賈一帆

? 賈一帆，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2021級碩士研究生（430073）。本文受中南財經(jīng)政法大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金（202250707）的資助。

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)及移動通訊技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)今社會的支付方式已基本轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)支付，所借助的平臺則是以支付寶和微信為代表的第三方支付平臺。伴隨網(wǎng)絡(luò)支付而來的，是涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為的出現(xiàn)，即利用第三方支付平臺將他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)賬或消費。然而，司法實踐對這種侵財行為應(yīng)當(dāng)如何定罪存在較大分歧，比如同樣是將他人支付寶賬戶的余額資金非法轉(zhuǎn)賬的行為，在趙某案中，法院判決構(gòu)成盜竊罪，[1]參見浙江省杭州市下城區(qū)人民法院刑事判決書，（2016）浙0103刑初434號。而在徐雅芳案中，法院則判決構(gòu)成詐騙罪。[2]參見浙江省寧波市中級人民法院刑事裁定書，（2015）浙甬刑二終字第497號。又如，在廖某案中，法院判決廖某將被害人支付寶綁定的信用卡中的資金非法轉(zhuǎn)賬，構(gòu)成盜竊罪；[3]參見廣東省佛山市中級人民法院刑事判決書，（2015）佛中法刑二終字第100號。但在李某案中，李某利用被害人支付寶綁定的信用卡非法轉(zhuǎn)賬、非法消費，法院卻認(rèn)定李某構(gòu)成信用卡詐騙罪。[4]參見上海市金山區(qū)人民法院刑事判決書，（2013）金刑初字第52號。與此相對，理論界對此類行為應(yīng)當(dāng)如何定性也爭論不休。因此，本文意圖在梳理和評析現(xiàn)有觀點的基礎(chǔ)上，提出較為妥當(dāng)?shù)亩ㄐ越Y(jié)論，從而為司法實踐提供解決此類案件的可靠方案，也為理論界提供新的思路。

需要指出的是，根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)的定義，所謂“網(wǎng)絡(luò)支付”是指通過移動電子設(shè)備等，依托網(wǎng)絡(luò)在收付款人之間進行的貨幣資金轉(zhuǎn)移活動。[5]《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》第2條第2款規(guī)定：“本辦法所稱網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)，是指收款人或付款人通過計算機、移動終端等電子設(shè)備，依托公共網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)遠程發(fā)起支付指令，且付款人電子設(shè)備不與收款人特定專屬設(shè)備交互，由支付機構(gòu)為收付款人提供貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的活動?！睋?jù)此，本文所稱的網(wǎng)絡(luò)支付并不包括利用第三方支付平臺轉(zhuǎn)移“余額寶”等網(wǎng)絡(luò)理財財產(chǎn)及“螞蟻花唄”等網(wǎng)絡(luò)信貸財產(chǎn)的活動，僅包括轉(zhuǎn)移賬戶余額財產(chǎn)（以下簡稱為“余額支付財產(chǎn)”）和綁定第三方支付平臺的信用卡中的財產(chǎn)（以下簡稱為“快捷支付財產(chǎn)”）的活動，余額支付財產(chǎn)和快捷支付財產(chǎn)統(tǒng)稱為涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)。此外，涉網(wǎng)絡(luò)支付侵財行為涉及的問題點較多，可以不同的標(biāo)準(zhǔn)對現(xiàn)有觀點進行概括和歸納，本文以最終的定性結(jié)論為標(biāo)準(zhǔn)進行梳理，將現(xiàn)有理論分為罪名的統(tǒng)一說和罪名的二分說兩大類。

二、罪名的統(tǒng)一說及其缺陷

罪名統(tǒng)一說采用統(tǒng)一定性的思路，其下屬諸觀點的共同之處是選擇性忽略涉網(wǎng)絡(luò)支付侵財行為的事實特征與法律關(guān)系，在高度概括并類型化侵財行為的基礎(chǔ)上，得出定性結(jié)論。罪名統(tǒng)一說又分為盜竊罪說、詐騙罪說與信用卡詐騙罪說。

（一）盜竊罪說

盜竊罪說認(rèn)為，涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一定性為盜竊罪，該觀點又有兩種不同的論證路徑。從法律框架視角進行定性的路徑主張，在新型支付方式的背景下，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于手段的不同，前者不存在行為人與被害人的溝通交流，后者則以雙方的溝通交流為必要條件。是否具有處分意識并不是二罪的區(qū)分要點。行為人違背他人意思登錄其第三方支付平臺賬號進而轉(zhuǎn)賬的，在當(dāng)前我國未規(guī)定計算機詐騙罪的法律框架下，宜認(rèn)定為盜竊罪，盜竊罪的對象是被害人對第三方支付平臺所屬公司的債權(quán)。[6]參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學(xué)》2018年第1期，第178-179頁。

從詐騙罪與盜竊罪的構(gòu)成要件界分視角進行定性的路徑認(rèn)為，轉(zhuǎn)移他人涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)的行為沒有虛構(gòu)事實，且被騙人沒有處分意識、被害人沒有處分選擇權(quán)，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件；相反，此類行為因行為人主觀上具有非法占有目的，客觀上排除了被害人對第三方支付平臺財物的占有建立了自己的占有，所以構(gòu)成盜竊罪。而且司法實踐中對此類案件多以盜竊罪定罪處罰，為了保證同案同判，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。[7]參見趙運峰：《轉(zhuǎn)移他人支付寶錢款行為定性分析——兼論盜竊罪與詐騙罪的競合關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期，第90-96頁。另有贊同該路徑的學(xué)者補充道，在新型支付方式的背景下，處分行為仍然是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵所在，作為處分行為主觀面的處分意識對于詐騙罪的成立仍然至關(guān)重要，但對處分意識的要求則應(yīng)當(dāng)緩和，作為機器的第三方支付平臺因不能被騙故無法做出處分行為。因此，無論行為人侵犯的是余額支付財產(chǎn)，還是快捷支付財產(chǎn)，均成立盜竊罪。[8]參見田宏杰、孫立國：《新型支付方式下的盜騙界分及其展開》，載《中國法律評論》2021年第6期，第123-137頁。

筆者難以贊同盜竊罪說的定性結(jié)論。首先，第一種路徑認(rèn)為，將涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為定性為盜竊罪是在現(xiàn)行法律制度下的無奈之舉，然而這并不能解決司法實踐中觀點各一的分歧，或許反倒會引起司法人員對這一結(jié)論的懷疑，而且現(xiàn)行刑法完全可以合理解決對此類行為的定性問題。這種路徑提出了區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)，但卻沒有運用這種標(biāo)準(zhǔn)解釋為何涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為構(gòu)成盜竊罪，存在論理的不足。其次，在涉及網(wǎng)絡(luò)支付的侵財案件里，詐騙罪與盜竊罪的界限問題更多地集中于機器能夠被騙這一問題上，對處分行為是否必要以及如何解釋的爭議并非二罪的區(qū)分關(guān)鍵，但第二種路徑?jīng)]有對這一決定性問題進行具體的論述，只是將這一問題“降維”成在重新解釋處分行為或處分意識的過程中出現(xiàn)的子問題，籠統(tǒng)地認(rèn)為機器不能被騙。概言之，只要承認(rèn)機器不能被騙，就達到了否定詐騙罪及信用卡詐騙罪的效果，無需再“曲線救國”式地討論處分行為或處分意識，而且第二種路徑對機器為何不能被騙并沒有進行有針對性的分析。最后，盜竊罪說的理論前提是在涉網(wǎng)絡(luò)支付侵財行為的案件中，沒有因行為人的欺騙行為產(chǎn)生處分財物錯誤認(rèn)識的自然人，但如后所述，在利用第三方支付平臺進行消費從而侵犯涉網(wǎng)絡(luò)支付財產(chǎn)的場合，存在處于被騙人地位的自然人，盜竊罪說的理論前提與事實不符。

（二）詐騙罪說

詐騙罪說認(rèn)為涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為應(yīng)統(tǒng)一定性為詐騙罪。有學(xué)者立足于重新解釋詐騙罪構(gòu)成要件中的處分行為，提出了以假定的處分意識為特征的擬制處分行為說，該學(xué)者認(rèn)為在涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財案件中，被騙的并非第三方支付平臺的機器而是其背后的操作人員。所謂“假定的處分意識”是指當(dāng)行為符合被害人事前設(shè)置好的程序性條件時，無需溝通交流，被騙人自動轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的概括意識。當(dāng)行為人輸入被害人支付賬戶的賬號、密碼時，操作人員誤認(rèn)為是其賬戶所有人或合法授權(quán)人，然后基于假定的處分意識實施了轉(zhuǎn)移行為人對銀行債權(quán)的擬制處分行為，被害人遭受財產(chǎn)損失，行為人獲得財產(chǎn)。因此，行為人的行為構(gòu)成詐騙罪。[9]參見姜濤：《網(wǎng)絡(luò)型詐騙罪的擬制處分行為》，載《中外法學(xué)》2019年第3期，第692-712頁。實務(wù)界也有法官指出，機器當(dāng)然不能成為被騙的對象，但在涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財案件里，被騙的不是機器而是支付寶公司，其原理如同冒用他人信用卡在ATM上取款，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此類行為構(gòu)成詐騙罪。[10]參見石堅強、王彥波：《將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出構(gòu)成詐騙罪》，載《人民司法（案例）》2016年第11期，第16-17頁。

詐騙罪說并不符合實際情況。擬制處分行為說認(rèn)為在涉網(wǎng)絡(luò)支付侵財?shù)膱龊希或_的是操作人員而非第三方支付平臺，但第三方支付平臺的用戶眾多，每時每刻的數(shù)據(jù)可謂海量，平臺的操作人員不可能對每一筆交易均進行人為的審核，換言之，操作人員并不參與交易過程，自然也不可能被騙。實務(wù)界法官的觀點則認(rèn)為處于被騙方地位是支付寶公司，然而支付寶公司屬于法人，即使法律承認(rèn)法人的獨立于自然人的法律地位，但這并不意味著法人就具有自然人的思維意識與認(rèn)知能力，法人的本質(zhì)還是自然人的組合體，倘若認(rèn)為機器隨著科技的進步在未來尚且還有被騙的可能性，那么法人無論如何都不可能在事實層面被騙；認(rèn)為支付寶公司可以被騙實質(zhì)上還是認(rèn)為支付寶公司的員工可以被騙，但如前述，員工被騙的事實并不存在。

（三）信用卡詐騙罪說

有學(xué)者從涉網(wǎng)絡(luò)支付財產(chǎn)的性質(zhì)[11]對涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定，關(guān)乎侵財行為能否被認(rèn)定為盜竊罪。財產(chǎn)性利益是否為財產(chǎn)犯罪的犯罪對象，存在肯定說、否定說與折中說的爭議：肯定說認(rèn)為財產(chǎn)犯罪的犯罪對象包括狹義的財物與財產(chǎn)性利益；否定說則認(rèn)為財產(chǎn)犯罪的對象僅限于狹義的財物；折中說則認(rèn)為除盜竊罪以外的其他財產(chǎn)犯罪的對象包括財產(chǎn)性利益，而盜竊罪的對象只能是狹義的財物。若將涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)認(rèn)定為狹義的財物，那么無論采用肯定說、否定說還是折中說，均不排除成立盜竊罪的可能性；若認(rèn)定為財產(chǎn)性利益，并采用肯定說或折中說，也有成立盜竊罪的余地；若認(rèn)定為財產(chǎn)性利益，但采用否定說，則不可能成立盜竊罪。以上關(guān)于肯定說、否定說、折中說的具體內(nèi)容，參見張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期，第1406頁。、第三方支付平臺的性質(zhì)及機器被騙二分說這三個視角切入，認(rèn)為涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。第一，涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)屬于數(shù)字化財物，無論是余額資金還是信用卡賬戶中的資金均具有貨幣的基本屬性，與紙質(zhì)貨幣相比僅僅是載體的不同而非本質(zhì)上存在區(qū)別。第二，第三方支付平臺具有支付功能，體現(xiàn)為余額支付與快捷支付，當(dāng)使用支付功能時，應(yīng)當(dāng)將第三方支付平臺視為信用卡。[12]參見劉憲權(quán)：《新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪性質(zhì)認(rèn)定的新思路》，載《法學(xué)評論》2020年第5期，第52頁。第三，應(yīng)當(dāng)堅持機器被騙二分說，機器分為機械運用的機器、具有編程的智能機器與機器人，前兩種機器不能被騙，但機器人可以被騙，而第三方支付平臺就是典型的機器人，被賦予一定的人腦功能，可以陷入認(rèn)識錯誤，故可以被騙。因此，綜合以上三個視角的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)將涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪。[13]參見劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的定性》，載《法學(xué)評論》2017年第5期，第32-42頁。

筆者認(rèn)為這種觀點有待商榷。首先，誠然，無論是快捷支付還是余額支付，均是第三方支付平臺支付功能的體現(xiàn)，但后者卻并未涉及信用卡，自然也不會涉及信用卡管理制度，而信用卡管理制度是信用卡詐騙罪所侵犯的法益，[14]參見周光權(quán)：《刑法各論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社，第236頁。將沒有侵犯信用卡管理制度這一法益的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，并不合適。

其次，關(guān)于機器能夠被騙的問題，傳統(tǒng)上存在肯定說與否定說的分歧，傳統(tǒng)的肯定說因其固有的缺陷，[15]關(guān)于傳統(tǒng)的肯定說的缺陷，參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》，載《清華法學(xué)》2008年第1期，第94-97頁。已逐漸退出主流學(xué)說，目前對峙的雙方是否定說與機器被騙的二分說。機器被騙二分說的主要理由是：第一，普通機械固然不能被騙，但機器人在信息計算程序的設(shè)定下已經(jīng)具有認(rèn)識能力，并且這種能力與人類的認(rèn)識能力之間的差距在不斷縮小，從而機器人能夠產(chǎn)生認(rèn)識錯誤。[16]參見吳允鋒：《人工智能時代侵財犯罪刑法適用的困境與出路》，載《法學(xué)》2018年第5期，第171頁。第二，自由意志并非錯誤認(rèn)識的前提，在機器人具有識別能力的情況下，當(dāng)然可以產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，因此像第三方支付平臺這樣已經(jīng)被人為賦予了處分財產(chǎn)權(quán)限的機器人能夠取代自然人成為詐騙罪中被騙的對象。第三，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的規(guī)定，在ATM機上冒用他人信用卡的，構(gòu)成信用卡詐騙罪[17]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“刑法第一百九十六條第一款第三項所稱‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形?！保痉▽嵺`中對這樣的行為也基本上以信用卡詐騙罪處理，ATM機與第三方支付平臺一樣，屬于人工智能類的機器人，這表明我國事實上已經(jīng)承認(rèn)了具有智能的機器人可以被騙。[18]參見劉憲權(quán)：《新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪性質(zhì)認(rèn)定的新思路》，載《法學(xué)評論》2020年第5期，第51頁。

機器被騙二分說存在如下疑問：第一，“機器人”“人工智能”等概念源自于自然科技領(lǐng)域，作為社會科學(xué)的法學(xué)在使用這些概念時不可能脫離當(dāng)下科技的發(fā)展水平而自說自話?，F(xiàn)如今的科技水平遠遠未能達到賦予機器認(rèn)識能力的程度，即使現(xiàn)在的機器能夠在算法和編程的設(shè)定下以極快的速度處理海量的數(shù)據(jù)，也無法理解這些數(shù)據(jù)的含義，腦科學(xué)研究結(jié)論也表明現(xiàn)在無法建立意識模型。[19]參見陳俊秀、李立豐：《“機器意識”何以可能——人工智能時代“機器不能被騙”立場之堅守》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第11期，第110頁。第二，否定所謂機器人具有認(rèn)識能力后，其自然也不可能產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，即使承認(rèn)第三方支付平臺具有處分財物的權(quán)限，也不能成為被騙的對象。第三，我國司法解釋將在ATM機上冒用他人信用卡的行為規(guī)定為信用卡詐騙罪，這僅是一種法律擬制；司法解釋對各級司法機關(guān)具有強制的適用效力，因此司法實踐自然會將這樣的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，但這不能表明我國立法與實踐均已承認(rèn)了機器被騙二分說。此外，ATM機只是一種人類替代設(shè)備，并且已經(jīng)誕生了數(shù)十年，將其也視為人工智能或機器人，不免過于牽強。[20]參見劉艷紅：《人工智能法學(xué)研究的反智化批判》，載《東方法學(xué)》2019年第5期，第121頁。第四，即使承認(rèn)機器被騙二分說對機器的分類，但將第三方支付平臺視為被賦予人腦功能、能夠陷入認(rèn)識錯誤的機器人，也存在一定的問題；思維和意志是人腦的產(chǎn)物，[21]參見中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯：《馬克思恩格斯選集》（第3版）（第3卷），人民出版社2012年版，第410-411頁。而第三方支付平臺畢竟不是人腦，作為計算機算法語言和編程的產(chǎn)物，將其認(rèn)定為具有編程的智能機器或許更為妥帖，按照機器被騙二分說的邏輯，具有編程的智能機器不能被騙，故第三方支付平臺也不能被騙。綜上所述，機器被騙二分說在邏輯上不能自洽，也缺乏自然科學(xué)領(lǐng)域及哲學(xué)領(lǐng)域的研究結(jié)論支持，應(yīng)當(dāng)堅持機器被騙否定說，第三方支付平臺不能成為被騙的對象。

三、罪名的二分說及其不足

與罪名的統(tǒng)一說不同，有許多學(xué)者著眼于行為的事實層面提出了罪名的二分說，包括盜竊罪與信用卡詐騙罪的二分說、詐騙罪與信用卡詐騙罪的二分說，這兩種觀點下又分別有不同的定性思路。

（一）盜竊罪與信用卡詐騙罪的二分說

1. 思路一：四維度視角下盜竊罪與信用卡詐騙罪的二分說

有學(xué)者從涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)性質(zhì)、第三方支付平臺的性質(zhì)、機器能否被騙以及侵財行為的類型四個維度視角出發(fā)，提出了四維度視角下盜竊罪與信用卡詐騙罪的二分說。第一，在涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)性質(zhì)方面，快捷支付的財產(chǎn)是財產(chǎn)性利益；而對余額支付的財產(chǎn)，則沒有明確下結(jié)論，僅是暫時稱之為“錢”，但因其承認(rèn)財產(chǎn)性利益是侵財類犯罪的對象，故不影響成立盜竊罪。第二，在第三方支付平臺的性質(zhì)方面，無論行為人侵犯的是涉網(wǎng)絡(luò)支付中的余額支付財產(chǎn)還是快捷支付財產(chǎn)，均不能將第三方支付平臺視為信用卡或信用卡的延伸通道，理由是即使第三方支付平臺綁定了信用卡，但行為人最終使用的是平臺賬戶而非信用卡本身的資料。第三，在機器能否被騙方面，堅持機器被騙否定論，因為機器不可能存在認(rèn)識錯誤，而且機器智能水平不存在明確標(biāo)準(zhǔn)，所以也無法認(rèn)為具有相當(dāng)智能水平的機器可以被騙，否則就會模糊詐騙罪與盜竊罪的界限。第四，在行為類型方面，可以將此類犯罪行為區(qū)分為轉(zhuǎn)賬與消費兩種；將快捷支付財產(chǎn)非法轉(zhuǎn)賬的，因為不可能欺騙自然人，所以構(gòu)成盜竊罪；將快捷支付財產(chǎn)非法消費的，若對人使用，構(gòu)成信用卡詐騙罪，若對機器使用，構(gòu)成盜竊罪；侵犯余額支付財產(chǎn)的，無論是轉(zhuǎn)賬還是在機器上進行消費，均只構(gòu)成盜竊罪。[22]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1032、1046-1047、1252-1253、1305-1306頁。

這種思路多維度完整地評判了涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為，并且留意到轉(zhuǎn)賬行為與消費行為在事實層面的不同對于最終定罪結(jié)論的影響。但這種思路仍存在以下疑問：第一，該思路本身似乎存在自相矛盾的地方，若認(rèn)定第三方支付平臺并非信用卡或信用卡的延伸通道，即使將快捷支付的財產(chǎn)用以對人消費，也沒有侵犯信用卡詐騙罪的保護法益，但這種路徑卻認(rèn)為此類行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。第二，既然通過對人消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，那就沒有理由認(rèn)為通過對人消費侵犯余額支付財產(chǎn)的行為不構(gòu)成詐騙罪而構(gòu)成盜竊罪，因為二者的事實結(jié)構(gòu)基本相同。第三，如后所述，在侵犯快捷支付財產(chǎn)的場合，即使行為人未使用信用卡資料，但應(yīng)當(dāng)將第三方支付平臺認(rèn)定為信用卡的延伸通道。

2. 思路二：三維度視角下盜竊罪與信用卡詐騙罪的二分說

這種思路從涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)的性質(zhì)、第三方支付平臺的性質(zhì)以及機器能否被騙這三個維度視角出發(fā)，認(rèn)為侵犯涉網(wǎng)絡(luò)支付的余額支付財產(chǎn)的，構(gòu)成盜竊罪；侵犯涉網(wǎng)絡(luò)支付的快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。第一，在涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)性質(zhì)方面，采用了狹義的財物說，認(rèn)為其實質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)數(shù)字化的財物，故侵財行為具有構(gòu)成盜竊罪的可能性。第二，在第三方支付平臺的性質(zhì)方面，當(dāng)行為人借用第三方支付平臺侵犯余額支付財產(chǎn)時，第三方支付平臺并非信用卡，僅是數(shù)字化資金的存儲平臺；當(dāng)侵犯快捷支付財產(chǎn)時，因快捷支付只是信用卡原有使用方式的衍生，故此時第三方支付平臺屬于信用卡的延伸通道。第三，在機器能否被騙這一維度視角上，堅持機器被騙否定論，因為只要輸入的支付平臺賬號與密碼正確，第三方支付平臺就會按照使用者發(fā)出的指令進行資金的轉(zhuǎn)移，無法識別冒用行為。據(jù)此，行為人侵犯余額支付財產(chǎn)的，構(gòu)成盜竊罪；但侵犯快捷支付財產(chǎn)的，因冒用行為本身就具有被騙的含義，與機器能否被騙問題無關(guān)，故構(gòu)成冒用信用卡類型的信用卡詐騙罪。[23]參見李迎春：《第三方支付環(huán)境下侵財案件的刑法定性研討》，載《法律適用（司法案例）》2017年第22期，第86-92頁。

筆者認(rèn)為這種思路對機器不能被騙的論證是合適的，根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定，任何人只要輸入的賬號跟密碼正確，其發(fā)出的指令就會被視為本人指令，[24]《支付寶服務(wù)協(xié)議》第4條第2項規(guī)定：“使用身份要素進行的操作、發(fā)出的指令，視為您本人做出?！边@不能被視為對第三方支付平臺被騙的肯定，反而是說明第三方支付平臺無法識別對身份要素的冒用，不能被騙。然而，有疑問的是，信用卡詐騙罪屬于詐騙類犯罪，必然無法回避被騙人是誰這一問題，若認(rèn)為“冒用”具有被騙的意思從而無需考慮被騙人，那么“詐騙”一詞同樣具有被騙的含義，根據(jù)此觀點的邏輯，任何詐騙類犯罪均不用考慮被騙人的問題，但這顯然不合適，因此，此觀點存在解釋上的誤區(qū)。

3. 思路三：二維度視角下盜竊罪與信用卡詐騙罪的二分說

有學(xué)者從涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)性質(zhì)以及機器能否被騙這兩個維度視角對行為進行定性。在前者方面，盜竊罪的對象不包括財產(chǎn)性利益，但包括狹義財物中的無體物，即物權(quán)客體。以支付寶余額為代表的余額支付財產(chǎn)屬于物權(quán)客體，故屬于狹義的財物。而綁定的信用卡中的資金即快捷支付財產(chǎn)屬于債權(quán)客體，故屬于財產(chǎn)性利益。在后者方面，在侵犯涉及網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)時，平臺僅關(guān)心輸入的賬戶、密碼是否正確，而不關(guān)注輸入者的真實身份，故身為機器的平臺不會陷入認(rèn)識錯誤，不能被騙；但在行為人侵犯快捷支付財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)對信用卡詐騙罪重新解釋，將計算機納入詐騙對象的范圍，從而認(rèn)定計算機可以被騙。綜上，侵犯余額支付財產(chǎn)的，構(gòu)成盜竊罪；侵犯快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。[25]參見王?。骸峨娮又Ц稌r代下財產(chǎn)犯罪成立的類型化研究——以支付寶為例的分析》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第749-756頁。

筆者難以認(rèn)同這種觀點。首先，盜竊罪與詐騙罪均屬侵犯財產(chǎn)類犯罪，規(guī)定盜竊罪的《刑法》第264條與規(guī)定詐騙罪的第266條均使用了“公私財物”這一表述，從體系解釋的角度考慮，同一用語一般在同一刑法中具有相同的含義，[26]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版）（下），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第775頁。為保證用語的同一性，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第264條中的“公私財物”不包括財產(chǎn)性利益，而第266條的“公私財物”包括財產(chǎn)性利益，即使認(rèn)為“公私財物”具有用語上的相對性，但該觀點并未給出承認(rèn)其相對性的理由。其次，正如主張該觀點的學(xué)者所言，認(rèn)為信用卡詐騙罪的詐騙對象包括機器會改變信用卡詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系——當(dāng)詐騙對象是自然人時，兩罪是特別法與普通法的法條競合關(guān)系；當(dāng)詐騙對象是計算機時，兩罪是補充法與基本法的法條競合關(guān)系；[27]參見王?。骸峨娮又Ц稌r代下財產(chǎn)犯罪成立的類型化研究——以支付寶為例的分析》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第756頁。可法條競合是與犯罪事實無關(guān)、因法律本身的復(fù)雜規(guī)定而形成的法條關(guān)系，[28]參見齊文遠主編：《刑法學(xué)》（第3版），北京大學(xué)出版社2016年版，第179-180頁。對信用卡詐騙罪做這樣的解釋有違法條競合的概念與原理。最后，論者一方面承認(rèn)在一般情況下機器不能被騙，另一方面卻認(rèn)為在認(rèn)定信用卡詐騙罪時機器可以被騙，對為何涉及信用卡詐騙罪時機器可以被騙又沒有進行合理解釋，其觀點前后沖突。

另有學(xué)者從第三方支付平臺的性質(zhì)與機器能否被騙這兩個維度視角論證盜竊罪與詐騙罪的二分說。在前者方面，第三方支付平臺并非信用卡，但侵犯快捷支付的財產(chǎn)時，第三方支付平臺屬于信用卡的延伸渠道；在后者方面，則堅持機器被騙否定論。最終，侵犯余額支付財產(chǎn)的，構(gòu)成盜竊罪；侵犯快捷支付財產(chǎn)的，因《解釋》第5條規(guī)定對機器使用信用卡也構(gòu)成信用卡詐騙罪，故此類行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。[29]參見吳波：《秘密轉(zhuǎn)移第三方支付平臺資金行為的定性——以支付寶為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期，第97-102頁。

筆者認(rèn)為該學(xué)者的思路存在矛盾，一方面認(rèn)為機器不能被騙，另一方面卻認(rèn)為侵財快捷支付財產(chǎn)的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。誠然，《解釋》第5條實質(zhì)上承認(rèn)了機器被騙肯定說，但這不代表該司法解釋就是沒有疑問的，事實上，機器被騙肯定說存在邏輯上的謬誤，缺乏技術(shù)上的支撐。另外，既然第三方支付平臺不屬于信用卡，那就不存在適用《解釋》第5條的余地。

（二）詐騙罪與信用卡詐騙罪的二分說

根據(jù)維度視角的數(shù)量不同，詐騙罪與信用卡詐騙罪的二分說分為兩種論證思路，盡管論證過程不同，但兩種思路均認(rèn)為侵犯涉網(wǎng)絡(luò)支付的余額支付財產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪；侵犯涉網(wǎng)絡(luò)支付的快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

1. 思路一：三維度視角下詐騙罪與信用卡詐騙罪的二分說

這種思路的三個維度視角分別是涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)性質(zhì)、第三方支付平臺的性質(zhì)以及機器能否被騙。第一，在涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)性質(zhì)方面，持這一思路的學(xué)者將涉第三方支付平臺的財產(chǎn)分為涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)、涉網(wǎng)絡(luò)信貸的財產(chǎn)以及涉網(wǎng)絡(luò)理財?shù)呢敭a(chǎn)三類，后兩種均為財產(chǎn)性利益，故雖然持該思路的學(xué)者并未直接討論涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)，但筆者合理推測其將涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)認(rèn)定為狹義的財物。第二，在第三方支付平臺的性質(zhì)方面，當(dāng)行為人借用第三方支付平臺侵犯余額支付財產(chǎn)時，第三方支付平臺并非信用卡，僅是數(shù)字化資金的存儲平臺；當(dāng)侵犯快捷支付財產(chǎn)時，因快捷支付只是信用卡原有使用方式的衍生，故此時第三方支付平臺屬于信用卡的延伸通道，行為人借助這一延伸通道實現(xiàn)了對信用卡管理秩序的侵犯。第三，在機器能否被騙方面，該觀點立足于現(xiàn)代智能設(shè)備僅能識別正當(dāng)處分財產(chǎn)的形式條件而無法識別實質(zhì)條件（輸入指令者為用戶本人或其授權(quán)者）這一點，通過重新建構(gòu)欺詐智能設(shè)備的詐騙罪結(jié)構(gòu)，認(rèn)為智能設(shè)備可以被騙。綜上，行為人侵犯余額支付財產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪；行為人侵犯快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成信用卡詐騙罪；詐騙結(jié)構(gòu)為：行為人向智能設(shè)備輸入欺騙指令→智能設(shè)備僅識別出處分財產(chǎn)的形式要件→智能設(shè)備處分了財產(chǎn)→被害人損失財產(chǎn)→行為人或第三人獲得財產(chǎn)。[30]參見楊志瓊：《利用第三方支付非法取財?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正》，載《政治與法律》2018年第12期，第36-50頁。

使用快捷支付功能時與使用余額支付功能時，第三方支付平臺的性質(zhì)當(dāng)然有不同之處。然而，將詐騙罪的情形區(qū)分為欺詐智能設(shè)備與欺詐自然人兩種，從而適用不同的構(gòu)成要件，似乎已經(jīng)超越了解釋論的范疇，屬于立法論的內(nèi)容。此外，與詐騙自然人的構(gòu)成要件相比，詐騙機器人的構(gòu)成要件除了將被騙主體換成智能設(shè)備外，似乎沒有其他區(qū)別，但單純地置換被騙主體并不能為機器被騙二分說提供有力的支撐。

2. 思路二：二維度視角下詐騙罪與信用卡詐騙罪的二分說

思路二的兩個維度視角是第三方支付平臺的性質(zhì)與機器能否被騙。在前者方面，侵犯余額支付財產(chǎn)時，第三方支付平臺并非信用卡；侵犯快捷支付財產(chǎn)時，從將第三方支付平臺賬戶身份信息解釋為信用卡信息這一點來看，主張思路二的學(xué)者實際上認(rèn)為此時的第三方支付平臺屬于信用卡。在后者方面，堅持機器被騙二分說，第三方支付平臺屬于可以被騙的機器人。因此，侵犯涉網(wǎng)絡(luò)支付中的余額支付財產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪；侵犯快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。[31]參見馬路瑤：《法教義學(xué)視角下利用第三方支付非法取得他人財物行為的定性研究》，載《法律適用》2020年第9期，第40-51頁。

在筆者看來，思路二存在兩個缺陷：第一，如前所述，將第三方支付平臺視為機器人并不合適，并且即使將其視為機器人，也難以肯定機器人可以被騙。第二，倘若將第三方支付平臺賬戶身份信息解釋為信用卡信息，就意味著第三方支付平臺的所屬公司屬于金融機構(gòu)，但這既不符合事實，又不符合相關(guān)行政法規(guī)。

四、罪名的三分說之提倡

無論是罪名的統(tǒng)一說還是罪名的二分說，均無法對涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為做出合理妥當(dāng)?shù)男谭ǘㄐ?。筆者認(rèn)為，涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為事實結(jié)構(gòu)復(fù)雜、問題爭議較多，采用從各個視角全面考慮、層層遞進的分析方法，是解決對這類行為定性問題的合理思路。筆者認(rèn)為不同的涉網(wǎng)絡(luò)支付侵財行為分別構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪，故筆者將本文提倡的觀點稱之為罪名的三分說。

從前文的分析可以看出，現(xiàn)有觀點都或多或少地涉及了以下四個維度視角，分別是涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)性質(zhì)、第三方支付平臺的性質(zhì)、機器能否被騙與行為類型的劃分。對涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定與盜竊罪相關(guān)聯(lián)，對第三方支付平臺的性質(zhì)的認(rèn)定則與信用卡詐騙罪相關(guān)連，機器能否被騙涉及盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分，行為類型的劃分也關(guān)乎最終的行為定性。筆者在前文已經(jīng)對機器被騙問題做出了詳細的分析，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持機器被騙否定說，故對機器被騙問題不再贅述。對行為類型的劃分將在后文詳盡論述，因此首先需要解決的是兩個前置問題——涉網(wǎng)絡(luò)支付財產(chǎn)的性質(zhì)與第三方支付平臺的性質(zhì)。

（一）前置問題一：涉網(wǎng)絡(luò)支付財產(chǎn)的性質(zhì)

倘若認(rèn)同財產(chǎn)性利益是財產(chǎn)犯罪尤其是盜竊罪的行為對象，則無論認(rèn)為涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)是狹義的財物還是財產(chǎn)性利益，對于最終行為人行為的定性并無影響。然而學(xué)界對此問題畢竟存有爭議，為了邏輯的閉環(huán)和表述的完整，筆者在此仍舊對此視角發(fā)表自己的看法。筆者認(rèn)為涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)，無論是快捷支付財產(chǎn)還是余額支付財產(chǎn)，均是第三方支付平臺賬戶所有人占有的債權(quán)，而債權(quán)屬于典型的財產(chǎn)性利益。[32]參見周光權(quán)：《刑法各論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第103頁。

第一，快捷支付財產(chǎn)是第三方支付平臺賬戶所有人占有的對銀行的債權(quán)?？旖葜Ц敦敭a(chǎn)是與第三方支付平臺綁定的信用卡的財產(chǎn)，故此問題實質(zhì)上落腳于存款人對存款的占有問題，這一問題與存款的性質(zhì)問題密不可分，“存款”具有不同的性質(zhì)，分別是存款債權(quán)與存款現(xiàn)金。[33]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1234頁。關(guān)于存款人占有的是哪一性質(zhì)意義上的“存款”，頗有影響力的兩種觀點是占有債權(quán)說與雙重占有說，前者認(rèn)為存款人占有的是對銀行享有的債權(quán)，[34]參見黑靜潔：《存款的占有新論》，載《中國刑事法雜志》2012年第1期，第47頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1234頁。后者認(rèn)為存款人既占有對銀行的債權(quán)又占有現(xiàn)金。[35]參見陳洪兵：《中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期，第71頁。筆者贊同占有債權(quán)說，因篇幅限制，筆者無法在此展開具體論述，但總體理由是貨幣沒有爭議地適用“占有即所有”規(guī)則，因此一旦存款人將貨幣存入銀行，就喪失了對貨幣的占有，轉(zhuǎn)而占有的是對銀行的債權(quán)；存款人之所以可以憑借銀行卡等取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，是因為其基于與銀行簽訂的消費寄存合同而擁有的對銀行的債權(quán)。[36]參見錢葉六：《存款占有的歸屬與財產(chǎn)犯罪的界限》，載《中國法學(xué)》2019年第2期，第224頁。因此，以信用卡財產(chǎn)為本體的快捷支付財產(chǎn)是一種債權(quán)。

第二，余額支付財產(chǎn)是第三方支付平臺賬戶所有人占有的對第三方支付平臺所屬公司的債權(quán)。2018年央行發(fā)布通知，要求支付機構(gòu)在2019年1月14日前將客戶備用金繳存比例提高至100%，[37]參見《中國人民銀行辦公廳關(guān)于支付機構(gòu)客戶備付金全部集中交存有關(guān)事宜的通知》，銀辦發(fā)[2018]114號，2018年6月29日發(fā)布。賬戶所有人充值到第三方支付平臺賬戶中的資金要全部繳存到專門的銀行備付金賬戶中。據(jù)此，在余額支付的場合，賬戶所有人與第三方支付平臺所屬公司之間存在合同關(guān)系，而后者又與銀行之間存在合同關(guān)系。賬戶所有人將資金充值到第三方支付平臺賬戶中，獲得了對其所屬公司的債權(quán)；而第三方支付平臺又將這筆資金繳存到銀行備用金賬戶中，獲得了對銀行的債權(quán)。

第三，筆者贊同財產(chǎn)性利益屬于財產(chǎn)犯罪尤其是盜竊罪的行為對象。首先，刑法第265條規(guī)定以牟利為目的盜借通信線路或者復(fù)制他人電信碼號而使用的，構(gòu)成盜竊罪，行為對象是繳納電信費用的利益，顯然是一種財產(chǎn)性利益，這表明我國刑法已經(jīng)明文將財產(chǎn)性利益規(guī)定為財產(chǎn)犯罪的行為對象。[38]參見黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《清華法學(xué)》2013年第6期，第127頁。其次，如若不承認(rèn)可以盜竊財產(chǎn)性利益，那么諸如食宿完后臨時起意逃避繳納數(shù)額較大的食宿費用以及非法將他人股權(quán)轉(zhuǎn)移到自己名下這樣的案件就無法處理。最后，我國刑法規(guī)定的盜竊罪要求盜竊數(shù)額較大，加之可以對財產(chǎn)性利益的范圍進行合理限定，所以不會導(dǎo)致盜竊罪成立邊界的喪失。[39]參見張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期，第1419頁。

（二）前置問題二：第三方支付平臺的性質(zhì)

在余額支付的場合，第三方支付平臺不是信用卡或者信用卡的延伸通道。第一，行政法規(guī)否認(rèn)了第三方支付平臺發(fā)布公司的金融機構(gòu)屬性，故第三方支付平臺不是信用卡。根據(jù)相關(guān)立法解釋的規(guī)定，刑法中的“信用卡”的發(fā)布主體是商業(yè)銀行或其他金融機構(gòu)。[40]《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！蔽覈读⒎ǚā芬?guī)定，立法解釋的效力等同于法律。[41]《中華人民共和國立法法》第50條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力?！币虼?，想要判斷第三方支付平臺是否屬于信用卡，就必須判斷其發(fā)布公司是否屬于商業(yè)銀行或金融機構(gòu)。沒有爭議的是，第三方支付平臺的發(fā)布公司不屬于銀行，而央行發(fā)布的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條第1款則明文將第三方支付平臺的發(fā)布公司界定為非金融機構(gòu)，[42]《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條第1款規(guī)定：“本辦法所稱非金融機構(gòu)支付服務(wù)，是指非金融機構(gòu)在收付款人之間作為中介機構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)：（一）網(wǎng)絡(luò)支付；（二）預(yù)付卡的發(fā)行與受理；（三）銀行卡收單；（四）中國人民銀行確定的其他支付服務(wù)?！惫实谌街Ц镀脚_不屬于信用卡。有學(xué)者認(rèn)為，相同的法律概念在不同的部門法中有不同的含義，不能僅以金融法規(guī)未將第三方支付平臺視為金融機構(gòu)為由否定第三方支付平臺不屬于信用卡，相反，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)第三方支付平臺在功能及使用方式上與信用卡的一致性，從而將其認(rèn)定為新型的信用卡。[43]參見劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的定性》，載《法學(xué)評論》2017年第5期，第34-35頁。筆者并不贊同這種觀點?！靶庞每ā睂儆谝?guī)范的構(gòu)成要件要素中的法律的評價要素，對法律的評價要素的解釋，應(yīng)以相關(guān)法律法規(guī)為依據(jù)，[44]參見張明楷：《規(guī)范的構(gòu)成要件要素》，載《法學(xué)研究》2007年第6期，第83頁。因此對“信用卡”的解釋不能脫離金融法規(guī)。且信用卡作為專業(yè)術(shù)語，對其含義的確定不能脫離金融行業(yè)的行業(yè)習(xí)慣與金融法規(guī)的歷史沿革。[45]參見曲新久：《刑法的邏輯與經(jīng)驗》，北京大學(xué)出版社2008年版，第293頁。第二，在余額支付的場合，因財產(chǎn)來源并非綁定的信用卡，故第三方支付平臺也不是信用卡的延伸通道。余額支付時，與第三方支付平臺綁定的信用卡處于“靜默”狀態(tài)，作為財產(chǎn)的資金的調(diào)撥與轉(zhuǎn)移無需銀行介入。而且侵犯余額支付財產(chǎn)時，并不會涉及信用卡的信息資料，因此與信用卡無關(guān)。需要說明的是，不能因為余額資金全部被繳存到銀行備用金賬戶中，就認(rèn)為侵犯余額支付財產(chǎn)的，也侵犯了信用卡管理制度的法益，從而將第三方支付平臺視為信用卡的延伸通道。因為備用金賬戶并非信用卡，二者不能混為一談；即使將其視為信用卡，行為人通過第三方支付平臺所直接侵害的也是第三方支付平臺賬戶所有人對第三方支付平臺所屬公司的債權(quán)，并非后者對銀行享有的債權(quán)，信用卡管理秩序的法益并沒有受損。

在快捷支付的場合，第三方支付平臺屬于信用卡的延伸通道。第一，快捷支付的資金來源是與第三方支付平臺綁定的信用卡，行為人侵犯涉快捷支付的財產(chǎn)，實質(zhì)上侵犯的是信用卡中的資金，[46]如前所述，筆者認(rèn)為信用卡中的資金實質(zhì)是信用卡所有人對銀行的債權(quán)，但為了表述的方便，在這里及后文仍然使用“資金”一詞。換言之，此時行為人是將第三方支付平臺作為侵犯信用卡管理制度這一法益的通道。第二，在快捷支付的場合，第三方支付平臺的作用是充當(dāng)銀行與用戶之間的中介機構(gòu)，用戶向第三方支付平臺發(fā)起資金調(diào)撥指令，后者再向銀行發(fā)出同樣的資金調(diào)撥指令，在這一過程中，第三方支付平臺無法獨立完成整個流程，必須以銀行的支付結(jié)算功能為基礎(chǔ)，[47]參見楊志瓊：《利用第三方支付非法取財?shù)男谭ㄒ?guī)制誤區(qū)及其匡正》，載《政治與法律》2018年第12期，第42頁。因此快捷支付的核心還是與第三方支付平臺綁定的信用卡。第三，誠然，在侵犯快捷支付財產(chǎn)的場合，行為人并沒有使用信用卡資料，故難以根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定成立信用卡詐騙罪，[48]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“刑法第一百九十六條第一款第三項所稱‘冒用他人信用卡’，包括以下情形……（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的……?！钡旖葜Ц犊芍^是信用卡支付的“網(wǎng)絡(luò)版”，盡管這種支付方式?jīng)]有涉及信用卡實體，但行為人實際上是借助于第三方支付平臺這一通道間接地使用了信用卡，而且刑法并沒有將冒用他人信用卡的方式限定為冒用信用卡實體，因此，侵犯快捷支付財產(chǎn)的，當(dāng)然具有成立信用卡詐騙罪的可能性。在處于信息時代的當(dāng)今社會，作出這一解釋是符合社會實際情況的。

（三）涉網(wǎng)絡(luò)支付侵財行為的分別定性

利用第三方支付平臺進行網(wǎng)絡(luò)支付，有兩種行為類型，分別是轉(zhuǎn)賬行為與消費行為，故涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財犯罪同樣表現(xiàn)為轉(zhuǎn)賬型侵財行為和消費型侵財行為。

1. 轉(zhuǎn)賬型侵財行為的刑法定性

以侵犯的財產(chǎn)類型為標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)賬型侵財行為分為通過轉(zhuǎn)賬侵犯余額支付財產(chǎn)的行為與通過轉(zhuǎn)賬侵犯快捷支付財產(chǎn)的行為，除侵犯的財產(chǎn)類型不同，這兩種轉(zhuǎn)賬型侵財行為的犯罪流程是一樣的：行為人輸入支付密碼，向第三方支付平臺發(fā)出資金調(diào)撥指令，從而將被害人的余額支付資金或者快捷支付資金轉(zhuǎn)移到自己或者他人的第三方支付平臺的賬戶中。在轉(zhuǎn)賬型侵財行為的場合，侵犯余額支付財產(chǎn)的，涉及行為人、第三方支付平臺兩方；侵犯快捷支付財產(chǎn)的，涉及行為人、第三方支付平臺、銀行三方；很顯然，無論哪種類型的行為，均無自然人的參與，又因為機器不可能被騙，故不可能構(gòu)成詐騙類犯罪。相反，應(yīng)當(dāng)將通過轉(zhuǎn)賬侵犯涉網(wǎng)絡(luò)支付財產(chǎn)的行為認(rèn)定為盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，違背被害人意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三人占有的犯罪[49]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1235頁。；涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)屬于財產(chǎn)性利益中的債權(quán)，而財產(chǎn)性利益可以成為盜竊的對象。行為人違背被害人意志，通過實施轉(zhuǎn)賬行為將被害人占有的對銀行或第三方支付平臺所屬公司的債權(quán)轉(zhuǎn)移為自己或第三人所有，且其主觀上具有非法占有目的，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪，此時侵犯的財產(chǎn)類型不同并不影響最終的定罪。

2. 消費型侵財行為的刑法定性

消費可以分為對人消費與對物消費，故消費型侵財行為分為對人消費型侵財行為與對物消費型侵財行為，根據(jù)侵犯的財產(chǎn)類型不同，可以將消費型侵財行為進一步區(qū)分為通過對人消費侵犯余額支付財產(chǎn)的行為、通過對人消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的行為、通過對物消費侵犯余額支付財產(chǎn)的行為、通過對物消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的行為。

表一 消費型侵財行為的劃分

對人消費型侵犯財產(chǎn)的行為的犯罪流程為：在密碼消費的場合，賣家在線上通過淘寶、京東等交易平臺設(shè)置商品鏈接，行為人點擊商品鏈接得到支付界面，然后輸入支付密碼，從而將資金轉(zhuǎn)移到第三方支付平臺所屬公司開設(shè)的中介銀行賬戶中；或者賣家在線下出示商戶收款二維碼，行為人掃描收款二維碼獲得支付界面，然后輸入支付密碼實現(xiàn)資金的轉(zhuǎn)移。在免密消費的場合，行為人在線下出示免密付款二維碼，賣家掃描免密付款二維碼，實現(xiàn)資金的轉(zhuǎn)移?？梢钥闯觯诿饷芟M的場合，賣家無疑具有處分被害人財物的權(quán)限，也是賣家實施的處分行為，故賣家處于被騙人的地位。需要討論的是密碼消費的場合，因為處分行為涉及了賣家與行為人兩方。筆者認(rèn)為即使是密碼消費侵財，賣家同樣處于被騙人的地位。在密碼消費侵財時，支付界面的彈出是行為人完成侵財?shù)谋匾獥l件，而這一條件是由賣家提供的——線上提供商品鏈接，線下提供收款二維碼——否則處分行為就不可能完成。概言之，賣家是實施處分行為的決定性參與者，行為人是輔助者；賣家對被害人財物也具有處分權(quán)，這種處分權(quán)表現(xiàn)為對彈出支付界面的合法控制權(quán)與決定權(quán)。根據(jù)通說，被騙人與被害人相分離的屬于三角詐騙。[50]參見張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004年第2期，第93頁。故對人消費型侵財行為屬于三角詐騙類犯罪。

侵犯余額支付財產(chǎn)時，第三方支付平臺既非信用卡又非信用卡的延伸通道，應(yīng)為并沒有侵犯信用卡管理秩序這一法益，故通過對人消費侵犯余額支付財產(chǎn)的，構(gòu)成普通的詐騙罪。

侵犯快捷支付財產(chǎn)時，第三方支付平臺屬于信用卡的延伸通道，行為人借此通道實現(xiàn)了對信用卡管理秩序這一法益的侵犯。與第三方支付平臺綁定的信用卡不可能是偽造、作廢或以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，故通過對人消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的行為不構(gòu)成使用偽造、作廢的信用卡或以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡類型的信用卡詐騙罪。又因為惡意透支型的信用卡詐騙罪屬于真正身份犯，其主體必須是合法持卡人，[51]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6版）（下），法律出版社2021年版，第1040頁。故通過對人消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的行為也不構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。應(yīng)認(rèn)定此類行為構(gòu)成冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。所謂冒用信用卡是指冒充合法的持卡人，通過銀行員工或商戶收銀員而使用，從而使合法持卡人遭受損失的行為。[52]參見周光權(quán)：《刑法各論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第327-328頁。通過對人消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的行為，其實質(zhì)是行為人“穿越”第三方支付平臺這一延伸通道，冒充了合法的信用卡持卡人，通過線上或線下的商戶非法使用被害人的信用卡，從而使被害人遭受了財產(chǎn)損失。據(jù)此，通過對人消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。

對物消費型侵財行為主要發(fā)生在對自動售貨機或其他機器設(shè)備消費的場合，其犯罪流程為：行為人掃描自動售貨機或其他機器設(shè)備的二維碼獲得支付界面，輸入密碼后將資金轉(zhuǎn)移至第三方；或者調(diào)出免密付款碼后，讓機器掃描轉(zhuǎn)移資金。在這一消費的過程中，沒有自然人的參與，且機器不能被騙，故無法構(gòu)成詐騙類犯罪。因此，無論是通過對物消費侵犯余額支付財產(chǎn)的行為還是通過對物消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的行為，均構(gòu)成盜竊罪。

結(jié) 論

涉網(wǎng)絡(luò)支付的財產(chǎn)是行為人對第三方支付平臺所屬公司或銀行的債權(quán)，屬于財產(chǎn)性利益，而財產(chǎn)性利益是財產(chǎn)犯罪尤其是盜竊罪的行為對象。第三方支付平臺不是新型信用卡，僅在快捷支付時屬于信用卡的延伸通道，行為人可以借助此通道侵犯信用卡管理制度這一法益。機器不能被騙，即使將第三方支付平臺認(rèn)定為人工智能，其也不能成為被騙的對象。涉網(wǎng)絡(luò)支付的侵財行為存在不同的行為類型，這種事實層面的不同直接影響最后的定罪結(jié)論。綜上所述，可以得出以下結(jié)論：通過轉(zhuǎn)賬及對物消費侵犯余額支付財產(chǎn)和快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成盜竊罪；通過對人消費侵犯余額支付財產(chǎn)的，構(gòu)成普通詐騙罪；通過對人消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

表二 定性結(jié)論的具體展現(xiàn)

根據(jù)以上結(jié)論，在本文開篇提及的趙某案中，趙某通過非法轉(zhuǎn)賬獲得支付寶余額資金的行為，構(gòu)成盜竊罪，法院判決沒有問題。而在徐雅芳案中，徐雅芳實施了與趙某性質(zhì)相同的行為，法院卻判決構(gòu)成詐騙罪，根據(jù)本文的觀點，這明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定徐雅芳構(gòu)成盜竊罪。在廖某案中，廖某也實施了轉(zhuǎn)賬型侵財行為，構(gòu)成盜竊罪。在李某案中，李某既實施了轉(zhuǎn)賬型侵財行為，又實施了消費型侵財行為，應(yīng)當(dāng)分別處理：通過轉(zhuǎn)賬及對物消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成盜竊罪；通過對人消費侵犯快捷支付財產(chǎn)的，構(gòu)成信用卡詐騙罪；最終應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。