王志祥 融 昊

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100082)

一、問題的提出

自1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)頒布以來，全國人大常委會通過1部單行刑法和共計11部刑法修正案對《刑法》進(jìn)行了修訂。從刑法結(jié)構(gòu)的角度來看，這些對《刑法》進(jìn)行修訂的內(nèi)容主要體現(xiàn)在兩個方面，即犯罪側(cè)結(jié)構(gòu)的改革和刑罰側(cè)結(jié)構(gòu)的改革。①(1)①儲槐植：《刑法現(xiàn)代化的本質(zhì)是刑法結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化》，《檢察日報》2018年4月2日。對近年來的刑事立法活動進(jìn)行觀察，就犯罪側(cè)結(jié)構(gòu)而言，其改革的主旋律一直是犯罪圈的擴(kuò)張。然而，隨著犯罪圈的不斷擴(kuò)張，一系列的問題亦逐漸得以浮現(xiàn)。比如，對于輕微反社會行為的治理是堅持犯罪化的一元制裁模式還是應(yīng)當(dāng)恪守犯罪化與行政違法化相區(qū)分的二元制裁模式？對犯罪門檻的不斷降低與有限司法資源之間的矛盾如何加以化解？對犯罪圈擴(kuò)張后大量的實施輕微犯罪的行為人接受制裁后仍面臨的犯罪前科“標(biāo)簽效應(yīng)”問題應(yīng)如何處理？基于此，筆者立足于以立法論為主、教義學(xué)為輔的研究范式，以醉駕型危險駕駛罪這一典型微罪的刑法治理為重點(diǎn)，深入探究上述問題，以就教于方家。

二、1997年《刑法》頒行以來犯罪圈變動的狀況

事實上，1997年《刑法》頒行以來，犯罪圈的不斷變動確實引發(fā)了一定的現(xiàn)實問題和學(xué)界廣泛的爭鳴。其中，犯罪圈的擴(kuò)張趨勢和犯罪成立與反社會行為制裁模式這兩個問題最為引人關(guān)注。接下來，筆者將圍繞上述兩個問題展開討論。

(一)犯罪圈的擴(kuò)張趨勢

所謂犯罪圈，是指國家以刑事立法的方式確定的包含所有犯罪的范圍和界限。①(2)①黃太云、黃云波：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國刑事法雜志》2019年第3期，第51頁。自1997年《刑法》頒行至今的25年間，全國人大常委會頒布了1部單行刑法和11部刑法修正案，刑法分則的條文數(shù)量從350條增加到387條，罪名數(shù)量從412個增加到483個。而無論是新罪的增設(shè)，還是已有舊罪內(nèi)容的擴(kuò)充，均反映出一個不爭的事實——犯罪圈的不斷擴(kuò)張。

1.犯罪圈擴(kuò)張的背景

毋庸置疑，導(dǎo)致我國犯罪圈不斷擴(kuò)張的根本動因應(yīng)歸結(jié)于風(fēng)險社會的時代大背景。事實上，工業(yè)革命與現(xiàn)代科技在給人類帶來各種物質(zhì)便利的同時，也創(chuàng)造了眾多新生的危險源，由此導(dǎo)致技術(shù)性風(fēng)險如電子病毒、核輻射、交通事故、環(huán)境污染、恐怖主義等各種各樣新型的人為風(fēng)險日益擴(kuò)散。②(3)②勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第16頁。在社會科學(xué)研究領(lǐng)域，這一新型社會形態(tài)被稱為“風(fēng)險社會”?！盀?zāi)難頻發(fā)的現(xiàn)實與公眾日益覺醒的憂慮合力，將風(fēng)險控制植入政治議程的核心，政府被要求強(qiáng)化規(guī)劃未來生活，提供安全保障的職責(zé)，而這一職責(zé)的擴(kuò)張亦將引發(fā)法律的深刻挑戰(zhàn)?！雹?4)③趙鵬：《風(fēng)險社會的自由與安全》，載沈巋主編：《風(fēng)險規(guī)制與行政法新發(fā)展》，法律出版社2013年版，第3頁。易言之，風(fēng)險社會不僅會改變現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、社會現(xiàn)象和政治現(xiàn)象，亦會從根本上解構(gòu)并重構(gòu)現(xiàn)行有效的各類法律。具體就刑法領(lǐng)域而言，風(fēng)險社會催生的各種新型犯罪所產(chǎn)生的危害后果常常是具有災(zāi)難性、難以挽回性的，以結(jié)果犯為本位構(gòu)建的傳統(tǒng)刑法難以應(yīng)對這些風(fēng)險。④(5)④鄭延譜：《刑法規(guī)范的闡釋與改造》，中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第25頁。而無論是作為客觀事實狀態(tài)的風(fēng)險，還是作為主觀心理感受的風(fēng)險，都會喚起公眾對于安全的需求。而這一需求則轉(zhuǎn)化為促使刑法積極擴(kuò)張其適用范圍的壓力。因此，刑法拓展其調(diào)整范圍，以實現(xiàn)法益保護(hù)提前化與刑事處罰前置化，正是為了滿足風(fēng)險社會時代公眾對于安全的需求而推行的必要舉措。

當(dāng)下，我國正逐漸步入風(fēng)險社會，各種社會風(fēng)險開始顯露。而以往的“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)在犯罪側(cè)結(jié)構(gòu)的主要表現(xiàn)就是犯罪門檻過高，刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，這會導(dǎo)致刑法在應(yīng)對各種層出不窮的新型犯罪時往往顯得力不從心?；诖?，在“嚴(yán)而不厲”立法政策的導(dǎo)向下，織密刑事法網(wǎng)、擴(kuò)大刑法的處罰范圍就可謂迫在眉睫。

2.犯罪圈擴(kuò)張的具體路徑

近年來，就我國犯罪圈擴(kuò)張的立法路徑而言，無外乎以下兩個大的方向，即創(chuàng)設(shè)新罪和調(diào)整原有犯罪的罪狀。

前一種路徑包含以下三種具體方式：(1)將行政違法行為升格為犯罪。比如，2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)將原由《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道交法》)第91條所規(guī)定的醉酒駕駛機(jī)動車這一行政違法行為升格，規(guī)定為《刑法》第133條之一所規(guī)定的醉駕型危險駕駛罪。(2)創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的構(gòu)成要件行為類型以形成新的犯罪類型。比如，2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)新增的《刑法》第286條之一所規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和第287條之一所規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等，就是如此。(3)將刑法的干預(yù)起點(diǎn)予以前置化，即通過預(yù)備行為實行化、幫助行為正犯化的具體路徑創(chuàng)設(shè)新的犯罪類型。比如，《刑法修正案(九)》增設(shè)的《刑法》第120條之二所規(guī)定的準(zhǔn)備實施恐怖活動罪、第287條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等，就是如此。

后一種路徑主要由以下兩種具體方式構(gòu)成：(1)降低原有犯罪類型在犯罪成立方面的定量因素要求。比如，《刑法修正案(八)》將《刑法》第141條第1款規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“足以嚴(yán)重危害人體健康”的表述予以刪除，將《刑法》第338條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪中的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”這一構(gòu)成要件后果表述予以取消。(2)在原有犯罪的罪狀中增加新的行為類型。比如，《刑法修正案(九)》將“多次搶奪”增設(shè)為搶奪罪的行為類型之一。

3.犯罪圈擴(kuò)張的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)

隨著犯罪圈的不斷膨脹以及《刑法》中犯罪類型總量的增加，在犯罪圈內(nèi)部，各罪名之間也逐漸呈現(xiàn)出犯罪分層的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)。所謂犯罪分層，也稱犯罪的輕重分層，是指根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度將所有犯罪劃分為不同層次的犯罪分類方法。①(6)①盧建平：《犯罪分層及其意義》，《法學(xué)研究》2008年第3期，第147頁?？傮w來看，在犯罪分層的標(biāo)準(zhǔn)上主要有三種觀點(diǎn)：一是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說，即主張根據(jù)犯罪性質(zhì)、犯罪危害程度等犯罪的內(nèi)在特質(zhì)確定犯罪的輕重等級；二是形式標(biāo)準(zhǔn)說，即主張以刑罰的輕重為標(biāo)準(zhǔn)來劃定犯罪的輕重等級；三是實質(zhì)與形式標(biāo)準(zhǔn)綜合說，即主張從實質(zhì)和形式相結(jié)合的角度來劃分犯罪的輕重等級。②(7)②鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國法學(xué)》2013年第2期，第68頁。毫無疑問，罪行危害程度的不同是犯罪輕重層次之間最本質(zhì)的區(qū)別。由此看來，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說似乎更具有說服力。但是，從認(rèn)識論的角度而言，刑罰與犯罪具有天然的對應(yīng)關(guān)系，犯罪的危害嚴(yán)重程度最直觀的表現(xiàn)就是其刑罰的輕重?；诖?，采用形式標(biāo)準(zhǔn)說進(jìn)行犯罪分層的判斷顯然就更具有可操作性。

在我國刑法學(xué)界，就犯罪分層而言，通常以3年有期徒刑的法定刑為界，其上的犯罪稱重罪，其下的犯罪稱輕罪?！缎谭ㄐ拚?八)》增設(shè)的《刑法》第133條之一所規(guī)定的危險駕駛罪的法定最高刑僅為拘役，其制裁的嚴(yán)厲性程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于3年有期徒刑。因此，可以把法定最高刑系拘役的犯罪稱為微罪。除了危險駕駛罪之外，《刑法修正案(九)》又增設(shè)了兩個法定最高刑為拘役的犯罪，即代替考試罪與使用虛假身份證件、盜用身份證件罪。上述三種犯罪初步構(gòu)建了我國《刑法》中目前的微罪體系。此外，2020年12月26日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》增設(shè)了法定最高刑為1年有期徒刑的輕罪，即《刑法》第133條之二所規(guī)定的妨害安全駕駛罪和第291條之二所規(guī)定的高空拋物罪。由此，在我國《刑法》中，“犯罪圈擴(kuò)張，不斷侵蝕行政法甚至民法的調(diào)控范圍，出現(xiàn)大量的輕微犯罪”③(8)③盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，《政治與法律》2022年第1期，第56頁。。

4.犯罪圈擴(kuò)張的影響

(1)從積極的一面看，犯罪圈的擴(kuò)張對社會整體治理與個人人權(quán)保障都有一定的助益。就前者而言，從社會的治理效果來看，犯罪圈的擴(kuò)張確實在一定程度上發(fā)揮了刑法對于某些嚴(yán)重風(fēng)險的預(yù)防作用，從而使得某些棘手的社會問題得到了一定程度的解決。比如，自《刑法修正案(八)》將醉駕入刑以來，確實取得了一定的積極治理效果。依據(jù)2021年4月28日公安部交管局相關(guān)負(fù)責(zé)人提供的數(shù)據(jù)，2020年每排查百輛車的醉駕比例比醉駕入刑前減少70%以上。在機(jī)動車、駕駛?cè)藬?shù)量保持年均1 800萬輛、2 600萬人的高速增長情況下，十年來全國交通安全形勢總體穩(wěn)定，減少了兩萬余起酒駕醉駕肇事導(dǎo)致的傷亡事故，挽救了上萬家庭免于破碎、返貧。①(9)①任沁沁：《公安部交管局：醉駕入刑十周年 醉駕比例減少70%以上》，https://www.chinanews.com.cn/gn/2021/04-28/9466100.shtml，2021年12月3日訪問。由此可見，醉駕入刑的立法目的——遏制醉駕行為的發(fā)生與預(yù)防和控制因醉酒駕駛機(jī)動車而導(dǎo)致的交通事故，已得以初步實現(xiàn)。而且，“開車不飲酒、飲酒不開車”的觀念在醉駕入刑之后已逐漸成為社會共識。質(zhì)言之，犯罪圈的擴(kuò)張與刑法謙抑性并不都是對立的。刑法謙抑性強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性，其是指如果通過其他手段能夠抑制某種行為，就不必動用刑罰手段，但如果該種行為已達(dá)到嚴(yán)重危害的程度必須動用刑罰手段予以懲處時，刑法就應(yīng)該予以及時介入。②(10)②汪明亮：《刑事立法刑罰模式化——以〈刑法修正案(十一)〉為視角》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第5期，第64頁。就后者而言，與行政處罰程序相比，在反社會行為被納入犯罪圈之后，國家應(yīng)對犯罪的刑事司法程序即刑事訴訟程序更有利于充分保障行為人的合法權(quán)益。申言之，進(jìn)入新時代，保障公民合法權(quán)利(特別是人身自由權(quán))，規(guī)范行政權(quán)(警察權(quán))，是需要解決的法治問題之一。而通過犯罪圈的擴(kuò)張，將部分治安案件轉(zhuǎn)為刑事案件，是該問題的有效解決之道。③(11)③劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理——基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2021年第4期，第25頁。具體而言，以對行為人人身自由的限制類處罰為例，刑事訴訟程序作為一種司法程序，與治安拘留程序相比，無論是在制約各參與機(jī)關(guān)權(quán)力的機(jī)制方面，還是在對被處罰者的辯護(hù)權(quán)利以及救濟(jì)措施的保障方面，都具有更充分的優(yōu)勢。

(2)從消極的一面來看，對于社會和公民個人而言，犯罪圈的擴(kuò)張亦會產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。具體表現(xiàn)在如下兩個方面：一方面，大幅擴(kuò)張犯罪圈，會削弱刑法作為一項社會治理手段的有效性。如果每逢棘手的新型社會問題就祭出刑法的大纛，以入罪的方式來追求“一了百了”式的解決，不僅會使得國家在解決此類問題上存在著體制機(jī)制層面治理能力的短缺，更可能在治理效果上適得其反。這是因為，刑法本身具有鮮明的嚴(yán)肅性與謙抑性特征，其作為一種手段投入社會治理的過程中是要恪守一定的限度要求的。一旦過度使用這種手段，就會削弱民眾的恥辱感，從而使其逐漸麻木，無法從內(nèi)心認(rèn)同刑法的權(quán)威性，而逐步喪失公正的認(rèn)同后，全民守法的法治效果勢必大打折扣。此時，刑法治理社會的有效性又從何談起？另一方面，犯罪圈的大幅擴(kuò)張會導(dǎo)致司法資源的過度消耗，增加社會運(yùn)轉(zhuǎn)成本。具體來看，2011年《最高人民法院工作報告》顯示，2010年全年各級法院審結(jié)一審刑事案件779 641件，判處罪犯1 006 420人。而到了2019年，《最高人民法院工作報告》中披露的2018年全年審結(jié)一審刑事案件的數(shù)量竟達(dá)到了119.8萬件，判處的罪犯增長到142.9萬人。這無疑表明，自2011年《刑法修正案(八)》將犯罪圈擴(kuò)張的幅度提升后，我國司法實踐中的犯罪總量亦大幅增加，由此需要在刑事法治領(lǐng)域投入較以往而言規(guī)模更加龐大的司法資源。以醉駕入刑為例，根據(jù)最高人民法院公布的2019年上半年全國法院審判執(zhí)行數(shù)據(jù)，在審結(jié)的刑事案件中，危險駕駛罪首次超越盜竊罪，排在第一位。④(12)④孫航：《最高法發(fā)布二〇一九上半年審判執(zhí)行工作數(shù)據(jù)：新收案件數(shù)持續(xù)增長 結(jié)案數(shù)同比大幅增加 整體運(yùn)行態(tài)勢穩(wěn)中向好》，《人民法院報》2019年8月1日。到2020年，全國法院審結(jié)“醉駕”等危險駕駛犯罪案件總數(shù)為28.9萬件，占刑事案件總數(shù)的比例高達(dá)25.9%，危險駕駛罪成為名副其實的第一大罪，比盜竊罪高出1.71倍。⑤(13)⑤周光權(quán)：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，《政治與法律》2022年第1期，第15頁。眾所周知，危險駕駛罪屬于典型的微罪，而微罪行為所固有的社會危害性程度輕微的屬性決定了其涉及的只是低強(qiáng)度的反社會行為。而為了解決這種低強(qiáng)度的反社會行為問題，投入大量寶貴的司法資源到刑事領(lǐng)域，就可能存在浪費(fèi)的嫌疑。這種浪費(fèi)亦會為我國增加社會運(yùn)行的成本，甚至帶來沉重的發(fā)展包袱。

而犯罪圈擴(kuò)張對公民個人的負(fù)面影響，亦具體表現(xiàn)在兩個方面：一方面，犯罪圈的大幅擴(kuò)張會降低公民個人在社會生活中的安全感，不利于社會的穩(wěn)定和團(tuán)結(jié)。具體而言，這種安全感的削弱來源于大量民眾對于刑事法網(wǎng)不斷嚴(yán)密后自身的行為可能不慎觸犯刑法的擔(dān)憂。換言之，犯罪圈大幅擴(kuò)張后，大量民眾都面臨著可能成為犯罪嫌疑人、被告人乃至罪犯的風(fēng)險。另一方面，犯罪附隨后果這一獨(dú)特的法律現(xiàn)象在犯罪圈擴(kuò)張帶來的犯罪總量激增的催化下會對大量犯罪人及其近親屬的合法權(quán)利產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)膲褐婆c剝奪的效果。這不僅會對人權(quán)保障造成極為消極的影響，甚至還在社會中不合理地塑造一個數(shù)量龐大的“失權(quán)”階層，極易激化社會矛盾。所謂犯罪附隨后果，是指根據(jù)刑法之外的非刑事法律法規(guī)的規(guī)定，曾經(jīng)受過刑事處罰的人及其近親屬，將承受被剝奪或者限制某些權(quán)利的不利后果，諸如在入黨、升學(xué)和就業(yè)等方面的限制。①(14)①黃云波：《微罪犯罪附隨后果有待科學(xué)優(yōu)化》，《檢察日報》2017年7月12日。由于我國尚未構(gòu)建成熟完善的前科消滅制度，所以，犯罪附隨后果對于犯罪分子及其家庭而言往往是伴隨終身的。并且，由于我國現(xiàn)有法律框架下的這些犯罪附隨后果并未在規(guī)范層面貫徹前述犯罪分層的思維，因此，被微罪完完全全地“準(zhǔn)用”的重罪和輕罪的附隨后果，就直接導(dǎo)致其不利后果處于形式上輕緩而實際上嚴(yán)苛的尷尬局面。②(15)②梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴(kuò)張的后果及應(yīng)對》，《政治與法律》2021年第7期，第40頁。這顯然違背了刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及罪責(zé)自負(fù)原則，甚至突破了廣義上公法領(lǐng)域中規(guī)制法律制裁的比例原則。以醉駕入刑為例，據(jù)筆者在調(diào)研中了解的情況，自《刑法修正案(八)》將醉駕入刑以來，已經(jīng)有100余萬人因醉駕行為被法院判決有罪。這也就意味著有100余萬個醉駕型危險駕駛罪的已決犯和其背后的100多萬個家庭正受到上述犯罪附隨后果對自身權(quán)利的過分壓制和剝奪。這無疑是犯罪圈大幅擴(kuò)張所造成的一個極不合理的社會現(xiàn)象。

(二)犯罪成立與反社會行為制裁模式

研究犯罪圈的問題，離不開對犯罪成立模式和反社會行為制裁模式的探討。在這部分的論述中，筆者將在厘清相關(guān)概念范疇的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國具體國情，對各個模式的優(yōu)劣進(jìn)行評析。

1.犯罪成立與反社會行為制裁模式的概念厘清

在我國刑法學(xué)界，在論及犯罪圈問題時，各種提法總會層出不窮，諸如定性定量問題、一元制二元制模式等。然而，就這些概念之間的關(guān)系與指向的問題而言，至今卻未有人進(jìn)行過系統(tǒng)化的梳理。事實上，與犯罪圈相關(guān)的概念主要有三個，即犯罪成立模式、反社會行為的制裁模式以及規(guī)制反社會行為的立法模式，其具體內(nèi)容如下：

(1)犯罪成立模式。眾所周知，在判斷犯罪是否成立時，一般要對以下兩個方面的因素進(jìn)行考察：一是行為是否符合刑法分則所規(guī)定的具體罪名的犯罪構(gòu)成，即定性因素；二是行為在量上是否達(dá)到了應(yīng)科處刑罰的程度，即定量因素。③(16)③儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第115頁。而基于不同國家對定量因素的不同規(guī)定，犯罪成立模式又具體分為“立法定性+司法定量”和“立法定性+立法定量”兩種類型。前者以德國、日本、法國、英國、美國等國為代表，即其刑事立法只對犯罪類型作出規(guī)定，至于量上是否達(dá)到了應(yīng)科處刑罰的程度，則由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行判定；后者以俄羅斯、朝鮮、西班牙等國為代表，即刑事立法不僅對犯罪類型作出規(guī)定，而且就犯罪成立對量的要求也作出規(guī)定。④(17)④李會彬：《傳統(tǒng)刑事責(zé)任與民事責(zé)任關(guān)系的理論反思及其重新界定》，《政治與法律》2019年第7期，第38頁。

(2)反社會行為的制裁模式。區(qū)別對待輕微反社會行為和嚴(yán)重反社會行為，形成一定的權(quán)力分工與處置差異，此可謂現(xiàn)代刑事法治的通例。不過，這一通例所涉及的具體權(quán)力分工或處置方式卻有很大不同，大體上而言可以分為兩種類型：一種是一元制的制裁模式，其強(qiáng)調(diào)輕微的反社會行為與嚴(yán)重的反社會行為，即行政違法行為與刑事違法行為，均由司法機(jī)關(guān)依照刑事訴訟程序進(jìn)行處理。例如，在英美法系國家和地區(qū)，無論是普通犯罪還是輕微犯罪都由法院進(jìn)行處理。在法國，刑法典也根據(jù)刑罰輕重將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪，對于屬于輕微反社會行為的違警罪由治安法院進(jìn)行審判。①(18)①卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第188頁。另一種是二元制的制裁模式。在這種模式下，犯罪即刑事違法行為由司法機(jī)關(guān)依照刑事訴訟程序進(jìn)行處理，而作為輕微反社會行為的行政違法行為則由行政機(jī)關(guān)依照行政處罰程序進(jìn)行處理。

(3)規(guī)制反社會行為的立法模式。就對反社會行為進(jìn)行規(guī)制而言，亦存在著兩種對立的立法模式。分立式立法模式強(qiáng)調(diào)刑事違法行為與一般違法行為在行為類型上完全不同。如果某類行為被規(guī)定為犯罪，無論是多么輕微的反社會行為，也不會轉(zhuǎn)變?yōu)橐话氵`法行為；反之亦然。交叉重合式立法模式，則是指同類型行為主要依據(jù)行為危害程度的輕重不同劃分為刑事違法行為與一般行政違法行為。②(19)②王彥強(qiáng)：《犯罪成立罪量因素研究》，中國法制出版社2018年版，第105頁。

根據(jù)對上述概念的梳理，顯然可以看出，上述三個概念本質(zhì)上是從犯罪成立的要素層面、犯罪的對稱關(guān)聯(lián)層面(制裁模式)以及犯罪圈立法的技術(shù)層面(立法模式)這三個不同的向度來描述同一個問題——在與行政違法行為范疇的關(guān)系層面詮釋不同類型犯罪圈的特征。根據(jù)我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定以及《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)第2條的規(guī)定，我國的犯罪成立模式是“立法定性+立法定量”模式，反社會行為的制裁模式是二元制的制裁模式，規(guī)制反社會行為的立法模式是交叉重合式立法模式。因此，從總體來看，我國犯罪圈的規(guī)模仍然較小，我國刑法在世界范圍內(nèi)可稱得上是典型的“小刑法”。③(20)③盧建平：《犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰(zhàn)》，《法學(xué)評論》2014年第6期，第68頁。為了下文論述的方便，筆者將“立法定性+司法定量”的犯罪成立模式、一元制的反社會行為制裁模式以及分立式立法模式統(tǒng)稱為一元制模式，將“立法定性+立法定量”的犯罪成立模式、二元制的反社會行為制裁模式以及交叉重合式立法模式統(tǒng)稱為二元制模式。

2.一元制與二元制之爭及評析

如上所述，我國法律目前對于反社會行為采取的是二元制模式。近年來，隨著我國犯罪圈的擴(kuò)張以及刑法知識的轉(zhuǎn)型，以一元制模式代替二元制模式的呼聲呈高漲之勢。而這一呼聲則引發(fā)了一場曠日持久的爭論，爭論的核心問題即在于在我國刑法立法中對于反社會行為的調(diào)整能否以一元制模式代替二元制模式。

(1)一元制與二元制之爭。在就二元制模式的利弊形成初步共識的基礎(chǔ)上，持一元制模式的論者提出了一些新的觀點(diǎn)來論證實行二元制模式的消極影響以及一元制相對于二元制的優(yōu)越之處，主要包括以下兩個方面。一方面，有學(xué)者認(rèn)為，二元制模式在犯罪成立模式向度上雖然主張“立法定性+立法定量”的模式，但未能實現(xiàn)對犯罪行為的真正定性。④(21)④吳亞可：《我國犯罪定性定量立法模式檢論》，載陳興良主編：《刑事法評論》第38卷，北京大學(xué)出版社2017年版，第306、310頁。換言之，二元制模式僅僅是以定量因素，即行為的社會危害程度來區(qū)分犯罪行為與一般的行政違法行為，而并未從本質(zhì)上闡述出刑事違法行為不同于其他違法行為的定性特征。這樣的立法模式是以結(jié)果中心主義為導(dǎo)向的，會導(dǎo)致所有可能被評價為有一定社會危害性的人類行為都有被納入犯罪圈的概率。⑤(22)⑤吳亞可：《我國犯罪定性定量立法模式檢論》，載陳興良主編：《刑事法評論》第38卷，北京大學(xué)出版社2017年版，第306、310頁。這無疑使國民很難對自身行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測，極不利于刑法人權(quán)保障機(jī)能的貫徹。而一元制模式則是以構(gòu)成要件行為的形式特征作為犯罪行為的定性標(biāo)準(zhǔn)，具有高度的明確性，適合于對刑事違法行為與其他違法行為作清楚的界分⑥(23)⑥沈海平：《犯罪定量模式檢討》，《法學(xué)家》2015年第1期，第109頁。，從而不會出現(xiàn)上述二元制模式因不能真正定性而帶來的消極影響。另一方面，也有學(xué)者指出，二元制模式忽視了刑法作為行為規(guī)范的行為規(guī)制機(jī)能，不利于國民規(guī)范意識的養(yǎng)成。⑦(24)⑦姜濤：《破窗理論與犯罪規(guī)制模式的重構(gòu)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第1期，第54頁。具體而言，二元制模式在行為是否被評價為犯罪的問題上堅持以立法上的定量因素而非行為本身的類型化特征為核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。這會向全體國民傳遞一種反社會行為只要在危害程度上未達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的量的要求就不值得被譴責(zé)(即通俗所說的“小惡不是惡”)的觀念。這種觀念無疑對于刑法本身以及其背后的國家整體法秩序的正義性與合理性有著極大的負(fù)面作用。在這種錯誤觀念的影響下，即使通過刑罰的一般預(yù)防作用，國家也很難期待承擔(dān)著社會角色的法規(guī)范共同體成員能夠?qū)⒎ㄒ?guī)范自覺內(nèi)化為自己的行為準(zhǔn)則。而從設(shè)定規(guī)則的角度來看，一元制模式對行為性質(zhì)的評價是明確的。如果將盜竊設(shè)定為刑事違法行為，就不會因為其數(shù)額過小、情有可原而變成一般違法行為。這種方法對國民法規(guī)范意識的形成和確定是有益處的，因為在一元制模式下，刑法中規(guī)定的構(gòu)成要件行為類型與犯罪聯(lián)系在一起，從而可以最大程度地將刑法規(guī)范中的命令性和禁止性要求清晰地傳遞給國民，引導(dǎo)國民形成良好的法規(guī)范意識與行為準(zhǔn)則①(25)①李潔：《論罪刑法定的實現(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第161頁。，也使得法規(guī)范本身的正當(dāng)性與正義性得到確證，社會規(guī)范共同體與整體法秩序的穩(wěn)定得以維護(hù)。并且，這種“小惡不是惡”觀念的傳播還會引發(fā)社會整體道德的滑坡。對此，儲槐植教授曾明確指出：“由于刑事法網(wǎng)不嚴(yán)，犯罪概念、犯罪構(gòu)成有一個定量限制，達(dá)不到規(guī)定的量，那么就不構(gòu)成罪，導(dǎo)致道德底線失守，這是個重大的問題?！雹?26)②儲槐植：《走向刑法的現(xiàn)代化》，《井岡山大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第4期，第7頁。而這種道德滑坡勢必使得刑法很難有效應(yīng)對由此越發(fā)活躍的尚處于“小惡”階段的反社會行為，無法提前預(yù)防其發(fā)展為“大惡”的犯罪行為。由此可見，倘若放松對國民規(guī)范意識的引導(dǎo)，助長“小惡不是惡”的觀念，不僅無法發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能以預(yù)防潛在的犯罪，更會破壞現(xiàn)有的社會秩序與法治成果。

出于對二元制模式所具有的弊病的考慮，立法機(jī)關(guān)也開始對一元制模式進(jìn)行初步的嘗試。最典型的例子莫過于醉駕入刑之后的立法動態(tài)。具體而言，在將醉駕入刑的《刑法修正案(八)》生效(2011年5月1日)之前的2011年4月22日，由全國人大常委會修正后的《道交法》第91條刪除了對醉駕行為處以15日以下拘留并處罰款的行政處罰規(guī)定，并增加了對醉駕行為“依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。由此，在《刑法修正案(八)》生效之后，《道交法》第91條對醉駕處罰措施的修正就意味著，起碼在法規(guī)范層面，我國法律對醉駕的制裁模式已轉(zhuǎn)變?yōu)橐辉频男淌轮撇媚Ｊ健?/p>

(2)筆者對于上述爭論的評析。首先，基于我國實行的二元制的交叉重合立法模式，我國成文法規(guī)范雖然對行政違法范疇與刑事違法范疇設(shè)置了大量重疊的行為外觀描述，但是，就這些外觀上看似重疊的行為描述而言，并不能抹殺行政違法行為與刑事違法行為在實質(zhì)上的定性區(qū)別。這是因為，刑事違法行為即犯罪行為的定性因素是由其在《刑法》上被規(guī)定的構(gòu)成要件行為特征所決定的。具體而言，這些特征包括但不限于行為人的主觀意圖、行為侵害法益的重要性、行為針對的對象以及行為手段等類型化特征。即使在行為的外觀表述上趨同，基于犯罪構(gòu)成要件行為的類型化特征，在對于反社會行為的實質(zhì)定性表述方面，與刑事違法行為相比，行政違法行為的表述更為概括，其定性表述所涵蓋的范圍不僅包括刑事違法行為本身的范疇，還比刑事違法行為定性表述所輻射的范圍更為廣泛。由此可知，二元制模式與一元制模式在犯罪成立的定性因素與定量因素層面都存在著現(xiàn)實的區(qū)別，不存在所有被評價為具有一定社會危害性的行為都可能被納入犯罪圈的情況；二元制模式并未使犯罪構(gòu)成超出罪刑法定主義所要求的國民預(yù)測可能性的范圍。

其次，在二元制模式下，國家也可以合理期待公民形成遵紀(jì)守法、不實施反社會行為的規(guī)范意識；與一元制模式相比，二元制模式并不會助長“小惡不是惡”的觀念。在二元制模式下，就行政違法與刑事違法交叉重合領(lǐng)域內(nèi)符合成立犯罪的定性要求但不符合定量要求的反社會行為的治理而言，并非一放了之，而是使其受到作為行政違法行為應(yīng)承受的行政處罰的制裁。根據(jù)法秩序統(tǒng)一的原理，無論是犯罪行為還是在定量因素方面尚不構(gòu)成犯罪的行政違法行為，都是對整體法秩序的破壞、對整體法規(guī)范的不忠，①(27)①京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會：法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第45頁。因而都應(yīng)受到整體法秩序的否定性、譴責(zé)性評價。在二元制模式中，無論是發(fā)揮刑事制裁的作用還是發(fā)揮行政處罰的作用，都能對公民法規(guī)范意識的形成起到積極的影響。一元制模式的設(shè)定初衷之一即在于通過“立法只定性不定量”的方式向國民傳遞一種“小惡也是惡”的觀念，以促使其規(guī)范意識的形成。雖然一元制模式在立法層面對犯罪成立只提出定性要求，但這并不意味著在一元制模式下的司法實踐中不考慮行為的具體危害程度。實際上，一元制模式正是通過“立法定性+司法定量”的配合方式共同決定犯罪是否實際成立。但是，在一元制模式下，并不存在能夠與刑事制裁相補(bǔ)充的行政制裁措施。這樣的話，在司法實踐中，一旦對輕微反社會行為進(jìn)行非犯罪化處理，對行為人便無計可施，而只有一放了之。這無異于對輕微反社會行為(小惡行為)的放縱。②(28)②王志祥：《醉駕行為制裁模式的論爭及發(fā)展方向》，《甘肅社會科學(xué)》2018年第4期，第179頁。這種放縱，相當(dāng)于向全體國民傳遞了“小惡不是惡”這種與一元制模式所追求的促進(jìn)規(guī)范意識形成的初衷相悖離的價值理念。相比之下，在處理反社會行為方面，二元制模式有著刑事制裁與行政制裁相互銜接、配合的法律制裁機(jī)制；與一元制模式相比，二元制模式更不會放縱對輕微反社會行為的處理。

再次，就犯罪圈劃定背后的國家權(quán)力配置而言，司法權(quán)力是否會膨脹到不受制約而具有產(chǎn)生罪刑擅斷的風(fēng)險，與選擇一元制模式還是二元制模式之間并沒有必然的聯(lián)系。在二元制模式中，由于犯罪的成立遵循“立法定性+立法定量”的路徑，對于立法上含義較為模糊且數(shù)量龐大的定量規(guī)定而言，需要最高司法機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的司法解釋以發(fā)現(xiàn)其立法原意并明晰其內(nèi)涵外延。因此，最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋權(quán)在二元制模式下可能會陷入過度膨脹的境地。而在一元制模式中，犯罪成立的進(jìn)路是“立法定性+司法定量”。因此，對于行為人實施的反社會行為是否構(gòu)成犯罪這一問題，司法機(jī)關(guān)在危害程度的判斷上有較大的不受立法制約的自由裁量權(quán)，即司法機(jī)關(guān)的司法裁量權(quán)亦過于膨脹。就如何制約司法權(quán)的過度膨脹而言，真正的治本之策恐怕還是要尋求相關(guān)體制機(jī)制的構(gòu)建與完善。

最后，結(jié)合我國當(dāng)下法治建設(shè)的現(xiàn)狀來看，貿(mào)然將二元制模式徹底替換為一元制模式，著實是不明智的。一方面，倘若將所有反社會行為全部納入犯罪圈之中交由刑法進(jìn)行處罰，可能會使得一些危害十分輕微的反社會行為只能按犯罪來處理。然而，我國目前尚不具備完善的司法出罪機(jī)制。在這種情況下，犯罪總量便會在短時間內(nèi)急劇增長。這就會使得我國陷入前述的社會治理過度依賴刑法而導(dǎo)致的困局之中，將有限的刑事司法資源過度消耗在處理低強(qiáng)度的輕微反社會行為上。另一方面，我國目前存在著極為嚴(yán)重的犯罪附隨后果現(xiàn)象以及其可能帶來的罪犯身份標(biāo)簽化效應(yīng)。因微罪行為而被定罪量刑的已決犯往往在服刑完畢后依然面臨著制度或非制度上的對自身及近親屬的某些合法權(quán)利的限制。如前所述，這顯然突破了罪責(zé)刑相適應(yīng)、罪責(zé)自負(fù)等刑法基本原則，在實質(zhì)上侵犯了相當(dāng)數(shù)量公民的合法權(quán)利。事實上，前述提到的我國對于醉駕行為進(jìn)行刑法一元制治理的嘗試就是一個很好的例證。自前述修法變動后，《刑法》徹底拋棄自身第二次規(guī)范的謙抑屬性，在治理醉駕這一社會問題上承擔(dān)起了“獨(dú)行俠”的一元角色。然而，這樣的改革舉措固然促進(jìn)了國民交通規(guī)則意識的提升和交通安全狀況的改善，卻并未使醉駕問題得以迎刃而解。相反，其犯罪總量以及其在我國犯罪總量中所占的比重都不斷創(chuàng)出新高。并且，基于醉駕型危險駕駛犯罪的微罪屬性，大量犯該罪的罪犯在接受應(yīng)有的刑事制裁后還會受犯罪附隨后果的不利影響，承受遠(yuǎn)超其所犯罪行為應(yīng)承受的權(quán)利壓制與剝奪之苦，大量寶貴的刑事司法資源也由此不得不被抽調(diào)用于應(yīng)對《刑法》獨(dú)撐醉駕問題治理所造成的困局?；诖耍⒎C(jī)關(guān)對于醉駕行為進(jìn)行刑法一元治理的嘗試與探索很難說得上是成功的。就正面例子而言，則是立法機(jī)關(guān)在應(yīng)對考試作弊犯罪方面對于二元制模式的堅守。2015年8月29日通過的《刑法修正案(九)》規(guī)定了考試作弊犯罪。為了配合《刑法》的這一修正，2015年12月27日第二次修改后的《中華人民共和國教育法》第79條對考試作弊等違法行為根據(jù)危害程度的不同，界分了應(yīng)給予行政制裁的行為與應(yīng)給予刑事制裁的行為。①(29)①王志祥：《醉駕行為制裁模式的論爭及發(fā)展方向》，《甘肅社會科學(xué)》2018年第4期，第173頁。由此，對考試作弊行為，應(yīng)先由行政制裁措施予以處理，當(dāng)其危害程度增大至行政手段難以發(fā)揮作用時，即符合成立犯罪的定量要求時，才會被納入犯罪圈中受刑法處罰。這也就意味著，在恪守二元制模式后，就對考試作弊行為的治理而言，能夠有效地節(jié)約刑事司法資源，并且避免犯罪數(shù)量的不當(dāng)激增、犯罪附隨后果的泛濫。

三、我國犯罪圈擴(kuò)張趨勢的合理控制

事實上，就合理控制犯罪圈的擴(kuò)張而言，可以從立法與司法兩個方面入手。與涉及現(xiàn)行法律變動的立法層面的控制措施相比較，不涉及現(xiàn)行法律變動的司法層面的控制措施可以更充分地維護(hù)法秩序的穩(wěn)定性、法規(guī)范的權(quán)威性。具體而言，就是要在司法實踐中通過教義學(xué)的方法論，充分激活出罪化解釋的手段，從而實現(xiàn)對犯罪圈擴(kuò)張之后入罪規(guī)模的合理限縮。結(jié)合本文的切入點(diǎn)——典型微罪行為的刑法治理來看，司法層面的控制措施顯然更具備可操作性。當(dāng)然，對司法層面的控制措施所具有的優(yōu)勢的強(qiáng)調(diào)，并不意味著對立法層面的控制措施的漠視或放棄?；诖?，對合理控制犯罪圈擴(kuò)展的論證應(yīng)當(dāng)遵循先具體再抽象、先司法再立法的分析路徑，先后圍繞完善輕微反社會行為的制裁模式和穩(wěn)步推進(jìn)犯罪圈的合理擴(kuò)張這兩個問題來進(jìn)行探討。

(一)完善輕微反社會行為的制裁模式

如前所述，在我國，與實行一元制模式相比，實行二元制制裁模式，能夠更高效、更全面地治理反社會行為。并且，一元制模式與二元制模式的一個顯著區(qū)分點(diǎn)就在于各自對輕微反社會行為的處理方式不同。然而，我國已開始了對一元制制裁模式的探索，即對于醉駕行為配置刑法一元制裁的模式，并由此出現(xiàn)了上述嚴(yán)重的負(fù)面后果。這意味著我國在對輕微反社會行為的制裁中并行著一元制與二元制兩種模式，由此無疑會造成一定程度的混亂。而隨著我國犯罪圈的進(jìn)一步擴(kuò)展，將來勢必有更多輕微反社會行為作為微罪被納入犯罪圈之中。因此，完善我國目前較為混亂的對于輕微反社會行為的制裁模式，就顯得極有必要。

1.微罪出罪路徑的完善

事實上，以醉駕為代表的輕微反社會行為作為微罪得以大量入罪，無論是對個人人權(quán)的保障還是對社會整體的健康運(yùn)行而言，確實會造成前述種種不合理的困局?；诖耍斜匾Y(jié)合現(xiàn)行刑事法規(guī)范探索多元化的微罪出罪方式，構(gòu)建科學(xué)化、體系化與合理化的微罪出罪機(jī)制，以實現(xiàn)對微罪犯罪圈過寬這一立法現(xiàn)象的司法層面的控制。對此，主要可以從實體與程序兩個方面入手。

(1)實體層面的微罪出罪路徑?？偟膩碇v，就是需要司法機(jī)關(guān)在司法實踐中依照《刑法》中明確規(guī)定的定量因素要求，對情節(jié)顯著輕微危害不大的微罪行為不作為犯罪處理。以醉駕型危險駕駛罪為例，雖然在規(guī)定其的分則條款之中并未有諸如“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”之類的明確的定量因素要求，但是，司法機(jī)關(guān)仍可以發(fā)揮《刑法》第13條“但書”的出罪功能，根據(jù)“但書”條款對其危害程度進(jìn)行判斷。這是因為，《刑法》第13條“但書”條款屬于總則條款，具有一般性的指導(dǎo)地位。換言之，《刑法》第13條“但書”規(guī)定本身就是關(guān)于犯罪成立的定量因素的規(guī)定。在這一點(diǎn)上，經(jīng)過公檢法機(jī)關(guān)多年的爭論，最高人民法院在自2017年5月1日施行的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)(試行)》(以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》)中通過堅持“醉駕不必一律入罪”的立場無疑做出了正確的選擇。另外，對于微罪的相關(guān)構(gòu)成要件要素作嚴(yán)格解釋，也可以防止不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大微罪的入罪范圍。

由此可見，就微罪在實體層面的出罪而言，主要可以通過適用《刑法》第13條“但書”規(guī)定以及司法機(jī)關(guān)對微罪的構(gòu)成要件要素進(jìn)行嚴(yán)格解釋的方式來得以實現(xiàn)，而學(xué)界亦可通過借鑒大陸法系國家通行的社會相當(dāng)性理論、可罰的違法性理論對上述實體出罪路徑的合理性加以證成。

(2)程序?qū)用娴奈⒆锍鲎锫窂健８鶕?jù)2018年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)中的相關(guān)規(guī)定，可以總結(jié)出如下微罪行為程序?qū)用娉鲎锏穆窂健?/p>

第一，原則性出罪規(guī)定。依據(jù)《刑事訴訟法》第16條第1項的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。由此可見，當(dāng)微罪行為的社會危害程度符合此項規(guī)定時，應(yīng)做無罪化處理。

第二，微罪不立案。依據(jù)《刑事訴訟法》第112條的規(guī)定，人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案；認(rèn)為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。顯然，符合上述規(guī)定時，對微罪可以通過不立案的方式予以出罪。

第三，微罪案件撤案處理?！缎淌略V訟法》第163條規(guī)定：“在偵查過程中，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，應(yīng)當(dāng)立即釋放，發(fā)給釋放證明，并且通知原批準(zhǔn)逮捕的人民檢察院?！被诖?，當(dāng)對微罪案件在偵查過程中出現(xiàn)應(yīng)予撤案的情況時，對微罪亦可以以撤案的方式予以出罪。

第四，微罪案件不起訴。依據(jù)《刑事訴訟法》第177條的規(guī)定，犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第16條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。由此可見，當(dāng)實施微罪的犯罪嫌疑人滿足上述不起訴條件時，對微罪行為也可以通過不起訴的方式予以出罪。另外，針對未成年人涉嫌實施微罪的情況，2018年修改的《刑事訴訟法》保留了原有的未成年人附條件不起訴制度，這為實施微罪的未成年人多留出了一條出罪路徑。

第五，微罪案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬?！缎淌略V訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！睋?jù)此，實施微罪的犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中認(rèn)罪認(rèn)罰后，是存在以不追究刑事責(zé)任的從寬處理方式來進(jìn)行出罪的可能的。

2.二元制的保留

需要注意的是，在對微罪行為予以出罪之后，并不能對出罪后的微罪行為本體——輕微反社會行為不做任何法律處理地一放了之。而倘若對輕微反社會行為實行一元制的制裁模式，則會因某些微罪行為在司法實踐中不符合成立犯罪的定量要求且相應(yīng)的行政制裁又處于缺失狀態(tài)而形成法律處理上的漏洞，導(dǎo)致懲治輕微反社會行為的法網(wǎng)出現(xiàn)缺損的局面。因此，在治理輕微反社會行為時，應(yīng)與我國法律體系對反社會行為所采取的通行的制裁模式相契合，堅持二元制的模式，使刑事制裁與行政制裁相互配合發(fā)揮作用。具體就醉駕行為的法律治理而言，不應(yīng)再對醉駕行為采取一元的刑事違法制裁模式，而是應(yīng)當(dāng)對2011年4月22日修正后的《道交法》第91條中一概追究醉駕行為刑事責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行再次修正。對醉駕行為恢復(fù)處以拘留和罰款的行政處罰規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是我國未來醉駕立法的發(fā)展方向。這樣，在醉駕行為因符合《刑法》第13條“但書”規(guī)定而不構(gòu)成醉駕型危險駕駛罪的情況下，對于醉駕者便可以根據(jù)《道交法》第91條的規(guī)定處以拘留和罰款的行政處罰。①(30)①王志祥：《醉駕行為制裁模式的論爭及發(fā)展方向》，《甘肅社會科學(xué)》2018年第4期，第179頁。由此，對醉駕的法律治理也就順理成章地回歸到了二元制模式的軌道之上。

3.配套體制機(jī)制的合理建構(gòu)

總的來講，配套體制機(jī)制的合理建構(gòu)就是為微罪的刑法治理設(shè)置獨(dú)立的體制機(jī)制。這種做法也符合犯罪分層制度的應(yīng)有之義——對輕重層次不同的犯罪區(qū)別對待，即對其配置不同的制裁手段與制裁程序，有利于刑事政策的貫徹與司法資源的合理高效配置。①(31)①敦寧：《刑事制裁體系變革論》，法律出版社2018年版，第191頁。具體而言，目前主要有以下三種舉措：

第一，在《刑事訴訟法》新規(guī)定的速裁程序的基礎(chǔ)上，探索建立治安法庭制度，將體量龐大的微罪案件交由治安法庭進(jìn)行審判。這樣，可以促進(jìn)微罪案件的早日審結(jié)，使被告人能夠盡早地擺脫煩瑣的訴訟程序的桎梏，并極大地節(jié)約國家司法資源。

第二，探索建立前科消滅制度，規(guī)范犯罪附隨后果。在我國，基于犯罪前科制度的存在，已經(jīng)接受過刑事制裁的犯罪人還會受到犯罪附隨后果的影響。而對于實施微罪的犯罪人而言，讓其承受部分合法權(quán)利的終身限制，顯然是極不合理的?；诖?，為微罪建構(gòu)配套的前科消滅制度就顯得極有必要。詳言之，實施微罪的犯罪人接受完刑事制裁后，需要經(jīng)過一定的考驗期間；只要實施微罪的犯罪人在考驗期間內(nèi)并未實施新的犯罪或嚴(yán)重的治安違法行為，就由原判司法機(jī)關(guān)作出前科消滅的決定。前科消滅之后，當(dāng)事人在法律上就不再被當(dāng)作曾經(jīng)犯過罪的人。相應(yīng)地，此時當(dāng)事人就不需再承擔(dān)任何犯罪附隨后果；任何單位和個人不得以當(dāng)事人有過犯罪前科為由，在就業(yè)、升學(xué)、經(jīng)營等方面對其進(jìn)行限制或予以歧視性對待，否則將構(gòu)成民事侵權(quán)行為或行政違法行為。退一步講，即使在當(dāng)前，一步到位地建立犯罪記錄消除制度存在極大困難，也可以參考未成年人犯罪記錄封存制度，建立適合我國國情的輕微犯罪記錄封存制度，即封存涉輕微犯罪之犯罪人的犯罪記錄。②(32)②劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理——基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2021年第4期，第28頁。

第三，應(yīng)根據(jù)微罪的具體情況為其配置各種能起到特殊預(yù)防作用的措施。比如，可以考慮增設(shè)社區(qū)服務(wù)、善行保證、公益勞動、周末拘禁等適合微罪特點(diǎn)的措施。以醉駕型危險駕駛罪為例，對其犯罪人而言，與時間有限的短期剝奪自由刑——拘役相比，也許組織其定期收看重特大交通事故的紀(jì)實教育片或者要求其定期去醫(yī)院承擔(dān)照顧重特大交通事故中的傷患者的志愿活動，更能促使其發(fā)生思想上的深刻轉(zhuǎn)變，從而深刻地認(rèn)識到醉駕對己、對人、對社會有可能造成的嚴(yán)重危害，繼而有效地降低自身的再犯可能性，實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。

(二)穩(wěn)步推進(jìn)犯罪圈的合理擴(kuò)張

基于當(dāng)代中國社會語境的特殊性、社會問題治理的復(fù)雜性，刑法立法活動不可避免地變得越發(fā)積極。相應(yīng)地，犯罪圈的擴(kuò)張也就成為一個順應(yīng)潮流的必然舉措。然而，這種擴(kuò)張應(yīng)首先具備基本的合理性，否則非但不會獲得社會治理的良好效果，可能還會侵害廣大國民的人權(quán)。因此，立法者有義務(wù)使擴(kuò)張犯罪圈的立法活動運(yùn)行在理性的軌道之上。

1.犯罪圈理性擴(kuò)張的應(yīng)然方向

犯罪圈的擴(kuò)張應(yīng)以將危害程度顯著提高或者可能帶來較大社會風(fēng)險的行政違法行為納入刑法的處罰范圍為主要方向，從而在社會風(fēng)險管控、集體安全維護(hù)方面，刑法作為行為規(guī)范的行為規(guī)制機(jī)能起到更有力的預(yù)防作用。比如，可以將《治安管理處罰法》第43條規(guī)定的毆打他人的治安違法行為納入犯罪圈，即在刑法中增設(shè)毆打罪或暴行罪。毆打罪或暴行罪的增設(shè)不僅能表達(dá)刑法對這種“小惡行為”的否定與譴責(zé)，從而規(guī)制公民行為，促使公民形成“小惡也是惡”的規(guī)范意識，還可以有效地改善社會治安狀況。

需要注意的是，犯罪圈對于行政違法行為的吸納并不意味著將原有的對該行為的行政制裁規(guī)定廢除而選擇一元制的模式，而是應(yīng)堅持刑事制裁與行政制裁相互配合的二元制模式，以織密法律對反社會行為的制裁法網(wǎng)，不疏不漏。但是，對刑事違法行為與行政違法行為交叉重合的部分，行政制裁體系應(yīng)盡可能地將配套的自由罰措施歸入刑事制裁體系的范圍，從而通過刑事司法程序更好地維護(hù)行為人的相關(guān)救濟(jì)權(quán)利，以實現(xiàn)對人權(quán)的保障。

2.犯罪圈理性擴(kuò)張的具體策略

(1)在立法價值取向上堅持自由與安全并重。當(dāng)代中國的刑法立法活動不僅面臨著前現(xiàn)代社會建構(gòu)形式法治國、制約絕對主義的國家權(quán)力、確立國民個體自由保障機(jī)制的古典主義刑法的任務(wù)，而且面臨由于全球風(fēng)險社會、信息社會新型安全威脅的出現(xiàn)而承受著建設(shè)安全國、保障集體安全的后現(xiàn)代壓力。①(33)①梁根林：《刑法修正:維度、策略、評價與反思》，《法學(xué)研究》2017年第1期，第53頁。反映到犯罪圈擴(kuò)張的立法趨向上，這些問題則集中表現(xiàn)為自由刑法觀與安全刑法觀的價值博弈。然而，在刑事法治實踐的過程中，二者卻呈現(xiàn)相互需要的關(guān)系。近年來的安全刑法觀以維護(hù)公民行使自由的秩序為目的；沒有自由的實現(xiàn)，維護(hù)安全的立法策略將失去正當(dāng)性。而同樣，沒有安全的整體環(huán)境，自由便失去了發(fā)展的路徑依賴，自由的實現(xiàn)亦成無水之舟。②(34)②朱笑延、張旭：《犯罪化VS非犯罪化：焦點(diǎn)爭議梳理與探究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第62卷，法律出版社2021年版，第494頁。

基于此，在刑法立法中擴(kuò)張犯罪圈時，立法機(jī)關(guān)應(yīng)在價值理念層面堅持自由與安全并重并平衡二者之間的關(guān)系。具體而言，就是在研判某一反社會行為是否應(yīng)當(dāng)予以入罪時，既要考察該行為在未入罪時可能引發(fā)的社會風(fēng)險，也要預(yù)估將該行為入罪后對公民現(xiàn)有的權(quán)利與自由會造成何種程度、何種方式的限制。在經(jīng)過合憲性與合目的性的雙重考量之后，對該行為的入罪必要性做出最終的判斷。

(2)在立法技術(shù)上協(xié)調(diào)刑法規(guī)范與其他部門法規(guī)范的銜接關(guān)系。與其他部門法相比，刑法的制裁手段更具嚴(yán)厲性，其往往涉及公民最核心的權(quán)益。由這一特點(diǎn)所決定，在刑法立法活動中必須恪守謙抑精神。申言之，刑法的謙抑屬性決定了在處理其與其他部門法之間的關(guān)系時必須堅持第二次規(guī)范的體系地位，發(fā)揮其他部門法的保護(hù)法作用。就犯罪圈的擴(kuò)張而言，突出刑法的謙抑屬性，要求對于某種反社會行為，國家只有在民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以處理。③(35)③陳興良：《刑法哲學(xué)(修訂三版)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第7頁。要理性區(qū)別全面依法治國與全面依刑治國的界限。

(3)在立法驅(qū)動力方面應(yīng)理性對待輿情呼聲。不可否認(rèn)，在風(fēng)險社會時代，人類社會面臨的風(fēng)險和危險不斷增多，國民的整體不安感劇增，要求刑法保護(hù)的欲望也日漸強(qiáng)烈。而隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被應(yīng)用于社會生活的各個方面，信息傳播的速度和效率均有了質(zhì)的提高，這無疑為民眾的表達(dá)和輿論的形成提供了極大的便利。這些便利性條件又會反作用于民眾參與立法過程的意愿。④(36)④劉憲權(quán)：《刑法立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案(九)〉為視角》，《法學(xué)評論》2016年第1期，第87頁。然而，當(dāng)下輿論對立法的影響并非均是正面的，因為輿論形成的素材——大眾民意往往在應(yīng)對具體問題時顯露出狂熱性、隨意性、從眾性與易被操縱性等負(fù)面特性。⑤(37)⑤古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾：群體時代的大眾心理》，楊獻(xiàn)軍譯，臺海出版社2019年版，第96頁。因此，立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行推進(jìn)犯罪圈擴(kuò)張的立法活動時，對于輿情呼聲，應(yīng)做到不偏聽偏信，不沖動盲從，擇其善者而從之，切不可以將之作為唯一的立法驅(qū)動力。對此，正確的做法應(yīng)該是重調(diào)查研究，輕感官直覺。具體而言，就是在立法之前，法律草案起草部門須就實踐中問題的嚴(yán)重性進(jìn)行深度調(diào)研，收集足夠多的實例樣本，并對國外的通常處理方式進(jìn)行比較研究，從而提出有說服力的立法文本。同時，要盡量防止把社會危害性暫時不清楚、拿不準(zhǔn)的行為犯罪化，確保立法有實證支撐，對立法必要性的闡述具有說服力。⑥(38)⑥周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期，第36頁。

四、結(jié)語

黨的十八屆三中全會提出要加強(qiáng)國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)。而完善刑法立法工作，正是加強(qiáng)我國在刑事法治領(lǐng)域治理能力與治理體系現(xiàn)代化建設(shè)的應(yīng)有之義。毋庸置疑，在今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，犯罪圈的擴(kuò)張將會是我國刑法立法工作的主要任務(wù)。而只有改革現(xiàn)有的二元制模式、完善微罪出罪等體制機(jī)制的建設(shè)，才能推動犯罪圈的擴(kuò)張始終沿著理性的軌道前進(jìn)。這樣做既能充分發(fā)揮刑法高效地應(yīng)對風(fēng)險社會中新型風(fēng)險的功能，又能有效地規(guī)避過度犯罪化帶來的相關(guān)負(fù)面效應(yīng)，從而最大程度地實現(xiàn)刑法的正面治理效果。