魏鵬舉 魏西笑

在數(shù)字經(jīng)濟時代，文化文物部門開發(fā)的數(shù)字化文化遺產(chǎn)資產(chǎn)(包括對可移動或不可移動文化遺產(chǎn)進行的攝影、攝像、電子掃描、3D建模等形態(tài)的數(shù)字化開發(fā)及其數(shù)據(jù)化處理所形成的數(shù)字格式資源)，通過收取數(shù)字文件的服務(wù)費、合作授權(quán)收益乃至銷售非同質(zhì)化代幣(NFT)等基于版權(quán)、商標權(quán)知識產(chǎn)權(quán)形式，日益成為永不枯竭的文化金礦。因此各大博物館也愈來愈重視自己館藏資源的數(shù)字化開發(fā)利用，并普遍使用版權(quán)聲明來覆蓋網(wǎng)站上的所有數(shù)字內(nèi)容，限制公眾的自由使用。鑒于文化遺產(chǎn)的公共屬性，作為對象化復(fù)制的數(shù)字文件，保管方是否可以申索版權(quán)，這個問題在西方逐漸受到了重視，而目前的法律實踐并不支持排他性版權(quán)保護。然而，這種傾向顯然并非文化文物行業(yè)的共識，這些行業(yè)部門消耗大量心血及巨額經(jīng)費開發(fā)整合的文化遺產(chǎn)數(shù)字資產(chǎn)，如果不受版權(quán)保護，不僅是對專業(yè)勞動的不尊重，也會讓文化數(shù)字化的工作受挫。目前，關(guān)于文化遺產(chǎn)的數(shù)字版權(quán)，在行業(yè)實踐中是默認的，但在為數(shù)有限的法律判例上是不支持的，這就產(chǎn)生了一個存在沖突的模糊的版權(quán)歸屬區(qū)域。隨著技術(shù)的普及和應(yīng)用場景的增加，文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)的法律挑戰(zhàn)將更為嚴峻，對于文化創(chuàng)意行業(yè)發(fā)展的影響將更為深刻。因此，有必要對于文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)的行業(yè)實踐、法律挑戰(zhàn)及其可能趨勢作系統(tǒng)梳理，在學(xué)理意義上探討創(chuàng)新發(fā)展的可能性?？紤]到研究的前瞻性需要，本文主要聚焦于文博館藏資源的3D模型這個新生的復(fù)雜數(shù)字化對象。

一、數(shù)字化是當前文化遺產(chǎn)實現(xiàn)“三好”的最優(yōu)選擇

對待文化遺產(chǎn)，在保護為主的前提下，如何做到更好地實現(xiàn)其傳承和利用的價值，這是長期以來最為困擾文化文物部門的難題之一，數(shù)字技術(shù)及其應(yīng)用體系在實踐中正在成為目前解決這個難題并有效平衡“三好”(保護好、傳承好、利用好)的最優(yōu)選項。數(shù)字技術(shù)(Digital Technology)是可被電子計算機識別的二進制數(shù)字運算、加工、存儲、傳送、傳播、還原的科學(xué)技術(shù)，可以很好地實現(xiàn)圖、文、聲、像等媒體融合?，F(xiàn)代數(shù)字技術(shù)可以應(yīng)用到各類文化遺產(chǎn)(包括可移動、不可移動或非物理形態(tài))的保護中，在做到原真性“數(shù)字克隆”的同時，在最大程度保護原物原狀的情況下，也為長期保存、系統(tǒng)研究、專業(yè)保護以及公共展示、文創(chuàng)開發(fā)等創(chuàng)造了“數(shù)字孿生”環(huán)境。正是由于數(shù)字化手段的日益普及，文化遺產(chǎn)的商業(yè)化乃至產(chǎn)業(yè)化開發(fā)成為文化文物部門越來越可以廣泛開展的業(yè)務(wù)，這不僅可以推動文化遺產(chǎn)的現(xiàn)代傳承、增強文化共同體意識，也可以有效地補充文化文物部門的經(jīng)費并助力文化產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

(一)數(shù)字化條件下文化遺產(chǎn)開發(fā)利用的中國實踐

文化遺產(chǎn)相關(guān)文創(chuàng)產(chǎn)品或服務(wù)需求的快速增長，是由經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量提高、全社會文化自信提升以及文化文物單位運營機制創(chuàng)新等多種因素共同作用的結(jié)果。中國經(jīng)濟發(fā)展從高速度向高質(zhì)量發(fā)展的重要特征之一就是文化性需求的增長和多樣化。根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，2019年我國居民人均教育文化娛樂的消費支出為2513元，占整體消費支出的11.7%，同比增長了12.9%(1)國家統(tǒng)計局：《2019年居民收入和消費支出情況》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202001/t20200117_1723396.html， 訪問日期：2021年10月17日。；2019年文化及相關(guān)產(chǎn)業(yè)增加值達4.4萬億元，占國民生產(chǎn)總值的4.5%。文化經(jīng)濟的增長不僅體現(xiàn)在總量指標上，其多樣性是更具代表性的高質(zhì)量特征。在公共文化事業(yè)保障居民基本必要文化需求的基礎(chǔ)上，文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展?jié)M足了人民多樣化、個性化、差異化的文化需求，這些年原本屬于小眾冷門的文博行業(yè)不僅“活起來”也日益“火起來”，甚至成為社會新時尚，這是中國文化經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的特征性指標窗口，經(jīng)濟發(fā)展與文化自信實現(xiàn)正向互動激勵?；ヂ?lián)網(wǎng)與數(shù)字經(jīng)濟的迅猛發(fā)展加速了這個進程。以故宮博物院為例，自2007年故宮文創(chuàng)團隊開始起步，第二年故宮淘寶上線，故宮授權(quán)的文創(chuàng)產(chǎn)品覆蓋面不斷延展，從一般文具產(chǎn)品到餐飲甚至美妝等都有故宮身影，故宮博物院的網(wǎng)紅之路和商業(yè)之路都一帆風順。故宮文創(chuàng)產(chǎn)品線上線下的銷售額從2013年的6億元，增長到2017年的15億元(2)廣告主藍皮書：《中國廣告主營銷傳播趨勢報告No.9. 創(chuàng)利15億，來看看故宮文創(chuàng)的走紅秘訣》，https://www.pishu.cn/zxzx/xwdt/563100.shtml， 訪問日期：2021年10月15日。。

在中國，文化遺產(chǎn)“火起來”得益于數(shù)字經(jīng)濟東風，更受益于政策的支持鼓勵。2013年中央提出要系統(tǒng)梳理傳統(tǒng)文化資源，讓文物“活起來”。2015年3月頒布《博物館條例》，明確博物館可以從事商業(yè)經(jīng)營活動，鼓勵博物館多渠道籌措資金促進自身發(fā)展，為博物館發(fā)展文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造了制度條件。2016年3月國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于進一步加強文物工作的指導(dǎo)意見》，5月原文化部等四部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于推動文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的若干意見》，2017年2月國家文物局又發(fā)布《國家文物事業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》，均明確指出要大力發(fā)展文博文創(chuàng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)。2021年8月文化和旅游部、中宣部等八部門出臺《關(guān)于進一步推動文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的若干措施》，在上述文件的基礎(chǔ)上，將中華優(yōu)秀文化的保護傳承與創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略進一步具體化實踐化長效化，堅定了全社會在數(shù)字經(jīng)濟時代著力繁榮發(fā)展文化創(chuàng)意事業(yè)的信心，明確了文化文物單位實現(xiàn)創(chuàng)新發(fā)展的路徑方向；在具體實施方面，在健全收入分配機制和提升知識產(chǎn)權(quán)管理水平方面的強調(diào)令人印象深刻，這是實踐方面的重點也是痛點。

隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的來臨，文博的數(shù)字資源在商業(yè)中的應(yīng)用愈發(fā)普遍，其重要性也愈發(fā)凸顯，關(guān)于文化資源的數(shù)字版權(quán)問題在實踐中越來越成為產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的關(guān)鍵。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，為文博機構(gòu)對文創(chuàng)產(chǎn)品的開發(fā)和傳播帶來了新機遇，但也伴隨著相應(yīng)的法律挑戰(zhàn)。按照目前國際通行的版權(quán)法規(guī)定，作品的版權(quán)在作者去世后70年到期，作品將不再被版權(quán)保護而成為公共文化資源，理論上也就成為屬于全人類的共有財富。因此絕大部分普通觀眾可以接觸到的文化遺產(chǎn)，早已不具有私權(quán)意義上的版權(quán)了。不過，文博機構(gòu)是否可以主張其實際管控的文物數(shù)字復(fù)制品的版權(quán)，并基于數(shù)字復(fù)制品進行文創(chuàng)產(chǎn)品的開發(fā)和銷售，在實踐中依然是一個有爭議且懸而未決的問題。為了解決文物資源的數(shù)字復(fù)制品版權(quán)問題，2019年國家文物局在頒布的《博物館館藏資源著作權(quán)、商標權(quán)和品牌授權(quán)操作指引(試行)》中提出，為了激發(fā)博物館創(chuàng)新活力，切實解決制約博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)工作中館藏資源授權(quán)的制度瓶頸，博物館可對館藏資源以攝影、錄像等方式進行再次創(chuàng)作而獲得著作權(quán)。雖然此指引不具備法律執(zhí)行力，但它表明文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)的困惑和它的價值逐漸引起了業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注，表達了文博單位的創(chuàng)作者對數(shù)字版權(quán)歸屬的態(tài)度，也為這一問題能得到妥善解決做出了有意義的嘗試。

(二)文化遺產(chǎn)數(shù)字化商業(yè)運作在全球的新拓展

以博物館、美術(shù)館、圖書館等文化文物單位為主體，基于文化遺產(chǎn)等公共文化資源的授權(quán)性商業(yè)開發(fā)，在市場經(jīng)濟較為發(fā)達的國家或地區(qū)的發(fā)展歷史遠比中國大陸區(qū)域要更早也更成熟。從既有的文博機構(gòu)的商業(yè)開發(fā)授權(quán)模式來看，博物館授權(quán)第三方進行文創(chuàng)產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售，其中的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)規(guī)定其實是一種包含了文化遺產(chǎn)數(shù)字資源使用特許、特定商標和品牌使用授權(quán)的一攬子協(xié)議，數(shù)字版權(quán)的問題采取了模糊處理。因此，雖然文博文創(chuàng)產(chǎn)品是依托文化遺產(chǎn)的數(shù)字資產(chǎn)進行開發(fā)的，但實際上其產(chǎn)品價值一般并不體現(xiàn)為每一個具體文物數(shù)字副本的版權(quán)使用費，而更主要仰賴文博機構(gòu)的商標價值和品牌溢出效應(yīng)。也就是說，文創(chuàng)產(chǎn)品的市場號召力其實來自文博機構(gòu)的品牌背書，而并非文化遺產(chǎn)的數(shù)字版權(quán)。以一套價值500元的故宮聯(lián)名口紅為例，商品的溢價其實主要自于消費者對故宮品牌的喜愛，但如果換成一個不太知名的博物館，即使是基于同樣珍貴文博資源的設(shè)計開發(fā)，可能很難賣上這個價位。

文化文物機構(gòu)順勢而為，開始嘗試拓展基于文化遺產(chǎn)數(shù)字資產(chǎn)的版權(quán)化商業(yè)變現(xiàn)機制。意大利佛羅倫薩的烏菲茲美術(shù)館2021年5月14日，以米開朗基羅畫作《圣家族》(DoniTondo)為原型的加密藝術(shù)品以14萬歐元(17萬美元)的價格售出，美術(shù)館與發(fā)行方各獲得50%的收益(7)My Modern Met, “Uffizi Gallery Turned a Michelangelo Painting into an NFT and It Sold for $170000”,https://mymodernmet.com/uffizi-gallery-michelangelo-nft-art/, 訪問日期： 2021年10月20日。。世界最大博物館之一的俄羅斯冬宮博物館于2021年8月與Binance NFT合作鑄造并拍賣包括達芬奇的《哺乳圣母》(Madonna Litta)、梵高的《紫丁香》(Lilac Bush)等5幅大師畫作的NFT，拍賣總價值超過444000美元(8)CoinTelegraph， “Russian State Hermitage Raises $4-40K Via Binance NFT Auction”， https://cointelegraph.com/news/russian-state-hermitage-raises-440k-via-binance-nft-auction， 訪問日期： 2022年2月2日。。

那么，進入數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的新階段，NFT形式的加密數(shù)字產(chǎn)權(quán)交易模式在文博領(lǐng)域的成功商業(yè)化實踐是不是就意味著文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)的確權(quán)問題已經(jīng)實際解決了呢？文化遺產(chǎn)數(shù)字化開發(fā)利用依然面臨版權(quán)桃戰(zhàn)。

二、文化遺產(chǎn)數(shù)字復(fù)制的版權(quán)挑戰(zhàn)

知識產(chǎn)權(quán)(Intellectual property rights)是指人們就自己的智力活動所創(chuàng)造的成果所依法享有的權(quán)利，包括版權(quán)、相鄰權(quán)利、商標權(quán)、商業(yè)名稱權(quán)、反不公平競爭權(quán)，以及來自工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域的智力成果的其他權(quán)利?！鞍鏅?quán)”(copyright)也就是“著作權(quán)”，字面意思是“復(fù)制權(quán)”，該詞的使用來源于英國王室曾經(jīng)對特定出版商頒布的壟斷出版許可制度，法國資產(chǎn)階級革命后，在“天賦人權(quán)”思想的影響下，版權(quán)意味著作者不僅應(yīng)享有作品的財產(chǎn)權(quán)，而且還應(yīng)享有精神權(quán)利。

版權(quán)越是重要，版權(quán)認定與保護的問題也就越復(fù)雜。尤其是隨著文化科技的發(fā)展，文藝作品版權(quán)理論體系中最基本的“創(chuàng)造性”概念不斷遭受到挑戰(zhàn)，比如攝影技術(shù)在19世紀初對版權(quán)的理論結(jié)構(gòu)發(fā)出的嚴峻挑戰(zhàn)，人類對創(chuàng)造力的理解被自身發(fā)明的顛覆性的技術(shù)所動搖。文化科技發(fā)展到今天，照片、3D打印或數(shù)字掃描等，這些應(yīng)用技術(shù)而非人的直接創(chuàng)作形成的產(chǎn)品，是否具有版權(quán)屬性并應(yīng)受到版權(quán)保護？這個版權(quán)問題即便在國際版權(quán)法體系經(jīng)過一段漫長時間才最終接納了攝影作品后仍未得到徹底解決，在新技術(shù)的不斷演進中依然模糊不清。再有，如今主流法律體系認為，版權(quán)保護的實質(zhì)在于作者對其創(chuàng)作所享有的權(quán)利，包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。我國于1990年通過的《著作權(quán)法》中也正式規(guī)定著作權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，因此，版權(quán)的本質(zhì)是私權(quán)(9)管育鷹：《知識產(chǎn)權(quán)與民法典的關(guān)系——以知識產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化趨勢為視角》，《法律適用》2016年第12期。。那么，作為公共文化資源的文化遺產(chǎn)，其數(shù)字化復(fù)制文件是否應(yīng)該和是否可能得到私權(quán)屬性的版權(quán)認定和保護呢？

(一)版權(quán)挑戰(zhàn)之一：技術(shù)性復(fù)制是否具有原創(chuàng)性？

原創(chuàng)性(originality)又稱獨創(chuàng)性，這是目前國際法律界主流的認定作品能成為版權(quán)客體的首要條件。在全球版權(quán)法律體系中最有影響力的判例之一是美國最高法院于1991年審理的Feist一案。法庭在判決文書中強調(diào)，有資格獲得版權(quán)保護的作品的前提和必要條件是該作品包含“一定程度的獨創(chuàng)性”(a degree of originality)，同時擁有原創(chuàng)性的作品是指必須由作者獨立創(chuàng)作完成的，而且含有“至少一點創(chuàng)造力”(at least a modicum of creativity)的作品。至于其思想內(nèi)容是否是前所未有、獨特空前的則與認定是否具有原創(chuàng)性無關(guān)。這一點與我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定一致。

回到文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)這個具體問題上，原創(chuàng)性的爭議與探討其實還在路上。文化遺產(chǎn)數(shù)字化，尤其是如今主流的3D建模形態(tài)，其需要付出的人力、物力、財力都是顯而易見的，但是否具有“獨創(chuàng)性”，無論從客觀表現(xiàn)還是主觀意圖進行判斷，都是仁者見仁智者見智的有爭議的關(guān)鍵點。從文物的原真性保護原則以及專業(yè)研究的需要，數(shù)字化工作的理想目標是純粹的最少畸變的“數(shù)字克隆”，這就意味著無論是對于數(shù)字文件可觀察形態(tài)的要求還是數(shù)字化工作努力的主觀意圖，文化遺產(chǎn)的數(shù)字化工作都不以“獨創(chuàng)性”為追求。從這個角度來看，文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)的確認在法律意義上無法成立。但換個角度，數(shù)字文件無疑是不同于物理現(xiàn)實的一種全新的存在形態(tài)，而且無論是信息采集、建模加工還是展示呈現(xiàn)、傳播效果都需要專業(yè)化的人工參與和不可避免的人為創(chuàng)作，這么看來，文化遺產(chǎn)的數(shù)字化對象，無論是客觀形態(tài)還是人為創(chuàng)作因素，被賦予版權(quán)是完全成立的。

(二)版權(quán)挑戰(zhàn)之二：公共文化遺產(chǎn)的數(shù)字復(fù)制文件是否受版權(quán)保護？

從國際上已有的判例來看，如果數(shù)字化復(fù)制對象本身受版權(quán)保護，數(shù)字復(fù)制文件就不可再賦予版權(quán)，代表性的判例如Meshwerks, Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A., Inc(18)參見美國法院判例Meshwerks Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A. -528 F.3d 1258, 2008。2003年豐田聘請Grace & Wild(G&W)公司為其新車型做廣告，G&W委托Meshwerks公司做了實車的3D線框模型，然后通過添加細節(jié)、顏色、紋理、光影效果完善數(shù)字模型，隨后將數(shù)字模型應(yīng)用到了印刷、網(wǎng)絡(luò)和電視媒體的廣告中。Meshwerks以合同僅提到電視廣告用途為由提出對G&W的訴訟，認為被告不僅違反了協(xié)議也侵犯了其線框模型的版權(quán)。法院通過測試數(shù)字模型的原創(chuàng)性和作者的意圖認為線框模型僅僅是對豐田產(chǎn)品的復(fù)制，不構(gòu)成原創(chuàng)，不足以獲得版權(quán)保護。；對于沒有版權(quán)保護的公共文化遺產(chǎn)的數(shù)字版權(quán)要求是否給予確認，現(xiàn)有的判例則圍繞是否具有“原創(chuàng)性”存在大相徑庭的判決導(dǎo)向。下面以若干具體判例來分析一下這個問題的復(fù)雜性和爭議性。

在這個案例中，布里奇曼藝術(shù)圖書館(Bridgeman Art Library)雇用了自由攝影師來拍攝公共藝術(shù)品，并以全尺寸彩色透明膠片和數(shù)字文件的形式保存這些圖像。除此之外，布里奇曼藝術(shù)圖書館還在每一張透明膠片上附上了色彩校正條，以確保其真實地反映了原作在拍攝時所處的環(huán)境。布里奇曼藝術(shù)圖書館以透明膠片和CD-ROM數(shù)字文件的形式發(fā)布其圖像。高分辨率的透明膠片通過許可協(xié)議提供給客戶，而低分辨率的CD-ROM圖像通常作為數(shù)字目錄免費提供給客戶。之后Corel公司推出了一套CD-ROM光盤，其中包含700幅著名畫作的數(shù)字復(fù)制品。布里奇曼藝術(shù)圖書館在這里聲稱，Corel已經(jīng)侵犯了大約120張圖片的權(quán)利，并聲稱其透明膠片已經(jīng)獲得版權(quán)注冊。

與Meshwerks案相似，紐約地方法院審查了彩色膠片是否足夠原創(chuàng)以保護版權(quán)。法院在判決中引用了1988年英國《版權(quán)、設(shè)計和專利法》(Copyright, Designs and Patents Act)和Feist案，進一步完善了原創(chuàng)性標準，這在版權(quán)法領(lǐng)域具有里程碑式的意義。它強調(diào)，作品必須來源于作者，不能復(fù)制其他作品才可以被認為是原創(chuàng)的，但不需要完全原創(chuàng)或形式新穎。這一原則表明，在復(fù)制過程中的技術(shù)、勞動或判斷不能賦予作品獨創(chuàng)性，必須有一些重要的修改或添加額外的修飾元素，才足以使整個作品成為原創(chuàng)作品。

法院駁回了原告其他幾個尋求原創(chuàng)性的主張。盡管布里奇曼藝術(shù)圖書館轉(zhuǎn)換了圖像的介質(zhì)，并在圖像中附加了色彩校正條，但無法建立足以支持原創(chuàng)性的變化。最終，法院認為，根據(jù)原創(chuàng)性的要求，布里奇曼藝術(shù)圖書館的圖像不具有版權(quán)(21)參見美國法院判例Bridgeman Art Library v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191, 1999。。

2.認可數(shù)字復(fù)制的專業(yè)性再創(chuàng)造而支持版權(quán)保護的若干法律實踐。投入大量時間和資源制作的高質(zhì)量、高精度的文物數(shù)字復(fù)制模型是否擁有版權(quán)的問題，其實和出于忠實記錄而拍攝的照片或影像是否應(yīng)該受版權(quán)保護的爭議是一以貫之的。目前來看，從具體的司法實踐來看，來自加拿大、新西蘭、德國、意大利等國家的判例是承認專業(yè)化的技能、判斷力等可以是其勞動成果被授予版權(quán)的依據(jù)。

在CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada一案中(22)參見加拿大法院判例CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, 2004 SCC 13 (CanLII), 1 SCR 339， 2004。，加拿大最高法院首席大法官麥克拉克蓮(McLachlin)指出，原創(chuàng)作品是技能和判斷練習的產(chǎn)物，而“技能”是對個人知識的使用，“判斷力”指的是在創(chuàng)作作品時，通過比較不同的可能選擇，形成意見或觀點的能力。此外，鑒于制作過程所需要的技能和判斷力，因此投入的勞動不應(yīng)該被描述為單純的機械勞動。但如果所需的技能和判斷力過于微不足道，則該作品不值得作為“原創(chuàng)”作品進行版權(quán)保護。例如，試圖僅靠改變某文稿的字體，以產(chǎn)生另一種所謂“全新”作品的勞動，其中所需的技能和判斷力都不足以獲得版權(quán)保護。這就為普通數(shù)字復(fù)制品和高質(zhì)量復(fù)制品之間劃定了邊界。

在新西蘭，正如James & Wells律師事務(wù)所在解釋法律條文時所強調(diào)的，原創(chuàng)性的另一種表達方式是，作品必須是作者自己的時間、勞動、技能和判斷的產(chǎn)物(23)James & Wells, Copyright FAQs, https://www.jamesandwells.com/resource/copyright-faqs/l, 訪問日期： 2021年10月15日。。因此，原創(chuàng)性和版權(quán)是可以通過證明在制作作品時所使用的技巧和努力獲得的，即仍然承認辛勤原則。同時，新西蘭文化機構(gòu)進行的采訪顯示，攝影師需要花費大量的時間、精力和技能，才能為收藏品中的一件物品拍攝一張合適的數(shù)字圖像。因此，無論原始物體本身是否屬于公共領(lǐng)域或是否受版權(quán)保護，這些圖像都將受到版權(quán)保護(24)Corbett S.,Boddington M.,“Copyright Law and the Digitisation of Cultural Heritage, Centre for Accounting”, Governance & Taxation Research Working Paper, 2011.。

根據(jù)德國著作權(quán)法，原創(chuàng)性的攝影攝像作品依法享有作者去世后70年的保護期，而那種不需要創(chuàng)造性由攝影師純粹復(fù)制出來照片等產(chǎn)品也應(yīng)受第72條規(guī)定的相鄰權(quán)利的保護(25)Beck B. and et al., Wikimedia Loses German Copyright Case Overphotographs of Public Domain Paintings, https://www.allaboutipblog.com/2016/07/ wikimedia-loses-copyright-case-over-photographs-of-public-domain-paintings/, 訪問日期： 2021年10月29日。。2016年6月,柏林地區(qū)法院對瑞斯·恩格爾霍恩博物館(Reiss Engelhorn Museum)訴維基媒體基金會(Wikimedia Foundation)一案做出了裁決,其中指出公共領(lǐng)域作品的數(shù)字復(fù)制品同樣擁有版權(quán)，盡管其目的是盡可能忠實地復(fù)制原作,而不是進行新的藝術(shù)性詮釋。由于創(chuàng)作復(fù)制品所需要的努力和專業(yè)知識，公共領(lǐng)域畫作的數(shù)字化版本有權(quán)獲得新的版權(quán)，且有關(guān)照片受到第72條權(quán)利的保護。法院認為，博物館的復(fù)制品不僅擁有照片的版權(quán)，而且博物館可以視情況限制游客制作復(fù)制品(26)Moody G.,Digitising Public Domain Images Creates a New Copyright, Rules German Court, https://arstechnica.com/tech-policy/2016/06/digitising-public-domain-images-creates-a-new-copyright-germany/, 訪問日期： 2021年10月29日。。

意大利著作權(quán)法對于攝影作品的版權(quán)認定與德國相似，除了規(guī)定攝影作品像美術(shù)作品一樣有作者死后70年的保護期外，也規(guī)定那些為拍攝人物、事件、自然、社會生活場景等獲得的缺乏原創(chuàng)性的照片擁有自拍攝完成之日起共20年的鄰接權(quán)保護期。挪威、西班牙、奧地利等歐洲國家也為攝影作品和普通照片提供不同程度的保護(27)WIPO,Lex Database,https://wipolex.wipo.int/en/main/legislation, 訪問日期： 2021年10月27日。。在某種程度上，將照片做類似的區(qū)分也反映了這些國家對著作權(quán)保護客體原創(chuàng)性的強調(diào)和區(qū)分事實信息收集記錄與知識信息創(chuàng)造兩種行為不同性質(zhì)和智力貢獻的邏輯思維(28)管育鷹：《攝影作品與普通照片區(qū)分保護芻議》，《版權(quán)理論與實務(wù)》2021年1期。。

雖然目前在法律上類似明確的區(qū)分對待只針對照相和攝影作品，但這樣的先例無疑對版權(quán)保護如何更好適應(yīng)多樣化的數(shù)字復(fù)制技術(shù)提供了非常重要的經(jīng)驗參照。

三、探討實現(xiàn)文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)價值的合理機制與合法路徑

從上述對版權(quán)法和經(jīng)典案例的梳理與分析可以看出，在法律實踐中，針對公共文化領(lǐng)域數(shù)字復(fù)制品的版權(quán)主張，圍繞著是否具有創(chuàng)造性這個標準問題，存在較大爭議和分歧。和傳統(tǒng)技術(shù)條件下的攝影攝像相比，進入數(shù)字經(jīng)濟時代，文化遺產(chǎn)的數(shù)字化資產(chǎn)，不僅數(shù)據(jù)規(guī)模更為龐大、品質(zhì)更為精良，而且綜合價值更為重大。中國在“十四五”規(guī)劃期明確提出要建設(shè)國家文化大數(shù)據(jù)，這項工程不僅需要政府的作為，也必須調(diào)動社會力量以及市場作用。結(jié)合國際上文博數(shù)字化權(quán)益主張的最新實踐進展，從中國的具體國情出發(fā)，在堅持社會效益優(yōu)先的前提下，文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)可以以知識共享協(xié)議的方式得到合理認定，對于不同保管類型的文化遺產(chǎn)的數(shù)字權(quán)益應(yīng)進行分別確權(quán)。

(一)知識共享協(xié)議：著眼數(shù)字化未來的文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)確權(quán)模式

目前，國際上日益得到廣泛認可的關(guān)于公共文化類版權(quán)主張的通行規(guī)則是知識共享許可協(xié)議的4.0版本。知識共享許可協(xié)議是一種適用于公共領(lǐng)域的文化創(chuàng)意作品的版權(quán)主張，包括但不限于網(wǎng)站、圖像、視頻、博客、電子文檔、書籍、數(shù)據(jù)集等。這種特定版權(quán)主張?zhí)岢腥硕伎梢宰杂傻毓蚕?通過任何媒介和任何形式復(fù)制、轉(zhuǎn)載本作品)與改編(在任意用途下合成、轉(zhuǎn)換和改造本作品)版權(quán)所指向的內(nèi)容，甚至是部分商用，只要遵循許可證條款(注明版權(quán)歸屬、相同方式共享、不得附加限制)，版權(quán)方就不能收回這些權(quán)利(33)Creative Commons, Frequently Asked Questions, https://creativecommons.org/faq/, 訪問日期：2021年10月22日。。不過，知識共享許可協(xié)議目前并不具有實際法律約束力，雖然很多博物館從公益性的角度接受這樣的知識共享協(xié)議，但在其版權(quán)聲明中都強調(diào)，這些數(shù)字圖像不能被用于商業(yè)目的，這意味著博物館實際仍然控制著其管控的文化遺產(chǎn)數(shù)字資產(chǎn)的商業(yè)化開發(fā)專有權(quán)。

鑒于文化遺產(chǎn)的公共屬性，其對應(yīng)的數(shù)字化資產(chǎn)也隨之具有了顯著的公共屬性，尤其是對于非營利性文博管理機構(gòu)或借助公共財政資金實現(xiàn)的數(shù)字化資產(chǎn)，以公益為目標同時又基于版權(quán)認可的知識共享許可協(xié)議確實是一種合理的方式。可以設(shè)想，當區(qū)塊鏈技術(shù)更進一步普及和普遍之后，在數(shù)字經(jīng)濟日益成長和成熟的情況下，文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)可以通過區(qū)塊鏈實現(xiàn)永久可追溯確權(quán)，超越傳統(tǒng)作為私權(quán)的排他性版權(quán)許可與保護模式，在暢通公益性公共共享的同時，也能給予實際為實現(xiàn)這些數(shù)字資產(chǎn)而做出專業(yè)努力與付出的“原創(chuàng)性”機構(gòu)或個人以商業(yè)化開發(fā)的回報與激勵，比如前面提到的基于文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)的NFT變現(xiàn)。

(二)針對不同類型文化遺產(chǎn)數(shù)字化資產(chǎn)進行差別確權(quán)的可能性

版權(quán)認定的核心價值是激勵創(chuàng)新并促進創(chuàng)新效益的最大化，這也就意味著要與時俱進地依據(jù)創(chuàng)新機制以及環(huán)境變化進行適應(yīng)性改進，意味著要在新技術(shù)條件下重新調(diào)整版權(quán)私益與公眾利益之間的平衡關(guān)系。在互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字科技突飛猛進的過程中，文化領(lǐng)域的版權(quán)認定、共享、保護等問題都遇到了新挑戰(zhàn)，此前的版權(quán)協(xié)議已經(jīng)越來越無法適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代文化創(chuàng)新與傳播實踐。前述知識共享許可協(xié)議的提出和推廣，是來自社會的自發(fā)努力，試圖提倡一種平衡私權(quán)與共享、建構(gòu)合理版權(quán)層次、保留部分權(quán)益的新版權(quán)理念。

除了社會的自發(fā)努力，以國家政府為主體、具有強制性法律效力的數(shù)字版權(quán)制度探索也在全球范圍內(nèi)逐步展開。歐盟在這方面的作為廣受關(guān)注：2001年發(fā)布的《信息社會版權(quán)指令》(簡稱“2001年指令”)是歐盟在版權(quán)法領(lǐng)域的第一次統(tǒng)一立法嘗試；2016年推出《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》(簡稱“新指令”)第一稿以來，歷經(jīng)兩年多的磋商談判，2019年4月15日，最終稿在歐盟理事會以71.26%的比率通過。歐盟的努力就是試圖在數(shù)字經(jīng)濟時代探索具有實際司法效力的跨國版權(quán)界定保護機制?！靶轮噶睢泵鞔_了三個領(lǐng)域的版權(quán)主張例外，即以科研目的進行大數(shù)據(jù)分析、以教學(xué)目的進行數(shù)字方式和跨境的使用以及文化遺產(chǎn)的保存?！靶轮噶睢弊罱K稿第6條提出，“成員國應(yīng)規(guī)定，為保存作品或其他內(nèi)容的目的，以及在此項保存的必要范圍內(nèi)，文化遺產(chǎn)機構(gòu)以任何格式或媒介復(fù)制任何由其永久收藏的作品或其他內(nèi)容”(34)歐盟：《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》，曹建峰、史岱汶譯，騰訊研究院，https://www.sohu.com/a/307290216_455313， 訪問日期：2019年4月11日。屬于版權(quán)侵權(quán)的例外。文化遺產(chǎn)機構(gòu)是指面向公眾的圖書館、博物館、檔案館或音像遺產(chǎn)機構(gòu)等?！靶轮噶睢毕鄬γ鞔_地解除了文化遺產(chǎn)數(shù)字化前置性的版權(quán)限制問題，但并未對于數(shù)字化成果的版權(quán)認定做出規(guī)定。

中國邁入數(shù)字經(jīng)濟時代的步伐更快，數(shù)字經(jīng)濟在中國文化領(lǐng)域的滲透也更為深廣，以國有事業(yè)單位為主體的文化遺產(chǎn)保護體系可以很便利地解決數(shù)字化的前置版權(quán)問題，但是，國家文化大數(shù)據(jù)體系的戰(zhàn)略任務(wù)對于文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)認定的制度性建設(shè)則有迫切需求。國家文化大數(shù)據(jù)體系的主體內(nèi)容是各類文化資源的數(shù)字化集成，這其中的構(gòu)成很復(fù)雜，其中涉及文化遺產(chǎn)的有國有事業(yè)單位集中管理或收藏的圖書、藝術(shù)品、影像制品等文獻資源和物質(zhì)文化遺產(chǎn)等，也有民間社會分散的私人收藏，還有海量的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等。如果不對文化遺產(chǎn)數(shù)字資產(chǎn)的版權(quán)價值進行合法的確認和評估，就會存在至少三個方面的問題：其一是在財政資金投入的基礎(chǔ)上如何激勵社會以及市場力量的參與問題，其二是國有文化數(shù)字資產(chǎn)進行社會化市場化開發(fā)時國有資產(chǎn)流失的風險問題，其三是無序開放使用可能導(dǎo)致的搭便車與劣幣驅(qū)逐良幣的問題。

鑒于中國具體國情和文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展的需求，文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)的分類確權(quán)與管理是必要且可行的?？傮w上，“知識共享許可協(xié)議”是一種具有普遍適用性的文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)主張模式，中國各類以及進入公共文化領(lǐng)域的文化遺產(chǎn)數(shù)字內(nèi)容都可以適用這個版權(quán)協(xié)議。國有文化數(shù)字資產(chǎn)需要設(shè)置文化安全或國家管控的前置審查條件，在此基礎(chǔ)上，鼓勵文化數(shù)字版權(quán)的公益性共享傳播，同時保留具體管理機構(gòu)的商業(yè)化開發(fā)運營的版權(quán)權(quán)益。對于民間私人收藏品的數(shù)字化保護與開發(fā)，明確的數(shù)字版權(quán)認定更為必要和有長遠價值。中國《文物保護法》提出，文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織通過依法繼承、獲贈、合規(guī)購買的收藏文物，可以合法流通，但也做出了明確的限制性買賣規(guī)定條款。民間收藏品的法律權(quán)屬模糊在很大程度上影響了我國的文物保護工作。如果承認私人收藏文物的數(shù)字版權(quán)，加上鼓勵實物捐贈的措施，通過厘清文物資源的公共與私權(quán)權(quán)利邊界，在促進文物實體的公共保護基礎(chǔ)上，也會有力有效地推進國家文化大數(shù)據(jù)體系的建設(shè)和完善。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類的數(shù)字化資產(chǎn)同樣需要依據(jù)資產(chǎn)屬性做差別確權(quán)，比如，由財政資金或非營利性資金開發(fā)的可以使用一般共享知識許可協(xié)議，而市場化資本開發(fā)的應(yīng)該授予明確的排他性專屬版權(quán)。

總體來看，在數(shù)字技術(shù)日益成熟并廣泛滲透的時代，文化遺產(chǎn)通過數(shù)字化方式可以很好地提升保護、傳承與利用的效率，這已經(jīng)成為全球文博行業(yè)的共識。中國在“十四五”規(guī)劃與2035年發(fā)展愿景中，明確提出了“分類采集梳理文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)，建設(shè)國家文化大數(shù)據(jù)體系”“整理出版300種中華典籍，實施國家古籍數(shù)字化工程”“建設(shè)國家文化遺產(chǎn)科技創(chuàng)新中心”等文化工程。文博數(shù)字化在工作實踐中全面展開，但其中涉及的文化遺產(chǎn)數(shù)字版權(quán)問題卻并未得到廣泛的認真討論和嚴謹應(yīng)對。雖然基于技術(shù)的復(fù)制在版權(quán)理論探討和實際判定方面從一開始就存在含混之處，但隨著數(shù)據(jù)作為資源和資產(chǎn)的價值已經(jīng)大到影響整個經(jīng)濟與文化未來發(fā)展格局的程度，文化領(lǐng)域數(shù)字版權(quán)價值的確認需要在制度上作出清晰的界定，既要兼顧利益相關(guān)方的現(xiàn)實，也要充分考慮數(shù)字經(jīng)濟的未來可能性。