柴雪映，李瀚琰

(1. 華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042； 2.華東政法大學(xué) 法學(xué)博士后流動站，上海 200042)

科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步極大地促進(jìn)了人類社會生產(chǎn)力的發(fā)展，豐富了生產(chǎn)方式及生活方式，并推動了社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步及文化觀念的轉(zhuǎn)變。 輔助生殖技術(shù)(Assisted Reproductive Technology，簡稱ART)作為全球許多國家研究的高新技術(shù)，為現(xiàn)代社會的生育方式提供了一種新型路徑，并以醫(yī)療輔助手段化解傳統(tǒng)的自然生殖方式與現(xiàn)代生育需求多元化之間的矛盾，其主要包括人工授精和體外受精-胚胎移植及其衍生技術(shù)兩大類。 而代孕是有生育能力的女性通過這一技術(shù)代為他人完成妊娠、 分娩的行為。 代孕現(xiàn)象在我國并不罕見，按照代孕母親與子女之間是否有基因關(guān)聯(lián)劃分，代孕可以分為完全代孕和部分代孕。 完全代孕是指妊娠型代孕或宿主型代孕，即代孕子女與代孕母親無基因關(guān)聯(lián)，代孕母親僅作為載體提供方即僅讓渡子宮效用，植入胚胎進(jìn)行妊娠和分娩，而植入的胚胎可分為三類：委托方夫妻雙方均提供生殖細(xì)胞以此結(jié)合形成胚胎； 委托方夫妻中僅一方提供生殖細(xì)胞，與另一方捐獻(xiàn)的生殖細(xì)胞結(jié)合形成胚胎； 胚胎自身完全來自于捐獻(xiàn)(即與委托方夫妻均無基因關(guān)聯(lián))。 部分代孕又稱基因代孕，即代孕子女與代孕母親有基因關(guān)聯(lián)。 此時，代孕母親提供卵細(xì)胞，精子可以來源于委托方丈夫或捐贈者。[1]

法律作為上層建筑，其發(fā)展具有一定的滯后性，尤其是相關(guān)社會現(xiàn)象及矛盾的發(fā)生未呈現(xiàn)出規(guī)律性、 類型化特征時，試圖通過研究個案樣貌、 社會認(rèn)可程度或輿論傾向等內(nèi)容對相關(guān)問題進(jìn)行原則設(shè)定，必定會管中窺豹或切斷事物發(fā)展可能性，因此，對代孕親子關(guān)系認(rèn)定原則的適用，應(yīng)當(dāng)在代孕合法與否前置問題尚未具有確切定論時，持以寬容態(tài)度考慮代孕協(xié)議。[2]從制度內(nèi)涵層面看，代孕制度本質(zhì)上屬于生育制度，代孕成功后所產(chǎn)生的民事法律后果具有不可逆轉(zhuǎn)性，即相應(yīng)的親子關(guān)系需要法律調(diào)整，代孕子女需要法律保障。 2020年5月，我國正式頒布《中華人民共和國民法典》，其中，第1 073條在吸收《婚姻法司法解釋(三)》第2條的基礎(chǔ)上，首次在國家立法層面出現(xiàn)親子關(guān)系確認(rèn)的規(guī)定。 然而，現(xiàn)代生殖醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展沖擊了固有的親子倫理和法律關(guān)系，立法局限性在代孕生育語境下更加凸顯，并導(dǎo)致不斷變化的社會現(xiàn)實(shí)對已有親子關(guān)系確認(rèn)原則的不斷挑戰(zhàn)，所以，確認(rèn)原則作為構(gòu)建代孕親子關(guān)系確認(rèn)的具體制度導(dǎo)向必須被重視及分析。 但“分娩者為母”這一傳統(tǒng)原則在代孕中不斷受到質(zhì)疑及挑戰(zhàn)，因此，代孕子女父母身份認(rèn)定應(yīng)內(nèi)嵌于更加豐富及合理的可選原則，而代孕行為作為民事范疇的活動，其中，當(dāng)事人的意愿及意志理應(yīng)被優(yōu)先關(guān)注，即意思自治原則是代孕親子關(guān)系認(rèn)定中具有基礎(chǔ)性、 合理性及可實(shí)踐性的應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，因此，須在理論上確認(rèn)其該當(dāng)性并以該原則為基礎(chǔ)構(gòu)建可行的應(yīng)然原則體系。

1 代孕背景下傳統(tǒng)親子關(guān)系認(rèn)定原則的局限性

傳統(tǒng)的親子關(guān)系認(rèn)定原則，隨著輔助生殖技術(shù)的深入發(fā)展及代孕行為的逐漸增多，表現(xiàn)出了諸多局限性，尤其表現(xiàn)在各認(rèn)定原則無法回應(yīng)當(dāng)事人民事行為中的意思表達(dá)，法律后果不斷否定當(dāng)事人行為預(yù)期。 “分娩者為母原則”在代孕母親僅作為子宮提供方的情況下與傳統(tǒng)自然生殖方式下的母親認(rèn)定當(dāng)然性產(chǎn)生極大沖突，且代孕活動中分娩者因事先已明知其僅作為被委托者，需要滿足委托父母對于子女的需求意愿，所以，其本身并無與代孕子女產(chǎn)生法律上父母子女關(guān)系之意愿，也就與意思自治原則相左。 而根據(jù)基因來源認(rèn)定親子關(guān)系在代孕行為復(fù)雜多樣的實(shí)踐特征下也不能完全契合當(dāng)事人意愿，在此兩種原則下“兒童利益最大原則”因無法保障最強(qiáng)意愿者對子女的期待，客觀上無法實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化，且其標(biāo)準(zhǔn)的主觀性加劇當(dāng)事人對行為預(yù)期的喪失。

1.1 “分娩者為母”傳統(tǒng)自然原則受到挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)自然生殖方式下，由于“分娩者為母”體現(xiàn)的是對血統(tǒng)真實(shí)性和分娩事實(shí)性的尊重，以此推定親子關(guān)系不會受到質(zhì)疑。 但是，在代孕背景下若僅堅持該原則，不僅忽視了完全代孕時分娩者與娩出子女并無基因聯(lián)系，也過于強(qiáng)調(diào)十月懷胎的意義而忽視分娩者真實(shí)意愿。 但該原則作為傳統(tǒng)生育方式下親子關(guān)系認(rèn)定原則，必定需要承認(rèn)其必要性及合理性，但同樣需要考慮在“意思自治”原則基礎(chǔ)上依據(jù)代孕基本分類對其調(diào)整適用。

在完全代孕中，無論是委托方夫妻雙方自身提供生殖細(xì)胞結(jié)合形成胚胎或是委托方夫婦中一方提供生殖細(xì)胞與捐獻(xiàn)者的生殖細(xì)胞結(jié)合形成的胚胎抑或是捐獻(xiàn)的胚胎，代孕母親均只提供自身子宮作為載體，所以，該原則適用空間狹小，在部分代孕中因代孕母親與子女產(chǎn)生基因聯(lián)系，因此，較之前者又存在更大適用空間。 但無論是何種代孕形式，僅因分娩者受孕和分娩之事實(shí)、 十月懷胎付出的生理及情感因素或因其承擔(dān)更大的生理及心理風(fēng)險就將其認(rèn)定為代孕子女的母親，不僅有過度考慮代孕母親付出的成本之嫌，也忽略了代孕母親本身是否期待子女之意愿。 當(dāng)根據(jù)金錢在代孕中發(fā)揮的作用來看，商業(yè)代孕以及利他代孕中的補(bǔ)償代孕，均為代孕母親提供了金錢對價，且代孕母親也因認(rèn)可對價而做出代孕選擇，因此，不應(yīng)該只看到代孕母親的生理載體提供和心理情感付出，卻不同等考慮其接受的補(bǔ)償所體現(xiàn)出的義務(wù)承擔(dān)意愿，而在無償代孕中，代孕母親對相關(guān)行為內(nèi)容必定同樣具有認(rèn)知。 所以，無論是何種代孕，均應(yīng)認(rèn)可代孕母親對妊娠及分娩的意愿，并推定其對委托父母之意愿的認(rèn)識及認(rèn)同。

從意思自治原則出發(fā)考慮傳統(tǒng)自然生殖方式下“分娩者為母”原則在代孕背景下親子關(guān)系確定的適應(yīng)性，發(fā)現(xiàn)其并不能完全契合代孕行為中當(dāng)事人對于代孕娩出子女的期待。 當(dāng)然，在此原則下應(yīng)當(dāng)排除其他因素，僅從代孕母親方考慮親子關(guān)系認(rèn)定問題。 無論代孕母親在妊娠過程中或者子女娩出后是否改變其對子女的期待即其想終止妊娠過程或者希望子女娩出后成為法律意義上的母親，不可否認(rèn)在代孕行為開始前代孕母親不應(yīng)當(dāng)對代孕子女存在主張親權(quán)之意愿，否則，對于代孕的討論毫無意義。 所以，此時堅持“分娩者為母”原則實(shí)際上從根本上違背了代孕開始時代孕母親的意愿，因此，無論是出于對代孕母親的尊重或者考慮兒童利益實(shí)現(xiàn)，直接適用傳統(tǒng)生殖背景下的“分娩者為母”這一當(dāng)然性原則均是不恰當(dāng)?shù)?，違背主要當(dāng)事人意愿意味著當(dāng)事人行為之目的無從實(shí)現(xiàn)，在這一原則指引下構(gòu)建的法律制度無法實(shí)現(xiàn)法律與社會的良性互動。

1.2 基因來源原則違背主體意愿

從生物學(xué)角度看，雙方生殖細(xì)胞的結(jié)合決定了胎兒的遺傳基因，且該遺傳基因具有不可替代性。 在傳統(tǒng)自然生育方式下，就受孕母親一方而言，分娩事實(shí)與血緣聯(lián)結(jié)自然是結(jié)合在一起的，因此，從基因繼受角度認(rèn)定親子關(guān)系，與傳統(tǒng)民法中的“分娩者為母”原則并不沖突。 但如果在現(xiàn)代輔助生殖技術(shù)背景下，完全代孕情形中并沒有代孕母親的基因參與，其提供的作為代孕載體的子宮也具有替代性，并不是基因唯一性的決定因素。 基因來源如為完全代孕中委托父母雙方，則推定委托父母為法律意義父母并無不妥，但若某一生殖細(xì)胞來源于捐贈或者胚胎完全由捐獻(xiàn)產(chǎn)生，則無法推定捐獻(xiàn)者即為法律意義父母。 至于部分代孕中若采用基因來源原則，那就會產(chǎn)生代孕子女的法律意義父母無家庭或情感紐帶，無論如何并不能有效保護(hù)兒童利益，因為只考慮撫養(yǎng)責(zé)任承擔(dān)這一單方面因素形成的親子關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種畸形親子關(guān)系。

從“意思自治”原則出發(fā)考量基因聯(lián)系，更易發(fā)現(xiàn)其缺陷。 完全代孕中的捐贈意味著放棄擁有和控制，生殖細(xì)胞捐贈者在主觀意愿上并不想因此成為娩出子女的父親或者母親，沒有一個捐獻(xiàn)者的目的是為了承擔(dān)親權(quán)人責(zé)任而捐獻(xiàn)配子。 同樣，在部分代孕中，正如上述，因其對代孕行為有認(rèn)知能力和可能，如果在其代孕意愿前提下，還要成為代孕娩出子女的法律母親，效果及局限性均等同于采用“分娩者為母”原則，代孕母親最后承擔(dān)的結(jié)果就與其最初實(shí)施代孕行為時的意志完全矛盾。 血緣價值的絕對性在代孕中有被否定之空間，此種否定可能性可類比于收養(yǎng)這一拋棄基因傳承追求而建立家庭的選擇。

1.3 “兒童最大利益原則”阻礙形成有效身份預(yù)期

兒童最大利益原則是一種參照離婚雙方對子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬發(fā)生爭執(zhí)時所采取的處理原則，其并不單一地從妊娠過程或基因聯(lián)系考慮親子關(guān)系認(rèn)定，而是強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)從子女的最佳利益出發(fā)，也就是在代孕母親和委托父母中綜合多種因素考慮哪一方可以為子女的成長提供更好的物質(zhì)支持及情感支持，以此來確定該代孕子女的法律母親。[3]因此，兒童利益最大原則具有相當(dāng)?shù)拈_放性，從實(shí)踐角度來看，立法層面未對此原則進(jìn)行過多的規(guī)范，而是交由爭議解決法院根據(jù)兒童利益最大原則確定代孕子女法律母親。

在代孕親子關(guān)系確立原則探究目的是要周全保護(hù)代孕子女利益前提下，該原則似乎最符合此目的，而實(shí)際上該原則將代孕背景下的親子關(guān)系確立帶進(jìn)了一種不具有預(yù)期可能性、 不具有確定性及滋生更多確立爭議的困境當(dāng)中。 首先，該原則沒有確定的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，個案審查后的結(jié)果形成會在某種程度上喪失法律該有的行為指引功能以及當(dāng)事人對身份的確信。 其次，在爭議發(fā)生時，更多依賴法官的素養(yǎng)及判斷甚至是偏好，主觀裁量因素過大必定影響客觀合理性及當(dāng)事人認(rèn)可度，容易出現(xiàn)代孕娩出子女利益保護(hù)長時間處于中空狀態(tài)，導(dǎo)致完全與該原則所追求的目的背道而馳。 另外，如果兒童利益原則可以作為代孕親子關(guān)系認(rèn)定的首要性原則，那代孕母親就會形成自己可以成為法律母親的心理認(rèn)知，并依靠該心理認(rèn)知做出與其表意不相符的代孕行為，或者產(chǎn)生事后機(jī)會主義行為。

當(dāng)從意思自治角度出發(fā)看待兒童利益最大化原則時，實(shí)際上尊重當(dāng)事人意愿更有利于兒童利益保護(hù)。 代孕行為因時間及周期因素必定不可能是靜止或者相對靜止的活動，其具有變動性及發(fā)展性。 在代孕過程中，委托父母及代孕母親意愿的變化以及雙方的實(shí)際情況，例如，委托父母之間的感情因素、 經(jīng)濟(jì)條件以及健康因素等都會對代孕娩出子女在親子關(guān)系確認(rèn)的結(jié)果上產(chǎn)生巨大影響。 所以，兒童利益的考慮也具有動態(tài)特征，但無論發(fā)生什么變化，在代孕子女娩出后親子關(guān)系確認(rèn)問題上如果沒有對當(dāng)事人意愿的尊重或者對當(dāng)事人意愿變化的考慮，而僅著眼于客觀因素或客觀因素作為主導(dǎo)，實(shí)際上無法實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化。 因此，單獨(dú)以兒童利益最大化原則為導(dǎo)向，也無法合理完成代孕背景下親子關(guān)系之確認(rèn)。

2 域外立法中代孕背景下親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則

從部分國家(地區(qū))的代孕政策可以看出，禁止型和容許型為主要分類，[4]而親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則并不完全匹配于代孕政策。 但通過梳理分析仍可以發(fā)現(xiàn)，一國(地區(qū))親子關(guān)系認(rèn)定與該國(地區(qū))社會背景及文化認(rèn)同存在較大關(guān)聯(lián)，并在總體上呈現(xiàn)出完全尊重委托父母意愿、 強(qiáng)調(diào)對代孕母親付出的尊重或者有限度地在委托父母為法律父母前提下也保證代孕母親一定程度選擇權(quán)這三種分類。[5]

2.1 禁止型代孕政策下的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則

采用禁止型代孕政策的國家主要有法國和德國。 法國在1994年通過的《生物倫理法》中明確禁止代孕行為，并認(rèn)為身體不可獲取且身份關(guān)系不可交易，因此，代孕母親不可以放棄親權(quán)而將代孕子女交給委托人，但法國相關(guān)判決中并未否定代孕協(xié)議本身。[6]25德國在1989年頒布了《收養(yǎng)與代孕中介法》，并規(guī)定禁止代孕中介、 宣傳廣告等行為。 其《胚胎保護(hù)法》則認(rèn)定代孕行為是濫用生殖技術(shù)。 然而值得特別關(guān)注的是，盡管德國堅持“分娩者為母”原則，但基于兒童最大利益原則，代孕子女的委托父母卻可以享有監(jiān)護(hù)權(quán)。 在其修訂的《收養(yǎng)協(xié)議法》中規(guī)定，代孕子女出生滿2個月后，分娩父母可以和他人達(dá)成送養(yǎng)協(xié)議，以保障代孕子女可以生活在正常的家庭中。[7]50

禁止型代孕政策下的親子關(guān)系認(rèn)定并未同質(zhì)化。 但可以明確的是，雖然禁止代孕，但對于已達(dá)成的代孕協(xié)議沒有直接進(jìn)行否定，并在滿足一定條件后賦予委托人成為法律父母之可能性，申言之，在代孕親子關(guān)系認(rèn)定原則上，其均不同程度地選擇尊重當(dāng)事人意愿即承認(rèn)“意思自治”原則的作用。

2.2 允許非商業(yè)化代孕政策下的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則

僅允許非商業(yè)化代孕政策的國家主要有英國和以色列。 英國法律規(guī)定，代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定主要依據(jù)傳統(tǒng)規(guī)則，即分娩者為生育子女的母親。 但其為委托父母提供了一種特殊救濟(jì)制度，委托父母可以在代孕子女出生后向法院申請“父母令”來獲得法律上的父母身份。[8]1993年3月7日，以色列議會通過了《攜帶胚胎協(xié)議法》，這一法律的通過使其成了全世界第一個以專門法的形式承認(rèn)代孕協(xié)議合法的國家，也是全世界第一個實(shí)施國家控制下的代孕制度的國家。 按照其法律規(guī)定，代理孕母在生育子女后，對于代孕子女沒有法律上的母親身份，委托父母是代孕子女法律上的父母。[9]

允許非商業(yè)化代孕較禁止型代孕更為寬松，其在代孕親子關(guān)系認(rèn)定原則上也并未固守傳統(tǒng)的“分娩者為母”原則，而是賦予委托父母申請變更親子關(guān)系的權(quán)利抑或是直接認(rèn)定委托父母為法律父母。

2.3 允許商業(yè)化代孕政策下的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則

允許商業(yè)化代孕政策的國家主要有美國加州和俄羅斯。 美國加州的立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)了聯(lián)合代孕委員會，為代孕做官方權(quán)威咨詢，并且《加州家事法》規(guī)定了代孕協(xié)議的定義及要件。 在美國加州，符合法律規(guī)定的代孕協(xié)議合法有效，其主要理由為: 人們有權(quán)通過代孕方式解決其基本生育需求，如果立法者無視正當(dāng)需求，將使代孕制度轉(zhuǎn)向地下，造成對代孕母的剝削或爭議無法通過正當(dāng)?shù)乃痉ㄍ緩浇鉀Q的惡果。 因此，親子關(guān)系的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)代孕協(xié)議的約定，由意向父母取得代孕子女的法律父母身份，并以成文法的形式將實(shí)踐中確立的認(rèn)定親子關(guān)系的“生育意愿論”固定下來。 由于代孕技術(shù)的復(fù)雜性，俄羅斯采取了分別立法的模式，并詳細(xì)規(guī)定了代孕子女出生后的登記問題。 其法律規(guī)定委托父母必須在代孕前簽署書面同意書，在代孕子女出生后委托方必須同時提交一份證明該嬰兒出生的醫(yī)學(xué)證明和醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的另一份證明，后一證明用于證實(shí)將嬰兒交給委托父母的代理孕母同意將委托父母登記為法定父母，登記完成后其將不再享有對該代孕子女的親權(quán)。[10]

2.4 域外代孕背景下的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則比較分析

觀察樣本法域的代孕制度，前述四種代孕制度類型各有其特點(diǎn)，都是國家對本國各種社會預(yù)期整合后的結(jié)果，并希望借助各自制度約化代孕復(fù)雜性。 法國禁止代孕主要由于其維護(hù)公共秩序的法理邏輯，德國主要受胚胎保護(hù)主義思潮影響，英國遵循實(shí)用主義立法理論，而美國加州具有明顯的自由主義傾向。 從域外典型國家對代孕親子關(guān)系認(rèn)定原則上看，“分娩者為母”這一傳統(tǒng)原則并未被拋棄，其在代孕語境中的不恰當(dāng)性與限制性適用并不矛盾。 將“意思自治”原則投射進(jìn)域外代孕親子關(guān)系認(rèn)定進(jìn)行分析時可以看出，沒有任何國家會忽略當(dāng)事人之間的合意或者對代孕子女的期待意愿，而是將當(dāng)事人意愿作為修正傳統(tǒng)親子關(guān)系認(rèn)定原則在代孕行為中不足的考量因素及標(biāo)準(zhǔn)。

3 代孕背景下認(rèn)定親子關(guān)系原則的應(yīng)然體系

在對任何性質(zhì)的可被法律納入規(guī)范體系的事實(shí)進(jìn)行考量時，實(shí)際上都是在應(yīng)然狀態(tài)下對實(shí)然事實(shí)的判斷、 評價和規(guī)制。 因此，在代孕親子關(guān)系確立原則的問題上，必定要先從應(yīng)然角度去構(gòu)建，以發(fā)揮法律將社會預(yù)期一般化的作用并使?fàn)幾h得到快速解決，保護(hù)目標(biāo)利益。 當(dāng)然，法律應(yīng)然制度的構(gòu)建不可能脫離實(shí)然狀態(tài)的已然呈現(xiàn)。 因此，我們要根據(jù)輔助生殖技術(shù)下代孕行為已經(jīng)呈現(xiàn)出的樣貌以及在代孕背景下親子關(guān)系確立已經(jīng)出現(xiàn)的矛盾去考慮應(yīng)然體系的構(gòu)建，而其中對于“意思自治”原則的考慮具有基礎(chǔ)性地位，法律應(yīng)當(dāng)尊重某一類型化行為中各方當(dāng)事人所抱有的行為期待或動因。 當(dāng)然，尊重并不意味全盤接受，適當(dāng)?shù)睾侠硇拚拖拗瓶梢栽鰪?qiáng)“意思自治”這一原則的適用性。

3.1 “意思自治”原則為認(rèn)定基礎(chǔ)

3.1.1 “意思自治”原則的適應(yīng)性

“意思自治”原則為民事法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)，其也是民法中的基本原則，主要包括自主參與、 自主選擇及自己責(zé)任等內(nèi)容。 民事法律行為的合法與否并不影響對當(dāng)事人意愿的考察，且此種探究真實(shí)的考察可以暫且拋開國家意志及公共態(tài)度。 人之所以可以通過行為展現(xiàn)其意思和所欲實(shí)現(xiàn)的目的，是因為人具有理性屬性，理性的核心是自我意志的認(rèn)知及表示，也就是行為人對自己的意志要達(dá)成之目的可以清楚認(rèn)識到，并且可以通過恰當(dāng)?shù)男袨楸磉_(dá)出來。 對民事主體行為的調(diào)整除依據(jù)其客觀行為或者結(jié)果外，必須探究其意思及意志，所以，在代孕行為中，當(dāng)事人意愿作為代孕行為的誘發(fā)因素，理應(yīng)予以首要關(guān)注。 因此，需要在“意思自治”原則中判斷代孕行為各方對于親子關(guān)系之期待，以期在代孕親子關(guān)系確認(rèn)上把握正確方向。

3.1.2 “意思自治”原則下對代孕協(xié)議的重新考量

一方面，賦予代孕協(xié)議合法性。 代孕協(xié)議是代孕行為發(fā)生的通常前置性協(xié)議，其將委托父母對子女的期待意愿表達(dá)出來，并使代孕母親充分了解和接受。 代孕協(xié)議中雙方權(quán)利義務(wù)的約定等同于一般民法上締結(jié)的有效契約，所以，代孕協(xié)議的簽訂應(yīng)當(dāng)屬于契約自由原則的范疇。 因此，代孕協(xié)議的效力性問題是代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定的關(guān)鍵因素[11]，對代孕協(xié)議效力予以承認(rèn)時，代孕子女的親子關(guān)系認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議中當(dāng)事人對娩出子女的期待表示，協(xié)議中無論是委托父母為法律父母抑或是代孕母親具有有條件的選擇權(quán)，均是當(dāng)事人在實(shí)施代孕行為時的內(nèi)心確信以及行動指引，對其的尊重即是對代孕娩出子女的保護(hù)。

首先，代孕協(xié)議的效力不能被輕易否定。 民事合同在違反法律和行政法強(qiáng)制規(guī)定時，會被認(rèn)為無效，但我國法律僅在衛(wèi)生部頒布的《人類精子庫管理辦法》以及《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中規(guī)定當(dāng)事人提供精子與卵子應(yīng)當(dāng)以自愿原則及合倫理性原則為前提，并且滿足非盈利目的。 如上述提到的，非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)并未被明確規(guī)范，所以，代孕協(xié)議有效性問題法律并未規(guī)制。 因此，如果民事法律行為不與公序良俗相違背，則應(yīng)當(dāng)屬于“法無禁止即自由”的范疇，應(yīng)當(dāng)肯定其法律效力。 雖然我國仍然禁止代孕，但公法上的禁止并不一定導(dǎo)致私領(lǐng)域的行為確定無效。

其次，代孕協(xié)議并不與倫理道德相沖突。 代孕行為是不能正常生育子女的當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)生育目的或家庭實(shí)現(xiàn)其所期望的完整性而采取的行為，并且代孕行為是同性之間完成“規(guī)劃性”家庭極其重要的或者是當(dāng)事人最為期待的方式，所以，代孕不僅影響傳統(tǒng)家庭構(gòu)造，還對同性婚姻合法與否沒有結(jié)論時對其當(dāng)事人同樣渴望血緣或情感延續(xù)做出回應(yīng)。[12]生育是種族延續(xù)、 社會繼承的基礎(chǔ)，是文化傳承的基石，從歷史傳統(tǒng)來看，中國自古注重通過生育實(shí)現(xiàn)家庭基因傳承及情感傳遞，當(dāng)傳統(tǒng)自然生殖不能實(shí)現(xiàn)生育子女可能性時，輔助生殖技術(shù)便可以通過代孕協(xié)議來打破這一障礙，可以幫助家庭完整化甚至是建立家庭，因此，從倫理道德出發(fā)考慮，其應(yīng)當(dāng)被賦予有效性。[13]

最后，生育需要從實(shí)質(zhì)上保障其權(quán)利屬性。 種族滅絕帶來的生殖崇拜固化了社會對于生殖的考慮。 實(shí)質(zhì)上，生育在無法擺脫“性交-生殖”的自然鏈條拘束，又不得不受制于社會要求繁殖的種種制度時，其在本質(zhì)上更趨向于一種義務(wù)而不是權(quán)利或自由。 生育的義務(wù)特征轉(zhuǎn)化為權(quán)利屬性，首先要沖破社會通過多種生育制度以達(dá)到的繁殖要求，其次要擺脫自然力對生育的束縛，使人們可以尋求科學(xué)技術(shù)發(fā)展所提供的他種路徑實(shí)現(xiàn)非傳統(tǒng)生育需求。 生殖醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展孵化出生殖自由的權(quán)利，輔助生殖技術(shù)的不斷發(fā)展也擴(kuò)展了生育自由的范疇，生育主體當(dāng)然有權(quán)決定生育與否以及生育方式并且不斷擴(kuò)充生育主體的選擇范圍。 因此，代孕協(xié)議的有效性被承認(rèn)，某種程度上是賦予或者保證生育作為權(quán)利的屬性要求。

另一方面，明確代孕協(xié)議身份財產(chǎn)混合行為屬性。 財產(chǎn)行為和身份行為是法律行為的分類，前一法律行為目的在于發(fā)生、 變更或消滅財產(chǎn)關(guān)系，例如，買賣合同等； 后一法律行為目的在于發(fā)生、 變更或消滅身份關(guān)系，例如，結(jié)婚協(xié)議等。 從法律與道德的關(guān)系而言，法律關(guān)系通常具有道德基礎(chǔ)，財產(chǎn)關(guān)系亦不例外。[14]285因此，并不能簡單地通過是否體現(xiàn)倫理秩序劃分身份行為和財產(chǎn)行為。 財產(chǎn)行為的效果意思某種程度上是選擇表示，并且這種選擇表示一定是經(jīng)過合理計算，而身份行為的效果意思含有豐富的情感內(nèi)容。 由于社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與公眾文化觀念變遷，個人主義與形式理性成為了現(xiàn)代社會的標(biāo)簽之一。 因此，婚姻家庭領(lǐng)域的傳統(tǒng)觀念不斷被打破，許多法律行為已經(jīng)不再是單一的身份行為或者財產(chǎn)行為，而是表現(xiàn)出身份行為與財產(chǎn)行為混合的特征。 財產(chǎn)行為注重經(jīng)濟(jì)效果及契約約束，身份行為具有“事實(shí)先在性”的特質(zhì)。[15]24代孕行為，這一輔助生殖技術(shù)快速發(fā)展下的產(chǎn)物，也具有混合特征。 從財產(chǎn)角度來看，本質(zhì)上是一種當(dāng)事人達(dá)成合意并自愿受其約束的契約，其體現(xiàn)當(dāng)事人的選擇，并且是在綜合考慮多種因素尤其是經(jīng)濟(jì)因素下，雙方或者多方的合意選擇。 從身份角度來看，代孕協(xié)議的存在使得代孕各方擁有新的身份，因其最終的目的和內(nèi)容是代孕子女的娩出，并且這一事實(shí)發(fā)生后不可撤回，所以，必須對其進(jìn)行回應(yīng)，必須為娩出子女確定其家庭關(guān)系或者身份關(guān)系。 因此，對代孕親子關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從上述兩個屬性方面予以考慮。

“意思自治”原則的工具價值賦予財產(chǎn)行為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人目的之可能。 因此，針對財產(chǎn)行為，此原則需要被置于首要地位，應(yīng)該尊重代孕協(xié)議中所有當(dāng)事人真實(shí)意思表示，以此使法律關(guān)系恢復(fù)正位，也免去另立標(biāo)準(zhǔn)評價而產(chǎn)生當(dāng)事人無法接受的結(jié)果或者根本無結(jié)果的困境。 身份行為因其倫理屬性，注定不可能完全任由個人意志凌駕，因為倫理是集體的表達(dá)，法律將集體限定在階級社會中，必定要取社會中公眾所能接受理念的最大公約數(shù)，以此來尋求對規(guī)則的尊重，公眾也因此才能得到最大的保護(hù)，所以，倫理秩序除“自治”外必定需要“他治”。

3.2 “意思自治”原則的合理限制

3.2.1 引入公權(quán)力實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)“自治”

雖然民事領(lǐng)域中注重平等民事主體之間意思表示一致性，并對當(dāng)事人之間的約定給予最大程度的尊重，以此來賦予社會主體“自治”的權(quán)利，但并非所有的民事契約均不能被行政權(quán)力即公權(quán)力介入。 在某些新生事物發(fā)展還尚未全貌化及成熟化時，公權(quán)力具有可能性及必要性在恰當(dāng)?shù)沫h(huán)節(jié)給予其指導(dǎo)或者監(jiān)督或者是事后司法救濟(jì)，所以，“自治”領(lǐng)域可以通過“他治”走向平衡，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的“意思自治”。 代孕親子關(guān)系的確認(rèn)如上述分析，應(yīng)當(dāng)尊重意思表示，但其為科學(xué)技術(shù)作用于生育行為而產(chǎn)生的新生事物，一方面，其快速發(fā)展是人類社會的發(fā)展趨勢； 另一方面，其發(fā)展必定會沖擊固有社會道德觀念及倫理秩序。 因此，公權(quán)力應(yīng)該考慮介入代孕親子關(guān)系認(rèn)定。

行政力量在代孕親子關(guān)系認(rèn)定中發(fā)揮作用的環(huán)節(jié)可以從事前、 事中及事后這一傳統(tǒng)過程論角度考慮。 在代孕開始階段，也就是當(dāng)事人萌生代孕想法并準(zhǔn)備付諸實(shí)踐尋找合適代孕者協(xié)商時，行政權(quán)力應(yīng)提供具有效力的協(xié)議模板，使當(dāng)事人明確代孕子女親子關(guān)系，同時，也對代孕協(xié)議完成后的親子關(guān)系認(rèn)定內(nèi)容進(jìn)行審核，以及當(dāng)事人自由約定是否有利于保護(hù)兒童利益，實(shí)現(xiàn)合理有效的認(rèn)定。 當(dāng)代孕子女娩出后，如果發(fā)生當(dāng)事人不執(zhí)行代孕協(xié)議或者發(fā)生簽訂代孕協(xié)議時當(dāng)事人未預(yù)料之情況，導(dǎo)致代孕協(xié)議已無執(zhí)行可能或者執(zhí)行不經(jīng)濟(jì)的情況，在賦予當(dāng)事人發(fā)動司法救濟(jì)權(quán)利之前，可以考慮行政權(quán)力前置介入，指導(dǎo)代孕協(xié)議變更或者促成雙方調(diào)解以達(dá)成新的親子關(guān)系確認(rèn)內(nèi)容。

3.2.2 “兒童利益最大化”原則貫穿適用

1959年，《兒童權(quán)利宣言》首次確立了“兒童最大利益原則”，此后的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》將其確立為基本原則，規(guī)定“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、 法院、 行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮”。 無論是立法環(huán)節(jié)中法律地位的明確、 親子間權(quán)利義務(wù)的劃分，還是司法實(shí)踐在家事糾紛中對兒童利益的衡量，親子關(guān)系都應(yīng)將兒童利益最大化保護(hù)作為最核心的標(biāo)準(zhǔn)。[16]任何試圖從單一原則中尋找問題解決的全部指引都是不現(xiàn)實(shí)不可能的，所以，“意思自治”原則無法應(yīng)對代孕行為的全部爭議。 因此，應(yīng)該將“兒童利益最大化”這一具有目的意義的原則作為對其的補(bǔ)充，但這里的補(bǔ)充不應(yīng)嚴(yán)格限制其先后順序，而應(yīng)當(dāng)將該原則貫穿代孕親子關(guān)系認(rèn)定的全過程。

賦予“意思自治”原則基礎(chǔ)性地位，實(shí)際上與“兒童利益最大化”原則高度契合。 如果委托父母非常想成為娩出子女的法律父母，其一定會表達(dá)在代孕協(xié)議中。 因此，應(yīng)當(dāng)考慮意愿情況保護(hù)委托父母之期待。 但考慮到代孕的過程性和周期性，應(yīng)當(dāng)賦予代孕母親一定的選擇權(quán)，并根據(jù)實(shí)際撫養(yǎng)意愿及能力調(diào)整委托父母為法律父母的當(dāng)然性，法律對其提出申請的允許，不僅尊重“意思自治”原則基礎(chǔ)性地位，同樣，有利于兒童利益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)。

3.3 “意思自治”原則與“分娩者為母”原則銜接適用

正如上述討論，“意思自治”原則應(yīng)當(dāng)被置于基礎(chǔ)性地位，且即使“分娩者為母”原則具有局限性，也不應(yīng)該拋棄，代孕以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)，但又不能忽略對分娩母親地位的尊崇。 筆者從這個角度出發(fā)，構(gòu)建代孕中親子關(guān)系確認(rèn)的銜接性原則體系。 “意思自治”的首要適用可以最大程度地尊重當(dāng)事人意愿，因當(dāng)事人中委托父母對子女的期待得以滿足可以盡快將代孕子女的成長置于穩(wěn)定的環(huán)境中，有助于保護(hù)代孕娩出子女。 但當(dāng)委托父母違背代孕協(xié)議并不想成為娩出子女父母時，“分娩者為母”原則的適用可以為娩出子女確立具有生理因素及心理因素聯(lián)結(jié)的法律父母，仍然有助于保護(hù)代孕娩出子女。 如果代孕母親沒有撫養(yǎng)意愿也沒有撫養(yǎng)能力，娩出子女便可以通過收養(yǎng)程序?qū)で笃渌彝サ膿狃B(yǎng)，這樣能夠避免產(chǎn)生代孕娩出子女因代孕當(dāng)事人糾紛長久未決而處于利益保護(hù)真空狀態(tài)。

這兩者原則及收養(yǎng)程序的銜接不僅能在尊重當(dāng)事人“意思自治”前提下快速確定代孕子女親子關(guān)系，更能促使當(dāng)事人在達(dá)成合意的環(huán)節(jié)時更謹(jǐn)慎。 因為在上述原則體系的構(gòu)建下，一旦委托父母放棄法律意義父母身份，代孕母親就要成為法律母親，如果代孕母親本不想成為法律母親，其在實(shí)施代孕行為時就會更加謹(jǐn)慎，但因為收養(yǎng)的被允許，其又能夠?qū)崿F(xiàn)本原意志。 如果代孕母親因為懷胎十月及哺乳等與代孕子女產(chǎn)生情感聯(lián)結(jié)，非常想成為代孕子女的母親，那在委托父母放棄代孕子女的情況下，其有選擇權(quán)成為代孕子女的法律母親，這體現(xiàn)了對人類倫理情感的認(rèn)同和保護(hù)。[17]當(dāng)然，對親子關(guān)系確認(rèn)原則的適用并不影響當(dāng)事人提起訴訟時或者公權(quán)力主動介入時將違背代孕協(xié)議的當(dāng)事人置于嚴(yán)厲法律責(zé)任中。 從金錢義務(wù)來看，當(dāng)委托父母違背協(xié)議時，其應(yīng)當(dāng)支付給分娩者即代孕母親合理的撫養(yǎng)費(fèi)用，當(dāng)代孕母親放棄選擇權(quán)時，該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)支付給收養(yǎng)方，但金錢義務(wù)的履行并不影響其他法律責(zé)任的承擔(dān)，而該法律責(zé)任不僅是委托父母需要承擔(dān)，所有代孕行為當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.4 代孕親子關(guān)系認(rèn)定之否認(rèn)

上述代孕中親子關(guān)系的認(rèn)定從委托父母雙方作為一個整體出發(fā)考慮其對娩出子女的期待，但不可忽視胚胎中某一生殖細(xì)胞或胚胎本身由捐獻(xiàn)得來的情況。 因此，必須對代孕中親子關(guān)系否認(rèn)進(jìn)行界定與構(gòu)建。 代孕語境中的親子關(guān)系否認(rèn)仍然是指父子或父女關(guān)系的否認(rèn)，但筆者認(rèn)為因適用范圍的特殊性，應(yīng)當(dāng)對提起否認(rèn)之訴進(jìn)行限制。

從“意思自治”原則進(jìn)行考慮，在將代孕子女法律父母確定為委托父母的情況下，委托父母在尋求代孕實(shí)現(xiàn)生育目的時應(yīng)當(dāng)具有合意，父親一方應(yīng)當(dāng)對此有認(rèn)知，所以，無論精子生殖細(xì)胞是否來源于委托父親一方，其均不得否認(rèn)自身父母義務(wù)之承擔(dān)。 但是，當(dāng)代孕母親成為法律意義母親時，其丈夫或與其共同做出代理懷孕之決定時具有共同撫養(yǎng)意愿的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)父親義務(wù)，但無論是委托父母還是代孕母親成為法律父母，均應(yīng)允許被推定為父親的一方因欺詐或不知情而提出異議。 當(dāng)涉及到生殖細(xì)胞或者胚胎來源為捐贈時，應(yīng)當(dāng)先行否定捐獻(xiàn)者的父母責(zé)任，因為捐獻(xiàn)意味著放棄控制，通過尋找基因捐獻(xiàn)者來確定父親責(zé)任的承擔(dān)，就會因違背當(dāng)事人意愿而無法實(shí)現(xiàn)對娩出子女利益的實(shí)質(zhì)性保護(hù)，本無期待卻要承擔(dān)責(zé)任，這是法律強(qiáng)加的責(zé)任，而將此種責(zé)任的承擔(dān)置于親子關(guān)系這一特殊情形中，無法保證沒有任何意愿及情感聯(lián)結(jié)就可以善良地承擔(dān)責(zé)任，也無法實(shí)現(xiàn)代孕子女利益保護(hù)之目的。

4 結(jié) 語

現(xiàn)有立法對于傳統(tǒng)自然生殖方式下的親子關(guān)系認(rèn)定具有明確規(guī)定，但對于通過輔助生殖技術(shù)方式實(shí)現(xiàn)生育目的時的親子關(guān)系認(rèn)定卻幾乎沒有規(guī)制，而對生殖技術(shù)發(fā)展活動的管制并不能阻止事實(shí)上代孕子女的出生，且代孕子女的數(shù)量正呈現(xiàn)逐年上升的趨勢，這是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類觀念轉(zhuǎn)變所帶來的必然結(jié)果，所以，必須理性回應(yīng)代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定問題。

在構(gòu)建代孕親子關(guān)系認(rèn)定應(yīng)然原則體系時，要從體現(xiàn)代孕內(nèi)容的代孕協(xié)議出發(fā)，尊重當(dāng)事人意愿，即堅持“意思自治”原則的基礎(chǔ)性地位，但同時需要通過公權(quán)力因素對其進(jìn)行限制，并且通過對“兒童利益最大化”這一目的原則的貫穿適用對“意思自治”原則進(jìn)行檢視，以期合理定性“意思自治”原則，并將其與傳統(tǒng)“分娩者為母”原則進(jìn)行銜接適用以對代孕行為進(jìn)行倫理上的回應(yīng)，繼而通過收養(yǎng)程序的銜接確保娩出子女利益保護(hù)，以及嚴(yán)格責(zé)任的設(shè)置促使當(dāng)事人放棄代孕行為或謹(jǐn)慎從事代孕行為，從而構(gòu)建具有法性及道德性的代孕親子關(guān)系認(rèn)定制度。 代孕中親子關(guān)系否認(rèn)是完整的親子關(guān)系認(rèn)定內(nèi)容中必不可少的部分，通過以娩出子女基因中父親一方來源是否為委托方或者代理方為標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行分類討論，并結(jié)合代孕子女法律父母為委托父母或代孕母親兩種情況，完整梳理及總結(jié)代孕親子關(guān)系否認(rèn)。

不可否認(rèn)，我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及法律發(fā)展水平仍然無法做到代孕與倫理的完全調(diào)和，其中，作為代孕結(jié)果而存在的代孕娩出子女也無法簡單地通過規(guī)定代孕行為合法性以及設(shè)定代孕活動實(shí)施規(guī)則來進(jìn)行應(yīng)對與保護(hù)。 因此，應(yīng)該著眼于實(shí)然狀態(tài)下呈現(xiàn)出的規(guī)律，構(gòu)建代孕親子關(guān)系確認(rèn)應(yīng)然原則體系。