhēng)議。……法院的判決在大陸法制度下，通常只適用于該案”。(24)王澤鑒主編：《英美法導(dǎo)論》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第2-3頁。法官們所能做的全部工作，就是適用只有唯一合理解釋的法律條文。與此同時(shí)，他們很難通過做出一般性的裁判來創(chuàng)造新的法律規(guī)范。(25)塔瑪爾·赫爾佐格：《歐洲法律簡(jiǎn)史：兩千五百年來的變遷》，高仰光譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2019年，第355頁。

回到我國(guó)學(xué)界有關(guān)后果考量的爭(zhēng)議，結(jié)合上文的討論可以看出：持否定意見的學(xué)者大多以強(qiáng)調(diào)規(guī)范的重要性為出發(fā)點(diǎn)，據(jù)此否定后果考量在司法實(shí)踐中的必要性和意義。這與歐陸學(xué)者的觀點(diǎn)較為近似；而持肯定意見的學(xué)者大多以強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益、社會(huì)后果為出發(fā)點(diǎn)，據(jù)此肯定和支持后果考量在司法實(shí)踐中的作用。這與英美學(xué)者的觀點(diǎn)較為近似。(26)當(dāng)然，也應(yīng)該看到，肯定論者和否定論者在有些時(shí)候也會(huì)就后果考量的問題形成局部的共識(shí)。但總體上來說，雙方觀點(diǎn)上的差異和不同總體上大于共識(shí)。從某種程度上來說，就后果考量的問題，持反對(duì)意見的學(xué)者和持肯定意見的學(xué)者都或多或少分別受歐陸國(guó)家和英美國(guó)家學(xué)說和理論的影響。(27)相關(guān)討論可參見尤陳?。骸恫辉趫?chǎng)的在場(chǎng)：社科法學(xué)和法教義學(xué)之爭(zhēng)的背后》，《光明日?qǐng)?bào)》2014年8月13日，第16版；孫笑俠：《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》，《中外法學(xué)》2013年第6期。但問題是，上文的討論已經(jīng)表明，無論是美國(guó)實(shí)用主義的法學(xué)論述，還是歐陸學(xué)者嚴(yán)格遵循規(guī)范的論述，實(shí)際上都是對(duì)他們各自的法律傳統(tǒng)的一種具體關(guān)照。在他們的理論闡釋和他們的法律和司法實(shí)踐傳統(tǒng)之間有著較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性和適配性。具體地說，在歐陸學(xué)者那里，強(qiáng)調(diào)規(guī)范而不言及后果，或許本身并無不妥，因?yàn)槟桥c他們主要關(guān)注的對(duì)象——?dú)W陸法律傳統(tǒng)和具體實(shí)踐，是密切相關(guān)的；而在英美學(xué)者那里，強(qiáng)調(diào)后果而很少言及規(guī)范，本身亦無本質(zhì)的不妥，因?yàn)槟桥c他們主要關(guān)注的對(duì)象——英美法律傳統(tǒng)與具體法律實(shí)踐，同樣密切相關(guān)。就我們來說，法律傳統(tǒng)和法律實(shí)踐與歐陸和英美皆不同。這種時(shí)候，在理論研究領(lǐng)域，如果依然單純因循著歐陸抑或英美的話語體系，是否會(huì)成為一種解釋的錯(cuò)位和理論與實(shí)際的脫節(jié)呢？更具體地說，在否定論者那里，是否是在專注于規(guī)則的同時(shí)卻忽視了中國(guó)法院和法官在司法過程中的多樣性職能，進(jìn)而產(chǎn)生出“系統(tǒng)性誤解”的可能？(28)相關(guān)討論可參見Clifford Geertz, Thick Description：Toward and Interpretive Theory of Culture in the Interpretation of Cultures, New York: Basic Books, 1973, p.9.而在肯定論者那里，是否是在專注于后果的同時(shí)，卻忽視了其與規(guī)范之間的有效銜接，進(jìn)而忽略了整體性觀察的重要性？

三、重新認(rèn)識(shí)后果考量

我們這里所探討的后果考量，生發(fā)于中國(guó)的司法實(shí)踐。因此，要理解后果考量在司法實(shí)踐中的地位和作用，就必須回到中國(guó)司法的結(jié)構(gòu)中去。就我國(guó)當(dāng)代的司法實(shí)踐來說，有兩個(gè)事實(shí)必須要強(qiáng)調(diào)：首先，必須肯定，在我國(guó)，與英美國(guó)家普遍存在的“法官造法”不同，案件的裁決必須得“以法律為準(zhǔn)繩”，必須依法裁判，合法律性乃是前提；其次，與歐陸國(guó)家的司法實(shí)踐也不同，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，除需適用法律以解決個(gè)案糾紛外，法官在日常工作中，實(shí)際上還承擔(dān)了較為多樣化的職能。(29)參見高其才、左炬：《“為中心工作服務(wù)”：基層司法機(jī)關(guān)“專政工具”角色的確立與強(qiáng)化——1949至1956年華縣人民法院實(shí)證研究(上)》，《清華法學(xué)》2009年第2期；汪慶華；《中國(guó)行政訴訟：多中心主義的司法》，《中外法學(xué)》2007年第5期；蘇力：《農(nóng)村基層法院的糾紛解決與規(guī)則之治》，《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，北京：法律出版社，1999年；楊柳：《模糊的法律產(chǎn)品——對(duì)兩起基層法院調(diào)解案件的考察》，《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，北京：法律出版社，1999年。因此，有如歐陸國(guó)家學(xué)者，主要以規(guī)范的適用為基礎(chǔ)來理解我國(guó)的司法，進(jìn)而否認(rèn)后果考量的地位和作用，或者有如英美國(guó)家學(xué)者，主要以法官的考量為基礎(chǔ)來理解我國(guó)的司法，進(jìn)而忽視其與規(guī)范的有效銜接，都有局限。在中國(guó)，言及司法中的后果考量，切不可離開了法律規(guī)范而言后果，亦不可脫離了法官的職能而言后果?；诖?，將“規(guī)范”與“職能”作為兩個(gè)基本的變量，從整體角度出發(fā)，(30)相關(guān)討論可參見侯猛：《法律的經(jīng)驗(yàn)研究范式：以規(guī)范研究為參照》，《學(xué)術(shù)月刊》2021年第3期。來探討中國(guó)司法中的后果考量實(shí)踐，并在此基礎(chǔ)上分析后果考量的地位和作用，將具有較為積極的意義。

紅綠燈切碎了我們走過的每一個(gè)日子。當(dāng)365個(gè)日子被切完，地球繞著太陽走過一周。這個(gè)叫做年的時(shí)間單元，便翻開新的一頁。周而復(fù)始，年復(fù)一年。在距今六億年的寒武紀(jì)之前，還有更為漫長(zhǎng)的前寒武紀(jì)。人類不知時(shí)間起于何時(shí)，自然，也無法窺見其無限遙遠(yuǎn)的未知邊緣。如同空間沒有邊際，時(shí)間也沒有起始。以此觀之，人的一生的幾十年時(shí)間，豈不就是被時(shí)光的紅綠燈放行的那個(gè)極其短暫的幾十秒？

(一)規(guī)范

法官審理案件，處理糾紛，必須依據(jù)具體的規(guī)定。這是我們這里所說“規(guī)范”的核心要義。比如，《中華人民共和國(guó)法官法》和《中華人民共和國(guó)檢察官法》都對(duì)法官、檢察官“必須忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律，維護(hù)社會(huì)公平正義，全心全意為人民服務(wù)”作出明確規(guī)定。(31)參見《中華人民共和國(guó)法官法》第3條、《中華人民共和國(guó)檢察官法》第3條。這實(shí)際上是對(duì)法官、檢察官在司法實(shí)踐中必須首先依循法律規(guī)定的具體化和明確化。在此基礎(chǔ)上，我們可以從以下三個(gè)方面分別探討規(guī)范之于后果考量的實(shí)際意義。

首先，從相對(duì)宏觀的立法目的來看。比如《中華人民共和國(guó)民法典》第1條有關(guān)立法目的的規(guī)定中，除明確要“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系”外，還特別強(qiáng)調(diào)要“維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”。在《中華人民共和國(guó)刑法》第2條的規(guī)定中，除了規(guī)定要“保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”外，還強(qiáng)調(diào)要“維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”。從這兩個(gè)條款，以及更多相類似的法律規(guī)定中不難看出，立法者不僅希望法律在實(shí)施的過程中，要解決個(gè)案的問題，維護(hù)個(gè)體權(quán)利，同時(shí)也希望法律實(shí)施能夠有相對(duì)宏觀的各個(gè)層面的關(guān)照。而且，從《中華人民共和國(guó)立法法》規(guī)定的精神來看，這些層面的關(guān)照，往往還需要從“法律實(shí)施的社會(huì)效果和可能出現(xiàn)的問題”進(jìn)行評(píng)估，才能得以準(zhǔn)確把握。(32)參見《中華人民共和國(guó)立法法》第39條。

其次，從相對(duì)微觀的具體立法規(guī)定來看。從《中華人民共和國(guó)民法典》第8條有關(guān)“公序良俗”的規(guī)定，第10條、第289條有關(guān)“習(xí)慣”的規(guī)定，以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第193條有關(guān)(類似于)“親親相隱”的規(guī)定、《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》第18條有關(guān)“常回家看看”的規(guī)定可以看出，近年來我國(guó)的立法中形成了一個(gè)可以被稱為規(guī)范活力釋放的過程。(33)《中華人民共和國(guó)民法典》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！?《中華人民共和國(guó)民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！薄吨腥A人民共和國(guó)民法典》第289條規(guī)定：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！薄吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第193條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！薄吨腥A人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》第18條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利。”這對(duì)于大量訴諸人民法院的民事糾紛，特別是家事糾紛、鄰里糾紛來說，法官可以在厘清是非曲直的基礎(chǔ)上，基于進(jìn)一步促進(jìn)家庭和睦、鄰里和睦等后果考量，有了比過去更為充分的規(guī)范依據(jù)保障。

再次，從司法政策來看。在我國(guó)的司法體系中，司法政策和司法解釋常常需要把宏觀的立法目標(biāo)和任務(wù)相對(duì)具體化，這類似于學(xué)者所說的“轉(zhuǎn)介機(jī)制”。(34)宋亞輝認(rèn)為，最高人民法院創(chuàng)造“社會(huì)效果”這一彈性概念，旨在構(gòu)建公共政策的司法轉(zhuǎn)介機(jī)制。參見宋亞輝：《追求裁判的社會(huì)效果：1983—2012》，《法學(xué)研究》2017年第5期。在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，“轉(zhuǎn)介機(jī)制”不僅僅是對(duì)公共政策的轉(zhuǎn)介，也是對(duì)相對(duì)宏觀的立法目的和立法任務(wù)的具體化。同樣是以具體的法律規(guī)定為基礎(chǔ)。比如《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(法發(fā)〔2019〕25號(hào))、《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》(法發(fā)〔2020〕35號(hào))、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)〈關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見〉的通知》(法發(fā)〔2020〕31號(hào))等司法政策文件中其實(shí)都有非常明確的有關(guān)司法活動(dòng)須實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一的要求。(35)比如《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(法發(fā)〔2019〕25號(hào))中提出：“人民法院應(yīng)當(dāng)將高空拋物、墜物民事案件的處理納入建設(shè)一站式多元解紛機(jī)制的整體工作中，加強(qiáng)訴前、訴中調(diào)解工作，有效化解矛盾糾紛，努力實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》(法發(fā)〔2020〕35號(hào))中提出：“堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合，兼顧國(guó)法天理人情，發(fā)揮裁判規(guī)范引領(lǐng)作用，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，不斷增強(qiáng)人民群眾對(duì)公平正義的獲得感。”同時(shí)提出：“貫徹綠色發(fā)展理念，加強(qiáng)生態(tài)環(huán)境司法保護(hù)，努力實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部印發(fā)〈關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見〉的通知》(法發(fā)〔2020〕31號(hào))中提出：“認(rèn)定是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)、是否防衛(wèi)過當(dāng)以及對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)裁量刑罰時(shí)，要注重查明前因后果，分清是非曲直，確保案件處理于法有據(jù)、于理應(yīng)當(dāng)、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一?！?/p>

總之，國(guó)家立法、司法解釋和司法政策等，很多都對(duì)法官在司法實(shí)踐中進(jìn)行“后果考量”提供了規(guī)范依據(jù)。當(dāng)然，并不是說所有的案件在審理的時(shí)候都需要進(jìn)行后果考量。但至少說明，在實(shí)踐層面上，后果考量并非一個(gè)脫離規(guī)范的過程。也因此，從學(xué)術(shù)研究的角度看，對(duì)后果考量問題的研究，始終不能脫離具體的規(guī)范。只不過，必須注意到，在司法實(shí)踐中，后果考量有的依據(jù)直接的法律規(guī)范，有的則依據(jù)司法政策和司法解釋等的“轉(zhuǎn)介”而展開。

(二)職能

很多既有研究揭示了人民法院職能的多樣性問題。比如，就最高人民法院來說，侯猛在其研究中指出，從職能上來說，最高法院不僅僅是上訴審法院，實(shí)際上還是公共政策法院和推動(dòng)司法改革的法院。(36)侯猛：《司法的運(yùn)作過程：基于對(duì)最高人民法院的觀察》，第220-228頁。就基層法院來說，劉磊在其研究中發(fā)現(xiàn)，一方面，基層法院形成了一定的對(duì)外承接機(jī)制，以確保接收并整合黨政系統(tǒng)形成和輸出的治理要求；另一方面，基層法院還形成了一定的內(nèi)部調(diào)控機(jī)制，以確保外部治理要求能夠在法院內(nèi)部順利傳遞和實(shí)現(xiàn)。總之，基層法院的組織形態(tài)，始終與地方治理需求是密切相關(guān)的。(37)劉磊：《縣域治理與基層法院的組織形態(tài)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第5期。還有研究從歷史變遷的角度展開討論，發(fā)現(xiàn)雖然20世紀(jì)90年代以來的人民法院改革，總體上潛含著對(duì)標(biāo)形式主義法治司法模式的取向，然而，顧培東在其研究中也指出，這種改革在一定程度上造成了司法與社會(huì)需求的疏離。并提出，司法應(yīng)當(dāng)尊重“消費(fèi)者體驗(yàn)”，應(yīng)通過司法能力的提升實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)功能，滿足和實(shí)現(xiàn)社會(huì)對(duì)司法的需求。(38)顧培東：《人民法院改革取向的審視與思考》，《法學(xué)研究》2020年第1期。從以上研究不難看出，推動(dòng)公共政策實(shí)現(xiàn)、推動(dòng)基層治理，以及推動(dòng)司法社會(huì)功能實(shí)現(xiàn)，實(shí)際上都是人民法院糾紛解決過程中的，多樣化職能的具體體現(xiàn)。而后果考量也往往就蘊(yùn)含在這些職能的履行過程中，并且起到了有效連接個(gè)案糾紛解決和促進(jìn)多樣化職能實(shí)現(xiàn)的重要作用。

除了從現(xiàn)有研究可以看出人民法院職能之多樣性的情況外，在對(duì)司法實(shí)踐的整體觀察中，也能較為充分地看出社會(huì)生活復(fù)雜性對(duì)人民法院職能多樣性的要求，特別是對(duì)后果的高度關(guān)注。

一種情況，司法實(shí)踐中，除了關(guān)注個(gè)案本身外，法官同樣較為明顯地表現(xiàn)出了對(duì)后果的關(guān)注。比如，在一起醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案中，判決書中明確寫道：“如不合理地拔高醫(yī)療機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)，以悲劇的發(fā)生反向推理，……不僅有損個(gè)案正義，更可能導(dǎo)致院方在進(jìn)行診療活動(dòng)時(shí)瞻前顧后、束手束腳、拈輕怕重，以求自保。而醫(yī)療機(jī)構(gòu)為確?！怀鍪隆黾拥某杀?，終將傳導(dǎo)至廣大患者及家屬一端，損害社會(huì)公共利益。”(39)參見“(2018)皖0104民初1367號(hào)民事判決書”。再比如，在一起生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案件中，判決書中明確寫道：“本案中不能適用公平原則或其他民事原則酌情給予原告補(bǔ)償，避免給違法犯罪分子傳達(dá)錯(cuò)誤的信息，使其錯(cuò)誤認(rèn)為逃避執(zhí)法可獲得補(bǔ)償?！?40)參見“(2016)粵0606民初9446號(hào)民事判決書”。在前一個(gè)案例中，法官的關(guān)注點(diǎn)延伸至對(duì)醫(yī)院診療活動(dòng)的正?；约吧鐣?huì)公共利益的整體關(guān)注；在后一個(gè)案例中，法官對(duì)決定可能會(huì)產(chǎn)生的影響有較為清晰的預(yù)估。可以看出，在這些案件的說理過程中，法官充分考慮了個(gè)案糾紛解決之外判決可能產(chǎn)生的影響，對(duì)后果進(jìn)行了充分考量，并試圖借此重申社會(huì)大眾共享的價(jià)值，向公眾傳遞正向的信息。

另一種情況，雖然在司法實(shí)踐和相關(guān)文書中未能看到法官較為顯性的關(guān)于后果的考量和討論，但是，基于相關(guān)文書的前后表述，還是能夠看出法官對(duì)案件之后果、社會(huì)效果及其可能對(duì)社會(huì)大眾傳遞的信息的密切關(guān)注。比如在2014年江蘇無錫冷凍胚胎糾紛案中，當(dāng)法官面對(duì)冷凍胚胎權(quán)利歸屬這樣一個(gè)沒有明確規(guī)定的新問題時(shí)，法官?gòu)膫惱淼冉嵌冗M(jìn)行了較為充分的論證。二審判決書載明：

在我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)胚胎的法律屬性沒有明確規(guī)定的情況下，結(jié)合本案實(shí)際，應(yīng)考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬：一是倫理?！乔楦?。……涉案胚胎由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。三是特殊利益保護(hù)。胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)?！?41)參見“(2014)錫民終字第01235號(hào)民事判決書”。

可以看出，當(dāng)面對(duì)諸如冷凍胚胎一類新問題的時(shí)候，雖然法律沒有明確的規(guī)定，但是法官依然需要通過對(duì)倫理、情感、特殊利益保護(hù)等多重因素的考量來作出決定。綜合起來看，在這些案件中，對(duì)后果、社會(huì)效果的關(guān)注，以及對(duì)案件將會(huì)給社會(huì)大眾傳達(dá)何種信息的關(guān)注，都是法官進(jìn)行論證、作出決定的重要考量因素，從中也可以看出后果考量對(duì)于糾紛解決的重要意義。

綜上，在中國(guó)的司法實(shí)踐中，后果考量并非一個(gè)脫離了規(guī)范的過程，只不過，有的情況下是直接依據(jù)具體的規(guī)定，有的情況下則是依據(jù)法律規(guī)定的“轉(zhuǎn)介”，比如司法政策和司法解釋等。另外，應(yīng)當(dāng)注意到，后果考量往往還是人民法院職能的具體化，與司法實(shí)踐的治理目標(biāo)密切相關(guān)?？傊挥谐浞终J(rèn)識(shí)到后果考量基于規(guī)范與職能的這種雙重屬性，我們才能更為全面地認(rèn)識(shí)后果考量在中國(guó)司法中的地位和意義。當(dāng)然，也才能從根本上克服“語言混亂”(a confusion of tongues)所可能會(huì)帶來的認(rèn)識(shí)上的偏差。(42)相關(guān)討論可參見Geertz, Thick Description, p.9.

四、后果考量與傳統(tǒng)法律方法

接下來，將結(jié)合上文的討論，從“規(guī)范-職能”的分析框架入手，就后果考量與傳統(tǒng)法律方法、后果考量與規(guī)范約束力等相對(duì)微觀的問題展開討論。本部分先討論前一個(gè)問題，即后果考量與傳統(tǒng)法律方法的關(guān)系。

有學(xué)者認(rèn)為，司法裁判首先是一種“依法裁判”，在這一領(lǐng)域中，法的安定性涉及制定法規(guī)則在“規(guī)范上可能的適用范圍”。司法裁判在本質(zhì)上可被理解為是一種法律推理或法律論證。司法的目標(biāo)在于依法裁判與個(gè)案正義。(43)雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，《法學(xué)家》2015年第4期。同時(shí)，對(duì)傳統(tǒng)法律方法和后果考量進(jìn)行了比較分析，提出以下觀點(diǎn)：第一，法律方法和后果預(yù)測(cè)是兩個(gè)截然不同的問題，相較來說，后果預(yù)測(cè)具有比較劣勢(shì)；第二，無論是在法的發(fā)現(xiàn)還是法的證立層面上，后果主義都無法一般性地成立。后果論證可以為既有的法學(xué)方法所蘊(yùn)含；第三，即便后果預(yù)測(cè)在客觀目的論證的框架內(nèi)具有有限的獨(dú)立性，其依然存在很多問題和局限。(44)參見雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，《法學(xué)家》2015年第4期；雷磊：《司法裁判中的價(jià)值判斷與后果考量》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2021年第2期；雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學(xué)家》2019年第4期。

本文贊同將傳統(tǒng)法律方法和后果預(yù)測(cè)作為兩個(gè)截然不同的問題進(jìn)行分析，同時(shí)，認(rèn)同傳統(tǒng)法律方法在解決個(gè)案糾紛時(shí)的基礎(chǔ)性作用。然而，從“職能”角度入手，值得進(jìn)一步追問的是，如果無法否認(rèn)法官在個(gè)案糾紛解決以外的職能的存在，那么法律和司法又將如何在解決個(gè)案糾紛以外實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)呢？

很顯然，法律推理或法律論證無法完全達(dá)成這一目標(biāo)。究其原因，一方面，社會(huì)生活的復(fù)雜性決定了案件處理過程中事實(shí)認(rèn)定的復(fù)雜性，以及法律適用的復(fù)雜性，這也使得內(nèi)部證成往往無法概括法律適用的全過程。(45)參見王彬：《邏輯涵攝與后果考量：法律論證的二階構(gòu)造》，《南開學(xué)報(bào)》2020年第2期。另一方面，從實(shí)踐層面來看，在很多案件審理過程中，基于人民法院較為多樣化的職能要求，法官除了需要解決個(gè)案糾紛，往往還得密切關(guān)注案件的解決會(huì)產(chǎn)生的效果、影響，以及可能會(huì)傳遞的信息。因此，從方法上來講，與傳統(tǒng)法律方法相比較，基于不同的職能要求、目標(biāo)，以及不同的切入(案件之)方式，后果考量必然具有不同于傳統(tǒng)法律方法的運(yùn)作方式，也必然會(huì)呈現(xiàn)差異性的方法特質(zhì)。(46)有學(xué)者認(rèn)為，隨著后果論在關(guān)于法學(xué)的現(xiàn)代方法論的論辯中獲得了一定影響，基于后果評(píng)價(jià)的法律適用成為司法裁判的一種形式。楊知文：《基于后果評(píng)價(jià)的法律適用方法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4期。

在之前一項(xiàng)研究中，我們發(fā)現(xiàn)，在一些涉及問題復(fù)雜多樣的案件中，法官除了需要在具體規(guī)范或構(gòu)成要件的指導(dǎo)下完成對(duì)法律真實(shí)的認(rèn)定外，往往還需要對(duì)案件事實(shí)之來龍去脈、前因后果進(jìn)行“抽絲剝繭”式觀察，以達(dá)至對(duì)客觀真實(shí)的準(zhǔn)確把握，進(jìn)而達(dá)致對(duì)后果的準(zhǔn)確預(yù)估。(47)參見張劍源：《發(fā)現(xiàn)看不見的事實(shí)：社會(huì)科學(xué)知識(shí)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用》，《法學(xué)家》2020年第4期。若非如此，則很可能出現(xiàn)雖然個(gè)案糾紛解決了，但案結(jié)而事未了，以及無法有效傳遞正向的、有效的信息的可能。在這個(gè)我們稱之為“發(fā)現(xiàn)看不見的事實(shí)”的過程中，傳統(tǒng)法律方法顯然無法發(fā)揮作用。因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律方法只能基于那些“看得見的事實(shí)”(也即可被現(xiàn)有證據(jù)證明的“事實(shí)”)，在內(nèi)部證成的角度上才能發(fā)揮作用。而后果預(yù)測(cè)則充分整合了社會(huì)科學(xué)判斷、價(jià)值判斷等，展現(xiàn)運(yùn)作方法上的獨(dú)特性。這正如賀欣所言，法律與社會(huì)科學(xué)在很大程度上是測(cè)量經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)，想要測(cè)量得客觀，必須借助社會(huì)科學(xué)的知識(shí)和方法。(48)賀欣：《街頭的研究者：法律與社會(huì)科學(xué)筆記》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第9頁。比如，在有關(guān)子女撫養(yǎng)權(quán)的問題上，心理學(xué)已經(jīng)成為決定撫養(yǎng)權(quán)的最重要的學(xué)科，(49)賀欣：《社科法學(xué)與法教義學(xué)的初步比較——從“兒童最佳利益”談起》，《中國(guó)法律評(píng)論》2021年第5期。成為有如美國(guó)學(xué)者約翰·莫納什和勞倫斯·沃克所概括的，用來提供背景的社會(huì)科學(xué)知識(shí)。其不僅可以用來判斷當(dāng)前的事實(shí)，確認(rèn)過去的事實(shí)，還可以用來確定將來的事實(shí)。(50)約翰·莫納什、勞倫斯·沃克：《法律中的社會(huì)科學(xué)》，何美歡等譯，北京：法律出版社，2007年，第373-584頁。在很大程度上助力司法判決的作出，具有較為廣泛的實(shí)踐意義。再比如，在司法過程中，人類學(xué)思維在事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個(gè)階段都會(huì)發(fā)揮作用，助益深化理解后果考量的重要性。(51)侯猛：《司法過程中的社會(huì)科學(xué)思維：以人類學(xué)為中心》，《思想戰(zhàn)線》2020年第6期。除此之外，統(tǒng)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、語言學(xué)、地理學(xué)，包括實(shí)驗(yàn)的方法，也常常成為司法實(shí)踐中全面、準(zhǔn)確把握事實(shí)，助益準(zhǔn)確作出司法判決的重要知識(shí)來源。(52)參見賀欣：《街頭的研究者：法律與社會(huì)科學(xué)筆記》，第9-10頁。總之，不難看出，圍繞有效解決糾紛的目標(biāo)，法官在后果考量過程中可以充分運(yùn)用各種知識(shí)，形成適應(yīng)法律適用和司法判決的有效方法，彌補(bǔ)內(nèi)部證成的局限。

綜上，基于中國(guó)法院職能的多樣性，在經(jīng)由司法裁判達(dá)致裁判結(jié)果和實(shí)現(xiàn)法律目標(biāo)的過程中，除了需要傳統(tǒng)的法律方法，實(shí)際上也需要其他方法的存在，比如后果考量。(53)這實(shí)際上也類似于學(xué)者所作的有關(guān)“法律的內(nèi)部科學(xué)化”和“法律的外部科學(xué)化”的分類。參見程金華：《科學(xué)化與法學(xué)知識(shí)體系——兼議大數(shù)據(jù)實(shí)證研究超越“規(guī)范vs.事實(shí)”鴻溝的可能》，《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第4期。很顯然，傳統(tǒng)法律方法和后果預(yù)測(cè)在司法實(shí)踐的不同面向發(fā)揮著不同作用，兩者互為補(bǔ)充，共同型構(gòu)了整全的司法過程。(54)這較為類似于學(xué)者所作的“法律既像一把‘剪刀’，同時(shí)也像一面‘鏡子’”的比喻：法律不僅可以剪裁人們的生活，還是“社會(huì)的一面鏡子，它的主要作用就是維持社會(huì)秩序”。參見王啟梁：《邁向深嵌在社會(huì)與文化中的法律》，北京：中國(guó)法制出版社，2010年，第264-267頁；塔瑪納哈：《一般法理學(xué)：以法律與社會(huì)的關(guān)系為視角》，鄭海平譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012年，第1-3頁。

五、后果考量與規(guī)范約束力

有學(xué)者認(rèn)為，在今天，盡管法律制定與法律適用之間的界限開始模糊，但“法官受法拘束”的基本誡命始終在法學(xué)方法論上占有中心地位。司法活動(dòng)必須以一個(gè)可供法官依循的客觀法上的標(biāo)準(zhǔn)而持續(xù)受到約束。(55)參見雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的解讀與反思》，《法學(xué)》2019年第1期。也有學(xué)者持相類似的觀點(diǎn)，更直接地表明，那種基于社會(huì)科學(xué)判斷的，從經(jīng)驗(yàn)中推導(dǎo)出的事實(shí)判斷，無法產(chǎn)生較強(qiáng)的規(guī)范性約束力。因此，認(rèn)為“必須要認(rèn)識(shí)到社會(huì)科學(xué)應(yīng)用于司法裁判的限度，應(yīng)盡可能避免以社會(huì)科學(xué)的外部性知識(shí)和方法直接批判法律，警惕以社會(huì)科學(xué)的各種后果論據(jù)直接替代法律性論據(jù)，堅(jiān)守住依法裁判的底線性立場(chǎng)”。(56)孫海波：《司法裁判社會(huì)科學(xué)化的方法論反省》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第2期。

這一洞識(shí)不無道理，但是，正如上文第二部分中所討論的，基于中國(guó)司法的實(shí)踐特征，我們切不可脫離了規(guī)范而言“后果”，不能把后果和規(guī)范對(duì)立起來考察，亦不可脫離了法院多樣化的職能而言“后果”。

為了更好地說明這一問題，我們可以通過比較兩個(gè)案例來進(jìn)行具體分析。第一個(gè)案例是一起被稱為“分享香蕉案”的案件。小孩曾某因吃了蘇某、覃一好意分享的香蕉不幸窒息死亡。蘇某和覃一被曾某家屬訴至法院，要求承擔(dān)責(zé)任。一審法院判決認(rèn)為，“蔣某、曾甲痛失愛女確屬不幸，但僅因?yàn)槭聦?shí)上的關(guān)聯(lián)，而將不幸歸咎于法律上沒有過錯(cuò)、道德上亦無不當(dāng)?shù)鸟?、蘇某，這不是法律追求的公平正義”。遂駁回起訴。二審法院維持原判。(57)參見“(2015)佛中法民一終字第1211號(hào)民事判決書”。第二個(gè)案例是一起被稱為“醫(yī)生電梯內(nèi)勸阻吸煙案”的案件。因段某在電梯內(nèi)吸煙，導(dǎo)致其與同乘電梯的楊某發(fā)生言語爭(zhēng)執(zhí)，在雙方的爭(zhēng)執(zhí)被小區(qū)物業(yè)公司工作人員勸阻且楊某離開后，段某猝死。事件發(fā)生后，楊某被段某家屬訴至法院要求承擔(dān)責(zé)任。一審法院判決認(rèn)為，“楊某的行為與段某的死亡之間并無必然的因果關(guān)系，但段某確實(shí)在與楊某發(fā)生言語爭(zhēng)執(zhí)后猝死，依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條的規(guī)定，受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失”。后原告提起上訴，二審改判，法院認(rèn)為，“楊某對(duì)段某在電梯間吸煙予以勸阻的行為與段某死亡結(jié)果不存在法律上的因果關(guān)系，楊某不存在過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。(58)參見“(2017)豫01民終14848號(hào)民事判決書”。

兩起案件都是侵權(quán)之訴，事件的起因和結(jié)局有很多類似之處，案件都經(jīng)過了初審和上訴審兩次審理，終審判決結(jié)果都認(rèn)定了被上訴人沒有過錯(cuò)。也因此，兩個(gè)案件所聚焦的核心問題也十分類似，即：在特定的情況下，沒有過錯(cuò)一方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？根據(jù)相關(guān)規(guī)定及這兩起案例可以看出：一種情況是如“醫(yī)生電梯內(nèi)勸阻吸煙案”一審那樣，根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第24條之規(guī)定，以“公平責(zé)任”來判令被告方“分擔(dān)損失”并“承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任”；另一種情況是如“醫(yī)生電梯內(nèi)勸阻吸煙案”二審，以及“分享香蕉案”二審那樣，根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款之規(guī)定，以未違反過錯(cuò)責(zé)任原則駁回起訴和上訴。(59)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！?《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

究竟適用哪個(gè)規(guī)定來判？根據(jù)對(duì)兩個(gè)案件的比較可以看出，其中有兩個(gè)因素起著關(guān)鍵性作用。第一個(gè)因素是有關(guān)對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定，以及如何準(zhǔn)確區(qū)分事實(shí)上的關(guān)聯(lián)與法律上的關(guān)聯(lián)；第二個(gè)因素是有關(guān)法官對(duì)立法宗旨、立法目的以及判決之社會(huì)影響的審慎考量。關(guān)于前一個(gè)因素，已有較多相關(guān)研究成果進(jìn)行了討論。(60)參見蘇航：《涉特殊體質(zhì)侵權(quán)案件的因果關(guān)系認(rèn)定與責(zé)任承擔(dān)考量——電梯勸煙猝死案評(píng)述》，《法律適用(司法案例)》2018年第6期；徐一楠：《從因果關(guān)系與注意義務(wù)評(píng)“香蕉噎死兒童案”——兼評(píng)廣東“香蕉噎死兒童案”》，《法律適用(司法案例)》2017年第14期。而就本文所更為關(guān)注的第二個(gè)因素來說，兩個(gè)案件的判決書中的說理部分提供了較為明確的例證。比如“分享香蕉案”二審判決中寫道：“從民法的基本價(jià)值立場(chǎng)出發(fā)，民法應(yīng)是鼓勵(lì)民事主體積極地展開社會(huì)交往，如果將小孩之間分享無明顯安全隱患食物的行為定性為過失，無疑限制人之行為自由，與過錯(cuò)責(zé)任原則的立法宗旨不符?！?61)參見“(2015)佛中法民一終字第1211號(hào)民事判決書”。而“醫(yī)生電梯內(nèi)勸阻吸煙案”二審判決中也明確寫道：“讓正當(dāng)行使勸阻吸煙權(quán)利的公民承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，將會(huì)挫傷公民依法維護(hù)社會(huì)公共利益的積極性，既是對(duì)社會(huì)公共利益的損害，也與民法的立法宗旨相悖，不利于促進(jìn)社會(huì)文明，不利于引導(dǎo)公眾共同創(chuàng)造良好的公共環(huán)境。”(62)參見“(2017)豫01民終14848號(hào)民事判決書”。很顯然，無論是“如果……”，還是“將會(huì)……”的論述，都清晰地表明了法官對(duì)后果以及判決可能傳遞的信息的密切關(guān)注。而這也表明，法官在具體的后果考量過程中，是如何促進(jìn)后果考量與法律適用的有效銜接的。

總之，一方面，規(guī)范約束力并不意味著對(duì)法條的封閉的、機(jī)械的適用。規(guī)范約束力的實(shí)質(zhì)在于，判決不僅要關(guān)注規(guī)范的字面意思，還得關(guān)注規(guī)范背后的精神，關(guān)注并預(yù)測(cè)判決作出以后將會(huì)給社會(huì)傳遞何種信息。后果考量作為司法實(shí)踐中的一種方法，受規(guī)范約束，旨在準(zhǔn)確適用法律，夯實(shí)法律性論據(jù)，保證“依法裁判”的準(zhǔn)確作出；另一方面，司法實(shí)踐也表明，在一些相對(duì)疑難、復(fù)雜的案件中，基于有效的后果考量作出的決定，常常具有類案參考性價(jià)值，甚至?xí)纬墒痉叮瑢?duì)類案形成指引，助益相關(guān)領(lǐng)域司法實(shí)踐的進(jìn)一步完善。也因此，這里所說的類案參考性價(jià)值的發(fā)揮，就不再只是“依賴于能否精準(zhǔn)地提煉裁判規(guī)則”這一方面，(63)相關(guān)討論可參見孫海波：《類案檢索在何種意義上有助于同案同判？》，《清華法學(xué)》2021年第1期。而是一種透過詳細(xì)的論證和后果考量，為類案提供更為豐富的具有參考價(jià)值的理由，進(jìn)而促進(jìn)理由與規(guī)范的準(zhǔn)確銜接的過程。

六、后果考量的規(guī)范化建構(gòu)

后果考量拓展了法律適用的準(zhǔn)確性，但是，也必須承認(rèn)，如果稍不注意，或者被濫用，后果考量勢(shì)必也會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的效果。當(dāng)然，這并非后果考量獨(dú)有的風(fēng)險(xiǎn)，法律推理、法律論證過程中同樣也會(huì)存在這種風(fēng)險(xiǎn)。但是，需要承認(rèn)，此種擔(dān)心不無道理。誠(chéng)如孫海波所言：“在思維方式上，依循一種后果導(dǎo)向的推理思路，極易導(dǎo)向一種超越法律的法外裁判立場(chǎng)?！?64)孫海波：《司法裁判社會(huì)科學(xué)化的方法論反省》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第2期。而雷磊所討論的“法的安定性”的問題，更多也是基于此種顧慮而展開的。(65)雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，《法學(xué)家》2015年第4期。另外，必須考慮到，由于后果考量往往需要回應(yīng)那些相對(duì)宏觀的立法規(guī)定(比如公序良俗、公共利益等)的適用問題，因此，所考量的后果是否最大程度接近立法精神和立法目的就十分關(guān)鍵?；诖耍疚恼J(rèn)為，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，嚴(yán)格框定后果考量的范圍和機(jī)制，而不能任由其恣意擴(kuò)大，更不能滑向只關(guān)注后果而忽視規(guī)則的極端。(66)陳輝：《后果主義在司法裁判中的價(jià)值和定位》，《法學(xué)家》2018年第4期。

首先，既然后果考量以法律規(guī)范作為前提，那么，完善的后果考量就需要有相對(duì)完善的法律規(guī)范體系作為支撐。這正如阿奎那所提出的，道德性法律本身必須是正當(dāng)?shù)模駝t的話，不正當(dāng)之法難以引導(dǎo)人們?nèi)プ鲆粋€(gè)道德上更高尚的人。(67)羅伯特·喬治：《美德理論與至善主義法學(xué)：價(jià)值與限度》，孫海波譯，《倫理學(xué)術(shù)》2019年第2期。在這方面，就如上文所提到的，近年來我國(guó)的立法中出現(xiàn)的一個(gè)可以被稱為是規(guī)范活力釋放的過程，實(shí)際上就與立法對(duì)后果考量的規(guī)范化回應(yīng)密切相關(guān)。這些法律規(guī)定，為法官提供了進(jìn)行價(jià)值判斷，特別是后果考量的規(guī)范依據(jù)。(68)參見楊立新：《“?；丶铱纯础睏l款的親屬法基礎(chǔ)及具體適用》，《法學(xué)論壇》2013年第6期等。比如，《民法典》中有關(guān)“公序良俗”的規(guī)定、有關(guān)“因保護(hù)他人民事權(quán)益受損時(shí)的責(zé)任承擔(dān)與補(bǔ)償”的規(guī)定、有關(guān)“緊急救助責(zé)任豁免”的規(guī)定、有關(guān)“遺囑必留份”的規(guī)定、有關(guān)“好意同乘責(zé)任承擔(dān)”的規(guī)定等，(69)參見《中華人民共和國(guó)民法典》的第10條、第143條、第153條、第183條、第184條、第1141條、第1217條等。實(shí)際上都與后果考量密切相關(guān)。當(dāng)然，這些規(guī)定也會(huì)產(chǎn)生諸如法律與道德的界限之類的爭(zhēng)議。然而，這種規(guī)范活力釋放的過程絕非是一成不變的。特定價(jià)值在立法中被肯定，從根本上乃是因?yàn)樘囟v史時(shí)期社會(huì)發(fā)展變化的需求。它必須是由社會(huì)現(xiàn)實(shí)決定的。當(dāng)然，此類規(guī)定也會(huì)在立法和法律框架下有一個(gè)不斷調(diào)整的過程。(70)相關(guān)討論可參見張劍源：《家庭本位抑或個(gè)體本位? ——論當(dāng)代中國(guó)家事法原則的法理重構(gòu)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第2期等。但無論如何，我們從這些規(guī)定中還是可以清楚地看出國(guó)家立法對(duì)社會(huì)共享價(jià)值的肯認(rèn)，以及國(guó)家在法律框架下推動(dòng)良善生活秩序建構(gòu)，以及推動(dòng)人與人之間良性互動(dòng)的努力。

其次，既然后果考量是一種(有別于傳統(tǒng)法律方法的)法律方法，有助于法官建構(gòu)起一個(gè)整全的司法過程。那么，它的方法特質(zhì)就必須得到重視和有效規(guī)范?；谏衔牡挠懻摚瑢?duì)于司法實(shí)踐中的后果考量來說，幾乎很難在程式化的推理、論證過程中充分展開，因此，有效的釋法說理對(duì)于后果考量的闡明具有重要意義?；诖?，規(guī)范釋法說理及相關(guān)實(shí)踐，對(duì)于進(jìn)一步完善后果考量具有重要的意義。關(guān)于這一問題，2018年最高人民法院在《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》中提出，加強(qiáng)裁判文書釋法說理對(duì)于“實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一”，“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”都具有重要意義。因此，在司法實(shí)踐中，法官需要對(duì)所進(jìn)行的后果考量進(jìn)行充分的論證，以說明如此考量與立法精神和立法目的的相關(guān)性，而不是只拘泥于對(duì)一些概念的復(fù)述或主觀臆斷。(71)20年前，蘇力在其有關(guān)“語境論”的討論中就曾提出：“這一進(jìn)路反對(duì)以抽象的、所謂代表了永恒價(jià)值的大詞來評(píng)價(jià)法律制度和規(guī)則，而是切實(shí)注重特定社會(huì)中人的生物性稟賦的以及生產(chǎn)力(科學(xué)技術(shù))發(fā)展水平的限制，把法律制度和規(guī)則都視為在諸多相對(duì)穩(wěn)定的制約條件下對(duì)于常規(guī)社會(huì)問題做出的一種比較經(jīng)濟(jì)且常規(guī)化的回應(yīng)。”蘇力：《語境論：一種法律制度研究的進(jìn)路和方法》，《中外法學(xué)》2000年第1期。再比如2021年2月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于深入推進(jìn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》等實(shí)際上都是對(duì)釋法說理進(jìn)行具體規(guī)范的政策文件。在這些司法政策文件中，對(duì)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化釋法說理的案件范圍的規(guī)定，以及有關(guān)釋法說理應(yīng)遵循的基本原則、具體規(guī)程、基本方法等的規(guī)定，都對(duì)法官的釋法說理形成了有效規(guī)范。(72)比如《關(guān)于深入推進(jìn)社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》中所提出的：“有規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)的，法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情，先行釋明規(guī)范性法律文件的相關(guān)規(guī)定，再結(jié)合法律原意，運(yùn)用社會(huì)主義核心價(jià)值觀進(jìn)一步明晰法律內(nèi)涵、闡明立法目的、論述裁判理由?！边@對(duì)于從更大范圍進(jìn)一步規(guī)范法官釋法說理，促進(jìn)法官對(duì)后果考量的有效闡明，都具有重要參考意義。

再次，既然后果考量是人民法院糾紛解決過程中一項(xiàng)具體的職能延伸，能夠起到有效連接個(gè)案糾紛解決和實(shí)現(xiàn)積極社會(huì)效果的重要作用。(73)關(guān)于這一問題，在之前一些學(xué)者的相關(guān)研究中曾有過非常多的討論。比如陳杭平聚焦于司法的“新格局”，指出：“訴訟服務(wù)貫徹的是為民服務(wù)、積極能動(dòng)理念，以法院為中心，調(diào)動(dòng)社會(huì)各方資源力量，形成糾紛預(yù)防化解和社會(huì)治理的有機(jī)整體?！标惡计剑骸兑詺v史使命感塑造司法“新格局”》，《人民法院報(bào)》2021年3月21日，第2版。那么，如何讓糾紛解決職能與諸如后果考量一類的職能形成有效銜接，同樣是一個(gè)極為重要的問題。從實(shí)踐的角度看，一種情況，后果考量會(huì)大量蘊(yùn)含在多元化糾紛解決機(jī)制的具體運(yùn)作過程中。人民法院通過多元化糾紛解決機(jī)制的建立和完善，構(gòu)建多層次的解紛合力，以最大限度實(shí)現(xiàn)司法目標(biāo)。而這時(shí)，對(duì)多元化糾紛解決機(jī)制形成有效的規(guī)范，實(shí)際上也將對(duì)后果考量形成有效規(guī)范。比如，在2018年最高人民法院、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的意見》中就特別強(qiáng)調(diào)要“發(fā)揮調(diào)解的矛盾預(yù)防和源頭治理功能，推動(dòng)健康投資文化、投資理念、投資知識(shí)的傳播。人民法院、證券期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)及調(diào)解組織要加強(qiáng)信息共享，防止矛盾糾紛積累、激化”。除此之外，該“意見”還特別強(qiáng)調(diào)要“充分尊重投資者的程序選擇權(quán)，嚴(yán)格遵守法定程序。調(diào)解工作的開展不得違反法律的基本原則，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和第三人合法權(quán)益”。而在2019年最高人民法院、中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)金融糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的意見》等政策文件中均有類似的要求；另一種情況，就如上文第三部分中所討論的，后果考量往往需要建立在對(duì)客觀真實(shí)，特別是“看不見的事實(shí)”的把握基礎(chǔ)上，此時(shí)法官往往需要借助社會(huì)科學(xué)知識(shí)達(dá)致對(duì)“看不見的事實(shí)”的有效掌握。因此，如何對(duì)社會(huì)科學(xué)知識(shí)的引入形成有效規(guī)范就顯得尤為重要。關(guān)于這個(gè)問題，在前一項(xiàng)相關(guān)研究中，我們認(rèn)為，諸如準(zhǔn)入資格的規(guī)范化、“社會(huì)科學(xué)知識(shí)”可靠性和證明力的明確化，以及利害關(guān)系回避原則、防止濫用原則的確立等對(duì)于社會(huì)科學(xué)進(jìn)入司法實(shí)踐，進(jìn)而有助于后果考量都是極其關(guān)鍵的。(74)參見張劍源：《發(fā)現(xiàn)看不見的事實(shí)：社會(huì)科學(xué)知識(shí)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用》，《法學(xué)家》2020年第4期。

結(jié) 語

本文在比較基礎(chǔ)上對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐中后果考量的性質(zhì)及其規(guī)范化建構(gòu)問題進(jìn)行了討論，認(rèn)為：第一，在中國(guó)的司法實(shí)踐中，后果考量并非一種遠(yuǎn)離法律規(guī)范的外部行為，而是法律規(guī)范范圍內(nèi)的一種具體運(yùn)作過程；第二，后果考量往往蘊(yùn)含在人民法院多樣化職能的履行過程中，并且起到了有效連接個(gè)案糾紛解決和促進(jìn)司法之多樣化職能實(shí)現(xiàn)的重要作用；第三，后果考量與傳統(tǒng)法律方法不同，各自在不同面向發(fā)揮著作用，但卻共同型構(gòu)了有關(guān)司法裁判方法的整全結(jié)構(gòu)；第四，后果考量不僅受法律規(guī)范約束，而且在很多案件中，其本身就是法律適用的一個(gè)重要的組成部分，在保證司法程序有效展開過程中發(fā)揮了重要作用。

以上結(jié)論有助于在理論層面上與相關(guān)研究形成對(duì)話，并有助于在實(shí)踐層面上形成對(duì)后果考量的證成。但這依然并不意味著“后果考量”就是一種——有如純粹法理論所主張的——科學(xué)的問題。(75)凱爾森認(rèn)為：“法律問題，作為一個(gè)科學(xué)問題，是社會(huì)技術(shù)問題，并不是一個(gè)道德問題?！眲P爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第32頁。若還是那樣認(rèn)為，無異于“削足適履”，只不過是回到了諸如究竟承不承認(rèn)后果考量的存在意義一類“非此即彼”的問題討論上，甚至?xí)屓艘詾槲覀冇腥缂兇夥ɡ碚撍鲝埖哪菢樱庠谧C成后果考量的“科學(xué)性”。但本文的目標(biāo)恰恰不是這樣。實(shí)際上，對(duì)司法實(shí)踐中后果考量問題不同面向的討論，充分說明了從“更好的制度設(shè)計(jì)”角度，而非形式邏輯的“完美的想象”角度出發(fā)，在準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)諸如后果考量一類問題中的積極意義。(76)相關(guān)討論可參見趙耀彤：《法治的追問：基層司法觀察筆記》，北京：中國(guó)法制出版社，2020年，第80-83頁。很顯然，透過制度的視角，我們可以看到后果考量以規(guī)范為基礎(chǔ)的存在樣態(tài)，同時(shí)也看到其在司法實(shí)踐中豐富的實(shí)踐內(nèi)涵和現(xiàn)實(shí)意義。

當(dāng)然，也正因?yàn)榭梢员豢醋髦贫刃源嬖?，?dāng)后果考量在依然存在質(zhì)疑和爭(zhēng)議的時(shí)候，進(jìn)一步對(duì)其予以完善顯得尤為重要。畢竟，“社會(huì)在任何時(shí)候都不可能只依賴于某一個(gè)制度，而需要的是一套相互制約和補(bǔ)充的制度”。(77)蘇力：《制度是如何形成的》，第55頁。本文認(rèn)為，首先，既然后果考量以法律規(guī)范作為前提，那么，完善的后果考量就需要有相對(duì)完善的規(guī)范活力的釋放過程作為支撐；其次，在司法實(shí)踐中，法官需要對(duì)所進(jìn)行的后果考量進(jìn)行充分的論證，以說明如此考量是符合立法精神和立法目的的，而不是只拘泥于宏觀詞匯，更不是片面的主觀臆斷。應(yīng)當(dāng)對(duì)法官釋法說理所應(yīng)遵循的基本原則、具體規(guī)程、基本方法等形成有效規(guī)范；再次，既然后果考量是人民法院糾紛解決過程中一項(xiàng)具體的職能延伸，能夠起到有效連接個(gè)案糾紛解決和實(shí)現(xiàn)積極社會(huì)效果的重要作用。那么，如何讓糾紛解決職能與諸如后果考量一類的職能形成有效銜接，對(duì)于進(jìn)一步促進(jìn)司法實(shí)踐不斷向前發(fā)展將具有重要意義。