尚遠航

* 尚遠航，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)2020級碩士研究生（401120）。

一、問題的提出

習(xí)近平總書記在《扎實推動共同富?！分袕娬{(diào)應(yīng)堅決打擊內(nèi)幕交易等獲取非法收入行為，促進各類資本規(guī)范健康發(fā)展。[1]參見習(xí)近平：《扎實推動共同富?！?，載《求是》2021年第20期，第8頁。作為證券違法行為，內(nèi)幕交易是我國監(jiān)管機關(guān)打擊的重點與難點，而對內(nèi)幕交易主體的識別更是法律規(guī)制的重要前提。依獲悉內(nèi)幕信息方式的主觀狀態(tài)區(qū)分，可劃分為主動獲悉內(nèi)幕信息人與被動獲悉內(nèi)幕信息人。[2]其中，法定內(nèi)幕信息知情人不包含在二者之內(nèi)，其因工作或職責等因素而同內(nèi)幕信息存在緊密關(guān)聯(lián)，對該信息承擔嚴格的保密義務(wù)與法定的保護義務(wù)，本身即具有知悉內(nèi)幕信息的合法資格或知情權(quán)，法律上也將其作為當然的推定主體。參見程皓：《內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪若干問題研究》，載《法學(xué)評論》2006年第4期，第140頁。對于主動獲悉內(nèi)幕信息人，其主動積極的獲取行為事實上構(gòu)成《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易司法解釋》）第2條第1款中的“非法手段”，因為目的之不法決定該行為至少符合刺探、套取的標準[3]參見黃旭?。骸督忉屨撘曢撝械膬?nèi)幕交易犯罪》，載《新疆大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文社會科學(xué)版）》2015年第6期，第47頁。，故主動獲悉內(nèi)幕信息人應(yīng)屬內(nèi)幕交易主體自無疑義。

然而，對于被動知悉內(nèi)幕信息人是否為內(nèi)幕交易主體則爭議不斷，早在20世紀末，學(xué)界對此就有所提及[4]有觀點認為法律應(yīng)禁止包括偶然被動知悉的“任何人”進行內(nèi)幕交易，因為其同樣對投資者、發(fā)行人與證券市場秩序構(gòu)成危害，參見白建軍：《證券業(yè)中的貪污行為——內(nèi)幕交易》，載《中外法學(xué)》1995年第5期，第21頁。也有觀點認為非內(nèi)幕人員因為是消極的內(nèi)幕信息獲取者，不存在承擔保密義務(wù)的問題，因而即使根據(jù)該信息進行了交易，也不應(yīng)當認定為內(nèi)幕交易，參見張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第277頁。，2008年“中國非內(nèi)幕人員內(nèi)幕交易第一案”的杭蕭鋼構(gòu)案更使該問題進一步受到關(guān)注。[5]參見浙江省高級人民法院（2008）浙刑二終字第40號刑事判決書。相關(guān)研究參見陳海鷹、朱衛(wèi)明、葉建平：《泄露內(nèi)幕信息罪、內(nèi)幕交易罪的若干問題探析——由“杭蕭鋼構(gòu)案”展開》，載《法治研究》2008年第3期，第32-39頁；參見彭冰：《內(nèi)幕交易行政處罰案例初步研究》，載《證券法苑》2010年第2期，第105-117頁等。2012年《內(nèi)幕交易司法解釋》出臺后，相關(guān)官方文件還專門對“被動知悉人”是否應(yīng)納入法律規(guī)制展開了探討，指出正反兩說均有一定道理，但考慮到我國證券市場處于起步發(fā)展階段，被動知悉情形復(fù)雜不易把握，審慎起見，不將其單獨作為內(nèi)幕交易主體。[6]參見苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012年第15期，第19-20頁?！胺欠ǐ@取”在客觀上應(yīng)有主動行為，主觀上必須明知是內(nèi)幕信息而積極取得，對僅是被動知悉的則不應(yīng)視為“非法獲取”，故不作為內(nèi)幕交易主體，參見陳國慶、韓耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉解讀》，載《人民檢察》2012年第11期，第30頁。而時至今日，這一問題仍未形成共識，贊同者認為不論以何種方式知悉，任何實際知悉內(nèi)幕信息人均應(yīng)為內(nèi)幕交易主體，以保障投資者平等獲得信息等權(quán)利。[7]參見張淑芬、左堅衛(wèi)：《新〈證券法〉下證券內(nèi)幕交易主體的立法重構(gòu)》，載《云南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022年第1期，第112頁。反對者則認為很多情形下，普通人會被動獲取內(nèi)幕信息。由于被獲取的信息無法自行“撤銷”，若因此而須“避嫌”，有失公平。[8]參見繆因知：《反欺詐論下的內(nèi)幕交易類型重構(gòu)：原理反思與實證檢驗》，載《法學(xué)家》2021年第1期，第127頁。折中者認為零散利用偶然獲知的信息對股價影響有限，但必須是純屬偶然才得豁免，要求泄露人與獲知人無任何可識別的關(guān)系。[9]參見繆勁翔：《證券內(nèi)幕交易罪的認定——基于刑事推定的展開》，載《比較法研究》2013年第4期，第95頁。其爭議本質(zhì)在于證券交易者與其他投資者間的利益權(quán)衡以及信息平等與市場效率的價值考量。同時，理論界與實務(wù)界亦很少對“被動知悉人”這一主體作出完整定義。被動知悉人實際上是相對主動知悉人而言的，其主觀上并非積極主動地獲取內(nèi)幕信息，屬于消極的信息受領(lǐng)人[10]參見張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第277頁。，客觀上是以不違法的方式或手段知悉了本不該獲得的內(nèi)幕信息[11]參見劉雙陽、李川：《法秩序統(tǒng)一性視野下被動獲悉型內(nèi)幕交易犯罪主體的識別》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期，第96頁。，屬于不具有獲悉內(nèi)幕信息合法資格或知情權(quán)的主體，即非法定知情人。[12]參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)新論》，上海人民出版社2014年版，第346頁。簡言之，本文認為所謂“被動知悉人”即以不違法的方式消極受領(lǐng)內(nèi)幕信息的非法定知情人。具言之，行為人并非《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第51條所規(guī)定的法定內(nèi)幕知情人，且未采取竊取、竊聽、騙取、刺探、套取、私下交易或利誘等非法手段主動獲取內(nèi)幕信息，而是因正常交流時被動聽及內(nèi)幕信息、在社交群里無意看到內(nèi)幕信息或在他人談話中偶然聽聞內(nèi)幕信息等正當渠道獲悉內(nèi)幕信息。

司法解釋雖一定程度上明確了內(nèi)幕交易主體范疇，但依然無法消解法律規(guī)范間對內(nèi)幕交易主體識別的爭議，對法律實踐的指導(dǎo)作用有限。同時，司法與執(zhí)法間亦存在沖突和分歧。職是之故，有必要立足于現(xiàn)行法解釋并在檢討其背后法理依據(jù)的基礎(chǔ)上，判斷是否應(yīng)將被動知悉主體納入法律規(guī)制。近年來，中國證券市場發(fā)展迅速，監(jiān)管技術(shù)與交易形勢產(chǎn)生了劇烈變化[13]參見李振林：《“非法獲取內(nèi)幕信息人”的理據(jù)辨正與司法廓清》，載《政治與法律》2022年第5期，第55頁。，為有效回應(yīng)并破解這一難題，以助益于統(tǒng)一法律適用思路、維護健康的證券資本市場交易秩序，本文實際上是以被動知悉人為切入點檢視現(xiàn)行主體識別法理，在揭示實踐中內(nèi)幕交易主體的識別困境基礎(chǔ)上，厘清其背后的理論依據(jù)，探求契合實際的本土路徑并沿此進行制度構(gòu)建，希望在宏觀層面上，以市場平等理論解釋“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”，從而營造健康良好的證券市場。

二、“被動知悉人”主體的現(xiàn)行定位與識別沖突

在內(nèi)幕交易的主體識別上，我國相關(guān)法律規(guī)范間存在明顯矛盾，所涵蓋的主體范疇并不相同，尤以被動知悉內(nèi)幕信息人為典型。這在一定程度也使執(zhí)法與司法的主體識別思路相沖突，最終不僅有損公權(quán)力機關(guān)的公信力，也影響到證券金融市場公平秩序的維護。

（一）被動知悉人在我國內(nèi)幕交易主體制度中的體系定位

在我國內(nèi)幕交易主體制度中，《證券法》將內(nèi)幕交易主體分為“內(nèi)幕信息的知情人”與“非法獲取內(nèi)幕信息的人”。作為非法定知情人，被動知悉人顯然不屬于“內(nèi)幕信息的知情人”，其是否能定位于“非法獲取內(nèi)幕信息的人”則需進一步考量?！秲?nèi)幕交易司法解釋》第2條對“非法獲取內(nèi)幕信息的人”的具體范圍予以細化[14]具有下列行為的人員應(yīng)當認定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”：（一）利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息的；（二）內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的；（三）在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。，依據(jù)獲取手段、身份特征、不法目的等方面將其分為了三類：一是非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人，即典型意義上的非法獲取，行為人獲悉信息的手段是非法的、積極的；二是特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人，即就算獲取手段不違法，但基于近親屬或密切關(guān)系人的特定身份而不應(yīng)獲取，如法定知情人近親屬從該知情人處獲悉信息；三是積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人，即盡管主動接觸或聯(lián)絡(luò)未必違法，但從行為目的看，其獲取了不應(yīng)獲取的信息，故屬非法獲取。[15]參見苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012年第15期，第18頁?！秲?nèi)幕交易司法解釋》第2條有其一定的合理性，實踐中信息受領(lǐng)人未必均以諸如騙取等非法手段獲取內(nèi)幕信息，法定知情人的近親屬或關(guān)系密切的人被動獲悉的情形屢見不鮮，故該條也不得不突破“非法獲取”的通常語義加以解釋。[16]參見陳晨：《證券市場多層次傳遞型內(nèi)幕交易犯罪認定難點研析及理論辨正》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期，第57頁。有觀點指出積極聯(lián)系型主體并無主語限定，體現(xiàn)出《內(nèi)幕交易司法解釋》第2條具有涵蓋“任何知悉內(nèi)幕信息人”的傾向。[17]參見曾洋：《證券內(nèi)幕交易主體識別的理論基礎(chǔ)及邏輯展開》，載《中國法學(xué)》2014年第2期，第160頁。不過，有關(guān)官方解讀文件明顯注意到“非法獲取內(nèi)幕信息人”的有限邊界，并有意識地將其與“被動知悉人”相區(qū)別[18]參見苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012年第15期，第18-20頁；陳國慶、韓耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉解讀》，載《人民檢察》201 2年第11期，第30-31頁。，二者間呈現(xiàn)交叉關(guān)系。

具言之，第一，針對非法手段獲取型，其與被動知悉人范疇相并列，前者是積極主動地獲取內(nèi)幕信息，后者則是消極被動地受領(lǐng)；第二，針對特定身份型，其與被動知悉人存在重疊地帶，特定身份型主體既包含主動獲取，也包括被動知悉，故此類的被動知悉人因可歸屬于特定身份獲取型而作為內(nèi)幕交易的適格主體；第三，針對積極聯(lián)系型，其與被動知悉人亦為并列關(guān)系，前者要求主動地聯(lián)絡(luò)接觸，并具有獲取內(nèi)幕信息的行為目的。實踐中，往往出現(xiàn)法定知情人的近親屬、密切關(guān)系人或者無特定身份的一般人因聯(lián)絡(luò)、接觸而被動獲悉了內(nèi)幕信息的情形，前者可作為特定身份型的非法獲取內(nèi)幕信息人進行規(guī)制，后者則不在“非法獲取內(nèi)幕信息人”的范圍之內(nèi)，在此，本文借鑒《內(nèi)幕交易司法解釋》第2條將被動知悉人進一步細分為三類：一是特定身份型，即行為人與知情人具有近親屬身份關(guān)系或其他密切關(guān)系（前夫、情人關(guān)系等）；二是聯(lián)絡(luò)接觸型，即在內(nèi)幕信息公開前與知情人存在聯(lián)絡(luò)或接觸的行為人；三是其他主體，即不屬于特定身份型或聯(lián)絡(luò)接觸型的其他人。后兩者應(yīng)否受到法律規(guī)制仍存疑問，同時被動知悉人在內(nèi)幕交易主體制度中的責任如何亦待探究。

（二）法律規(guī)范間存在沖突

我國《證券法》實際上未將被動知悉人規(guī)定為內(nèi)幕交易主體，《內(nèi)幕交易司法解釋》通過突破語義的解釋而將部分被動知悉人納入規(guī)制范疇，《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引》（以下簡稱《內(nèi)幕交易指引》，已廢止）則將完整意義上的被動知悉人作為了內(nèi)幕交易主體?！蹲C券法》與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）均將內(nèi)幕交易主體分為“內(nèi)幕信息的知情人”與“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，[19]參見《證券法》第50、51條，《刑法》第180條。未直接對“被動知悉人”進行規(guī)定。并且由于行政違法與刑事違法具有承接性，《刑法》中內(nèi)幕信息的知情人與《證券法》之規(guī)定保持了一致。[20]參見《刑法》第180條第3款：“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！贬槍Α皟?nèi)幕信息的知情人”，《證券法》第51條細化列舉了八類因履行職務(wù)或工作身份而正當知悉內(nèi)幕信息的法定知情人，并授權(quán)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）規(guī)定其他可獲取內(nèi)幕信息的人員，然而《證券法》與《刑法》卻均未對“非法獲取內(nèi)幕信息的人”加以細化，亦未授權(quán)證監(jiān)會或其他相關(guān)部門進行規(guī)定。據(jù)此，《證券法》與《刑法》似乎意在構(gòu)建以職務(wù)關(guān)聯(lián)與身份特征為基礎(chǔ)，以“非法獲取內(nèi)幕信息人”為輔的內(nèi)幕交易主體體系，并試圖避免將任何知悉內(nèi)幕信息的人均納入到內(nèi)幕交易主體范疇，否則《證券法》第50條與《刑法》第180條直接將知悉內(nèi)幕信息的任何人作為主體即可，《證券法》第51條亦無必要存在。[21]參見彭冰：《內(nèi)幕交易行政處罰案例初步研究》，載《證券法苑》2010年第2期，第108頁。由此，結(jié)合文義解釋視角觀之，《證券法》中“非法獲取內(nèi)幕信息人”應(yīng)指采取如竊聽、偷窺、騙取等非法手段或途徑獲取內(nèi)幕信息的人，對于“被動知悉人”即以不違法的方式消極受領(lǐng)內(nèi)幕信息的非法定知情人是否應(yīng)納入法律調(diào)整范圍尚不明確，如司機接送時意外得知內(nèi)幕信息等情形。

對此，《內(nèi)幕交易司法解釋》第2條將非法獲取內(nèi)幕信息人擴大解釋并歸納為了三類，即非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人、特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人與積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人。[22]參見苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012年第15期，第18頁。除特定身份型囊括主動與被動知悉人外，其他兩類均要求行為人應(yīng)為主動獲取內(nèi)幕信息者，而排除被動獲悉的情況，否則既有違主客觀相一致原則而難在法理站住腳，又將不當擴大打擊面。[23]參見陳國慶、韓耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉解讀》，載《人民檢察》2012年第11期，第30頁。然而，證監(jiān)會依據(jù)《證券法》授權(quán)制定的《內(nèi)幕交易指引》第6條第5項“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”，則直接將內(nèi)幕交易主體要件完全拓展為了知悉內(nèi)幕信息的任何人，即使是無合法獲取資格的被動知悉人也在法律調(diào)整范圍內(nèi)，如此也使《證券法》中“內(nèi)幕信息知情人”范圍因授權(quán)條款而被變相擴大。這同時涉及刑事責任問題，遵照“法律、行政法規(guī)”認定內(nèi)幕知情人的《刑法》是否也將包括被動知悉人的任何人納入規(guī)制范圍，需待澄清?！秲?nèi)幕交易指引》不僅超出了《內(nèi)幕交易司法解釋》對主體的界定，也突破了《證券法》的二分主體范疇。[24]也許正是因為證監(jiān)會的越權(quán)制訂，《內(nèi)幕交易指引》于2020年10月被廢止，但其對監(jiān)管實踐產(chǎn)生了不小影響，該指引與其他法律規(guī)范的長期并存與沖突仍值得進一步反思。可見，指導(dǎo)執(zhí)法的《內(nèi)幕交易指引》作出了悖于《證券法》的主體規(guī)定而將被動知悉人均納入內(nèi)幕交易主體范疇，指導(dǎo)司法的《內(nèi)幕交易司法解釋》則實際上突破了《證券法》中“非法獲取”的通常語義理解，即非法手段獲取，將非法獲取作為對行為人獲取資格的描述，而非對獲取行為的界定[25]參見繆因知：《反欺詐論下的內(nèi)幕交易類型重構(gòu)：原理反思與實證檢驗》，載《法學(xué)家》2021年第1期，第135頁。，將部分被動知悉人納入，使《證券法》第50條形同具文。同時，作為判斷被動知悉人是否應(yīng)予規(guī)制依據(jù)的《內(nèi)幕交易司法解釋》與《內(nèi)幕交易指引》對主體的規(guī)定亦大相徑庭，被動知悉人是否納入調(diào)整范圍仍撲朔迷離，這也直接影響到司法與執(zhí)法實踐。

（三）司法審判與行政執(zhí)法間存在沖突

司法實踐對于被動知悉人是否屬于內(nèi)幕交易主體的認定未有連貫立場，而執(zhí)法實務(wù)則傾向于將包括被動知悉人的任何知悉者均作為內(nèi)幕交易主體。最高人民法院刑二庭庭長裴顯鼎曾指出無意聽到等被動知悉者并不在內(nèi)幕交易的主體范圍內(nèi)[26]參見《內(nèi)幕交易解釋出爐，股民無意中獲內(nèi)幕不構(gòu)成犯罪》，載央視網(wǎng)2012年05月22日，http://news.cntv.cn/china/20120522/112827.shtml。，這在司法實踐中亦有跡可循，如在陳曉芳案中[27]參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法刑二終字第215號刑事判決書。，陳曉芳通過王明遠被動知悉了天威公司的重組事宜，隨后告知了他人并實施了實際交易，但法院最終以陳曉芳不屬于非法獲取內(nèi)幕信息人而未追究責任。但在杭蕭鋼構(gòu)案[28]參見浙江省高級人民法院（2008）浙刑二終字第40號刑事判決書。，陳玉興在聚會時無意得知杭蕭鋼構(gòu)公司正在洽談重大建設(shè)合同項目，后進行了相關(guān)證券交易，最終則被認定為非法獲取內(nèi)幕信息人并承擔刑事責任。然而在執(zhí)法實踐，對主體的認定思路則一致傾向于涵蓋被動知悉的任何人，如在岳遠斌案中[29]參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書（岳遠斌）〔2011〕57號。，岳遠斌因馬某的泄露行為而被動獲悉了內(nèi)幕信息，并進行了實際交易，證監(jiān)會認為非法獲取內(nèi)幕信息人既包括非法手段或不正當途徑的獲取，也包括未采取非法手段但不具有合法資格的獲取，最終認定岳遠斌符合非法獲取內(nèi)幕信息人并予以了處罰。再如在羅尉銘案中，[30]參見中國證券監(jiān)督管理委員會甘肅證監(jiān)局行政處罰決定書（羅尉銘）〔2017〕1號。類似司機接送內(nèi)幕知情人時被動獲悉內(nèi)幕信息的劉小萍案亦是如此，參見中國證券監(jiān)督管理委員會新疆監(jiān)管局行政處罰決定書〔2017〕5號。偶然聽到等被動獲悉內(nèi)幕信息人也納入了證監(jiān)會認定的主體范圍，參見中國證券監(jiān)督管理委員會重慶監(jiān)管局行政處罰決定書〔2019〕1號、中國證券監(jiān)督管理委員會廈門監(jiān)管局行政處罰決定書〔2018〕2號、中國證監(jiān)會行政處罰決定書（況勇、張蜀渝、徐琴）〔2010〕32號等。司機羅尉銘在接送時，被動聽到內(nèi)幕信息知情人電話談?wù)撝卮笫乱?，后從事了相關(guān)股票交易，最終被加以處罰。司法內(nèi)部及司法與執(zhí)法對于內(nèi)幕交易主體的認定分歧，不僅將使不同被動知悉人在司法與執(zhí)法中有著截然相反的責任結(jié)果，甚至使同一被動知悉人在不同程序下的責任迥乎不同，對被動知悉人造成不公平的歧視對待。由此產(chǎn)生疑問，即在執(zhí)法與司法中，內(nèi)幕交易的主體是否應(yīng)涵蓋被動知悉人，并且在行政責任與刑事責任上是否應(yīng)區(qū)分。

三、內(nèi)幕交易主體認定的理論紛爭

當前，我國對內(nèi)幕交易主體識別存在兩種不同的標準范疇，即“法定知情人+非法獲取內(nèi)幕信息人”與“任何知情人”，這直接造成對“被動知悉人”主體認定的分歧，影響到行為人責任的成立與否。而實質(zhì)上，這兩種沖突標準在理論層面上可分別映射為“信義義務(wù)理論”（fiduciary duty theory）與“市場平等理論”（equal access theory），因此要理解兩種不同標準的邏輯，有必要對“被動知悉人”主體識別分歧下所對應(yīng)的不同理論加以評析。

（一）信義義務(wù)理論與“法定知情人+非法獲取內(nèi)幕信息人”

1. 傳統(tǒng)信賴理論與“法定知情人”

我國《證券法》第50條與第51條所規(guī)定的法定知情人范圍實際上映射的是傳統(tǒng)信賴理論。該理論主要解決的是內(nèi)部人（insiders）識別問題，包括古典特殊關(guān)系理論（classical special relationship theory）與信息傳遞理論（tipper-tippee theory）。古典特殊關(guān)系理論確立于1980年的Chiarellav.United States案[31]See Chiarella v. U.S., 445 U.S. 222 (1980). 該案中Vincent F. Chiarella是受雇于金融印刷商的雇員，在負責印刷收購標書時，從文件中包含的信息中推斷出目標公司的名稱，隨后購買了目標公司的股票并擇機售出獲利，最終未被判令承擔任何內(nèi)幕交易責任。，美國聯(lián)邦最高法院意見認為，承擔內(nèi)幕交易責任的前提是行為主體是被授以信任的內(nèi)部人，其與目標公司之間的關(guān)系須存在欺詐理論的核心要素——披露義務(wù)。[32]即“公開披露或禁止交易”規(guī)則（disclose or abstain rule），公司內(nèi)部人必須事先披露重要的內(nèi)幕信息，否則禁止交易該公司的股票或其他證券。但在實踐中，大多數(shù)公司因為特殊公司利益原因而不允許內(nèi)部人公開披露重要的內(nèi)幕信息，因而只能選擇禁止交易。然而，由Dirksv.SEC案確立的信息傳遞理論則對古典特殊關(guān)系理論進行了補充[33]See Dirks v. S.E.C., 463 U.S. 646 (1983). 該案中，Dirks受到一家保險公司的前高管Secrist委托，調(diào)查該公司可能存在的違法行為。其間，Dirks與一些客戶和投資者討論了他獲得的信息，部分人基于該信息拋售了在該公司的股份。不過，Dirks因不符合主觀上的個人利益標準而未違反信義義務(wù)，故未受處罰。，將內(nèi)幕交易主體范圍擴大并納入了特殊保密關(guān)系的人員。具言之，聯(lián)邦最高法院將在企業(yè)經(jīng)營中因工作或委托而建立了特殊保密關(guān)系的人員拓展為了負有信義義務(wù)的推定內(nèi)部主體。后者不僅包括承銷商、會計師、律師或公司顧問，也涵蓋證券監(jiān)督管理者與證券服務(wù)提供者等。

古典特殊關(guān)系理論所調(diào)整的主體即承擔信義義務(wù)的主體僅解釋為公司控股股東、董事、經(jīng)理、高級管理人員等公司內(nèi)部人士，該范疇也被稱為“傳統(tǒng)內(nèi)部人”（traditional insiders）。但隨著證券市場的活躍發(fā)展，其愈發(fā)突出的局限在于缺乏包容性，未能將其他關(guān)系主體予以補充涵蓋，從而給其他身份主體從事或變相從事內(nèi)幕交易提供監(jiān)管套利空間。[34]See William T. Allen, Reinier Kraakman & Vikramaditya S. Khanna, Commentaries and Cases on the L aw of Business Organization, Wolters Kluwer, 2021, p. 699.對此，信息傳遞理論將其他因職務(wù)或保密等具有信賴關(guān)系的人納入主體范疇，即“推定內(nèi)部人”（constructive insiders）。上述兩理論雖有差異，但共同形成了針對內(nèi)部人作為內(nèi)幕交易主體的合理性支撐，并構(gòu)成了傳統(tǒng)信賴理論用以指導(dǎo)實踐。傳統(tǒng)信賴理論著眼于公司法視角，其識別內(nèi)幕交易主體的關(guān)鍵在于行為人是否對公司負有信義義務(wù)，即與目標公司是否存在特定身份關(guān)系或業(yè)務(wù)職責關(guān)系等信賴關(guān)系。傳統(tǒng)信賴理論下的內(nèi)幕交易主體同我國《證券法》第50條與第51條所規(guī)定的法定知情人范圍基本一致，不難發(fā)現(xiàn)我國規(guī)定的法定知情人實質(zhì)上是與公司具有信賴關(guān)系的主體[35]“內(nèi)幕信息知情人”包括公司內(nèi)部人員與公司外部人員，前者指能以在公司內(nèi)部擔任的職務(wù)或持有的股份控制公司，以及對公司負有忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)的人，后者指雖在公司外部，但由于工作性質(zhì)、業(yè)務(wù)聯(lián)系或所任職務(wù)而知悉內(nèi)幕信息的人。參見周友蘇主編：《證券法新論》，法律出版社2020年版，第251-252頁；程合紅主編：《〈證券法〉修訂要義》，人民出版社2020年版，第100頁。，如《證券法》第51條第1至3項規(guī)定的董事、控股股東等即呈現(xiàn)傳統(tǒng)內(nèi)部人的特質(zhì)，第4至8項規(guī)定的因職務(wù)、業(yè)務(wù)、工作等可以獲取內(nèi)幕信息的人則反映出推定內(nèi)部人特征，體現(xiàn)了明顯的身份聯(lián)結(jié)色彩，可見我國規(guī)定的“法定知情人”所對應(yīng)的正是傳統(tǒng)信賴理論。

2. 盜用理論與“非法獲取內(nèi)幕信息人”

我國《證券法》第50條與《內(nèi)幕交易司法解釋》第2條所規(guī)定的“非法獲取內(nèi)幕信息人”主要借鑒的是盜用理論（misappropriation theory）。該理論主要解決對外部人（corporation outsiders）的主體識別問題。不過，在此之前的傳統(tǒng)信賴理論對如何解決獲取內(nèi)幕信息的外部人主體問題作出了嘗試，但未能填補純粹外部人非法獲取內(nèi)幕信息的規(guī)制漏洞。[36]在Dirks v. SEC案中，聯(lián)邦最高法院指出受密人作為內(nèi)幕交易主體的前提除知悉內(nèi)幕信息外，還應(yīng)明知泄密人的泄露行為違反了信義義務(wù)，從而承繼衍生了信義義務(wù)。但這實際上針對的是外部人通過內(nèi)部人而獲取內(nèi)幕信息的主體識別問題，對于既無身份職責又無與公司具有信賴義務(wù)的非借助內(nèi)部人獲取內(nèi)幕信息的純粹外部人問題，則并未能回答并解決。See Dirks v. S.E.C., 463 U.S. 646 (1983).

為此，美國聯(lián)邦最高法院在United State v. O' Hagan案中明確了盜用理論，將內(nèi)幕交易主體范圍由負有傳統(tǒng)對公司信義義務(wù)的主體拓充為負有對公司及信息源（source of information）信義義務(wù)的主體。[37]2000年，SEC基于盜用理論對信義義務(wù)產(chǎn)生情形進行了解釋，包括“(1)當一個人同意對信息保密時；(2)每當傳達重大非公開信息的人和被傳達信息的人有共享機密的歷史、模式或做法時，信息的接收人知道或合理地應(yīng)該知道傳達重大非公開信息的人期望信息的接收人將保密；(3)每當某人從其配偶、父母、子女或兄弟姐妹那里收到或獲得重要的非公開信息時”。See 17 CFR 240.10b5-2.Chiarella v. United States案中實際已出現(xiàn)盜用理論的影子[38]See Chiarella v. U.S., 445 U.S. 222 (1980), p.239-245.在Burger法官的反對意見中，其認為1934年美國《證券交易法》第10(b)條與10b-5條的含義為，任何人如果盜用了非公開的信息，就有絕對的義務(wù)披露這些信息或者不進行交易。因為依據(jù)盜取的非公開信息購買證券的投資者即擁有“不正當”的交易優(yōu)勢，除了犧牲他人的利益而使自己致富，其行為顯然沒有起到任何有益的作用。，而在1997年的United State v. O' Hagan案[39]該案中，O’ Hagan是Dorsey & Whitney律所的職員，該律所代表Grand Met公司參與并購計劃，O’ Ha gan得知信息后大量買入目標公司股票后賣出獲利。See U.S. v. O’ Hagan, 521 U.S. 642 (1997).，盜用理論則有了較為明晰的內(nèi)涵。聯(lián)邦最高法院認為當某人出于證券交易目的而盜用信息時，其事實上違反了對信息源的信義義務(wù)，因為其基于非公開的重要信息牟取利益雖與證券交易相對方并無信義義務(wù)關(guān)系，但仍然構(gòu)成證券欺詐。然而，依照傳統(tǒng)信賴理論，當行為人既非公司內(nèi)部人或與并購公司存在業(yè)務(wù)保密關(guān)系的人，亦不是從內(nèi)部人或具有保密關(guān)系的人處獲知信息時，就將得出截然相反的結(jié)論。這也是第八巡回上訴法庭推翻O' Hagan所有指控的重要緣由。[40]See William T. Allen, Reinier Kraakman & Vikramaditya S. Khanna, Commentaries and Cases on the L aw of Business Organization, Wolters Kluwer, 2021, p.720.

盜用理論旨在彌補傳統(tǒng)信義義務(wù)理論對外部人獲取內(nèi)幕信息的規(guī)范空白，要求不得“在購買或出售任何證券時”欺詐，而非不得對可識別交易相對方欺詐，這也與1934年《證券交易法》第10（b）以及10b-5條的內(nèi)涵相一致。因為在證券市場中的信息差異盡管不可避免，但投資者可能會猶豫是否要在一個不受法律約束、基于盜取的非公開信息進行交易的市場中投資，畢竟投資者和盜用重要且非公開信息者所相較的下風(fēng)乃來自詭計，這種不利地位是難以甚至無法通過研究或技能來克服的。[41]See Brudney V., Insiders, Outsiders, and Informational Advantages Under the Federal Securities Laws, Harvard Law Review, Dec. 1979, p.325, 356.而我國《證券法》第50條將“非法獲取內(nèi)幕信息人”作為與法定知情人并列的內(nèi)幕交易主體，前者實際上將主體規(guī)制范疇拓展至對公司不存在信義關(guān)系的內(nèi)幕信息獲悉人，體現(xiàn)了較為明顯的外部人與內(nèi)部人的分割?！胺欠ǐ@取內(nèi)幕信息人”本質(zhì)上是對盜用理論的借鑒。不過，該理論的適用前提是盜用人事先對信息源負有信義義務(wù)，而我國《證券法》第50條與《內(nèi)幕交易司法解釋》第2條并無此要求，所規(guī)定的“非法獲取內(nèi)幕信息人”范圍事實上較為寬泛。

（二）市場平等理論與“任何知情人”

我國《內(nèi)幕交易指引》第6條的兜底條款即“通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息的人”，直接體現(xiàn)了市場平等理論。在該理論下，任何知道或應(yīng)當知道內(nèi)幕信息的人均可作為內(nèi)幕交易主體，即采用“任何知情人”標準。市場平等理論可追溯至1968年美國的SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.案[42]See S.E.C. v. Texas Gulf Sulphur Co., 401 F.2d 833 (1968). 目前美國仍堅持信義義務(wù)理論，但這并不妨礙市場平等理論在美國的演進。，法院認為所有在公共交易所進行交易的投資者應(yīng)能夠相對平等地獲得重要信息，禁止內(nèi)幕交易的實質(zhì)是因為公眾投資者對于這些信息是無法提前獲知的。同樣，在1980年的Chiarella v. United States案中，[43]See Chiarella v. U.S., 445 U.S. 222 (1980).地方法院以及第二巡回上訴法院基于聯(lián)邦證券法“創(chuàng)建了一個系統(tǒng)，為合理和明智的投資決策所需的信息提供平等的訪問權(quán)限”，指出交易限制的理由與披露義務(wù)的存在無關(guān)，任何人使用未公開的重要信息均為欺詐行為，因為這種行為使得掌握信息較多的證券交易者具有不公平的優(yōu)勢地位。在隨后的1983年Dirks v. SEC案中，Blackmun法官亦表達了同樣看法。[44]See Dirks v. S.E.C., 463 U.S. 646 (1983), p.667-672.雖然美國最高法院并不接受內(nèi)幕交易責任基于信息不平等的觀點，但SEC卻在1980年制定了具有市場平等理論影子的14e-3規(guī)則（Rule 14e-3）[45]See 17 C.F.R. § 240.14e-3.，規(guī)定如果任何人知道有關(guān)要約收購邁出實質(zhì)性步驟，并知道或有理由知道該信息未公開，且知道或有理由知道該信息來源于要約人、收購人、董事等處置收購事宜者，不得買賣相關(guān)證券。此情形中，內(nèi)幕知情人與受密人的責任并不取決于是否違反信義義務(wù)，而著重于對違法行為要件的強化。這事實上更接近于以信息平等為基礎(chǔ)的市場平等理論，即禁止不公平地利用信息優(yōu)勢。[46]See Alexander Loke, From the Fiduciary Theory to Information Abuse: The Changing Fabric of Insider Trading Law in the U.K.,Australia and Singapore,54 American Journal of Comparative Law 123, p.136 (2006).

市場平等理論下，內(nèi)幕交易主體的身份特征不再是關(guān)注的重點，規(guī)制重點轉(zhuǎn)向?qū)π袨榈恼J定，即只要行為客觀造成對市場誠信（market integrity）的損害，即應(yīng)被規(guī)制。歐盟是該理論的典型立法例。最初，歐盟于1989年出臺《反內(nèi)幕交易協(xié)調(diào)指令》[47]See Council Directive 89/592/EEC of 13 November 1989 coordinating regulations on insider dealing.，將內(nèi)幕交易主體分為首要內(nèi)部人與次級內(nèi)部人兩類，首要內(nèi)部人即從信息源處獲取之人，而次級內(nèi)部人即直接或間接從首要內(nèi)部人處獲得信息之人。[48]參見傅穹、曹理：《內(nèi)幕交易規(guī)制的立法體系進路：域外比較與中國選擇》，載《環(huán)球法律評論》2011年第5期，第132頁。之后，歐盟在2003年制定的《反內(nèi)幕交易和市場操縱指令》[49]See Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse).取代了《反內(nèi)幕交易協(xié)調(diào)指令》，將“因犯罪而獲取內(nèi)幕信息的人”納入了首要內(nèi)部人，并將次級內(nèi)部人擴大為“知道或應(yīng)該知道信息是內(nèi)幕信息而持有該信息的人”。2014年，歐盟雖廢除了《反內(nèi)幕交易和市場操縱指令》并以《反市場濫用條例》[50]See Regulation (EU) No 596/2014 of the European Parliament and of the Council of 16 April 2014 on market abuse (market abuse regulation).代之，但除增加排放配額的市場參與人外[51]參見劉春彥、張景琨：《歐盟反內(nèi)幕交易制度的立法變革及啟示》，載《證券法律評論》2020年卷，第4 66頁。，其他均大體沿用。這實質(zhì)上已將內(nèi)幕交易主體延展為“任何人”，力圖避免產(chǎn)生監(jiān)管漏洞以維護市場公正與誠信，即任何知道或應(yīng)當知道內(nèi)幕信息的人，只要不當利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)交易或泄露該信息，均應(yīng)受到法律規(guī)制。由此，在該理論下的內(nèi)幕交易主體，并不區(qū)分主動或被動知悉，二者均屬于主體范疇。

市場平等理論著眼于維護整個證券市場秩序，旨在保護市場誠信與公眾投資信心，因此區(qū)別于鼓勵正當交易的信義義務(wù)理論。市場平等理論不再以信義義務(wù)為聯(lián)結(jié)，行為主體的身份特征亦非重點，甚至主體要件名存實亡[52]參見傅穹、曹理：《禁止內(nèi)幕交易立法理念轉(zhuǎn)換及其體系效應(yīng)——從反欺詐到市場誠信》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2013年第6期，第80頁。，只要知悉或應(yīng)當知悉內(nèi)幕信息的任何人從事了內(nèi)幕行為即可。而我國《內(nèi)幕交易指引》第6條的兜底條款實際上采用的是“任何知情人”標準，該條款與內(nèi)幕信息知情人、非法獲取內(nèi)幕信息人相并列，突破了原有的主體范圍，也即不問是通過合法或非法手段、以主動或被動方式，只要可以獲取內(nèi)幕信息的人均在內(nèi)幕交易的主體范圍之內(nèi)。這直接體現(xiàn)了市場平等理論，并對執(zhí)法實踐產(chǎn)生了重要影響。

綜上所言，“法定知情人+非法獲取內(nèi)幕信息人”標準與“任何知情人”標準映射著兩大主流理論，前者體現(xiàn)身份識別主義而后者反映行為識別主義。這兩大標準一定程度上影響著我國的立法、司法與執(zhí)法，而所采取理論的不同無疑將使對“被動知悉人”是否應(yīng)屬內(nèi)幕交易主體這一問題推導(dǎo)出不同的結(jié)果。此種文義混亂與邏輯不清不僅有損法秩序的統(tǒng)一[53]參見劉雙陽、李川：《法秩序統(tǒng)一性視野下被動獲悉型內(nèi)幕交易犯罪主體的識別》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期，第99頁。，也將誘使監(jiān)管套利。

四、內(nèi)幕交易主體認定的理論抉擇

解決被動知悉內(nèi)幕信息人的主體識別難題離不開所應(yīng)采取的理論進路。然而目前我國對內(nèi)幕交易的主體識別并無一貫的理論立場。為了更好地服務(wù)于中國實際并有效打擊與遏制內(nèi)幕交易行為，我國應(yīng)采取市場平等理論。該理論更適宜我國本土，可為主體要件的擴張?zhí)峁┖线m的理論基礎(chǔ)，從而更好地應(yīng)對新型復(fù)雜的內(nèi)幕交易亂象。

（一）對信義義務(wù)理論主體識別的批判

在信義理論的語境下，只有對公司、股東或信息源負有信義義務(wù)的人為個人利益從事內(nèi)幕交易行為，才受到法律規(guī)制。不過，縱觀信義理論的發(fā)展，我們可以發(fā)現(xiàn)其所存在的問題。

第一，對內(nèi)幕交易主體的識別較狹隘。信義理論的發(fā)展實質(zhì)上是基于身份中心主義對主體不斷延展的歷程，該主體要求負有信義義務(wù)這一“身份”。然而對于不負有所謂信義義務(wù)的人而言，其無疑提供了監(jiān)管套利的空間。這在S.E.C.v.Dorozhko案中尤為明顯[54]See S.E.C. v. Dorozhko, 574 F.3d 42 (2d Cir.) (2009).，黑客Dorozhko闖入他人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器而獲取了未披露的IMS公司收益報告，并通過購買看跌期權(quán)獲得了不菲利潤。由于黑客通常與公司或信息源之間不存在信任關(guān)系，從而排除了Chiarella案和O' Hagan案下的責任，并且他們通常不會收到知情人的提示，從而排除了Dirks案下的責任[55]See William T. Allen, Reinier Kraakman & Vikramaditya S. Khanna, Commentaries and Cases on the L aw of Business Organization, Wolters Kluwer, 2021, p. 722.，因此，借助信義理論事實上并不能將無信義義務(wù)的黑客納入主體范疇內(nèi)，進而無須承擔內(nèi)幕交易責任，這也正是美國紐約南區(qū)地方法院的立場。雖然作為上訴法院的美國第二巡回上訴法院撤銷了地方法院駁回SEC禁令動議的命令（order），指出Dorozhko未經(jīng)許可進入他人服務(wù)器亦構(gòu)成“欺詐”而仍在法律調(diào)整范圍內(nèi)，但這實際與信義理論中的“信義義務(wù)”這一核心要素產(chǎn)生了沖突。早在1963年，美國第二巡回上訴法院就欺詐原則即產(chǎn)生了激烈分歧，異議法官即指出信義理論成長于異乎證券市場的商業(yè)環(huán)境，不能為投資者提供廣泛的救濟措施。[56]See S.E.C. v. Capital Gains Research Bureau, Inc., 375 U.S. 180 (1963). 美國第二巡回上訴法院最終以5比4的投票結(jié)果接受了地方法院對“欺詐”的有限解釋，并判令拒絕禁令救濟。畢竟，不同于公司法中忠誠義務(wù)存在于與組成公司的契約網(wǎng)相聯(lián)系的當事方，證券法保護尚未相互關(guān)聯(lián)但僅在未來交易的短暫時刻相互關(guān)聯(lián)的各方。[57]See Jesper Lau Hansen, The Trinity of Market Regulation: Disclosure, Insider Trading and Market Mani pulation, 1 International Journal of Disclosure and Governance 82, 83 (2003).沿此進路觀之，信義理論由于無法涵蓋不負有信義義務(wù)的被動知悉主體而較顯狹隘。然而，有效市場假說中的“噪聲理論”（noise theory）從微觀層面揭示了不對稱信息怎樣誘導(dǎo)交易者的投機行為，從而致使證券價格與資產(chǎn)均衡價值的偏離。[58]參見盛學(xué)軍：《信息不完全——對證券公開規(guī)制的一種經(jīng)濟分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第6期，第7 0-71頁。于內(nèi)幕交易語境下，處罰的基礎(chǔ)即在于利用內(nèi)幕信息的行為，該信息天然具有不對稱性與非公平性優(yōu)勢，若不把被動知悉主體納入規(guī)制范圍，一旦出現(xiàn)利用被動知悉的內(nèi)幕信息而從事相關(guān)交易的行為，法律將對其無可奈何。這不僅會損害證券市場誠信與公眾投資者信心，還會阻礙證券市場效率與資源高效配置。刑法上內(nèi)幕交易罪的保護法益是證券資本市場的公正秩序與公平知情權(quán)，一個完整、有效和透明的金融證券市場亦需要公正秩序及市場誠信，行為人不論是主動獲悉或者被動知悉內(nèi)幕信息，只要客觀上損害證券市場的公正秩序與市場誠信即應(yīng)受到刑法規(guī)制，其處罰的重點乃根由于行為人明知或應(yīng)知該信息后仍據(jù)此利用信息并從事了相關(guān)交易，而非拘泥于知悉內(nèi)幕信息方式的表象。舉重以明輕，被動知悉主體無疑也應(yīng)在行政執(zhí)法的規(guī)制范疇之中。

第二，信義理論不易移植，且不同子理論間存在邏輯跳躍。信義理論的形成離不開法官造法的判例傳統(tǒng)，對該理論的具體應(yīng)用往往需要裁決者就信義義務(wù)、信息聯(lián)系等要素開展冗雜的論證。然而，即便是判例法悠久的普通法系國家，在處理不斷涌現(xiàn)的新型復(fù)雜案件時，也存有理論論證難以自洽的邏輯矛盾[59]參見曾洋：《證券內(nèi)幕交易主體識別的理論基礎(chǔ)及邏輯展開》，載《中國法學(xué)》2014年第2期，第167頁。，對信義理論體系內(nèi)的子理論銜接略顯跳躍。如只固守古典特殊關(guān)系理論下的信義義務(wù)內(nèi)涵，將會為與公司股東不存在該義務(wù)者提供監(jiān)管漏洞，而若擴張盜用理論下的信義義務(wù)，則在一定程度上將使信義義務(wù)形存實亡而破壞原有堅持的公正理念。[60]參見李激漢、徐成龍：《構(gòu)建我國證券內(nèi)幕交易規(guī)制理論的基本路徑探析》，載《河北法學(xué)》2021年第1 2期，第190頁。作為傳統(tǒng)理論，信義義務(wù)理論雖非一無是處，但事實上已難以處理紛繁復(fù)雜的社會實踐問題，特別是科技和互聯(lián)網(wǎng)在人們生活中緊密交織的當下，信義理論更無法應(yīng)對隱蔽性、技術(shù)性、多級傳遞性的內(nèi)幕交易。此種擔憂一定程度上導(dǎo)致了美國《禁止內(nèi)幕交易法案》的產(chǎn)生，該法案突破了傳統(tǒng)信義理論從而填補了Dorozhko案的主體識別漏洞。雖然該法案尚停留于美國參議院而未獲通過[61]該法案禁止基于“不正當獲取的信息”（wrongfully obtained information）進行交易，包括“盜竊、賄賂、虛假陳述、間諜活動……違反任何保護計算機數(shù)據(jù)或外部用戶知識產(chǎn)權(quán)或隱私的聯(lián)邦法律，……轉(zhuǎn)換、盜用或其他未經(jīng)授權(quán)和欺騙性地獲取此類信息，或……違反任何受托責任，違反保密協(xié)議，違反合同，違反任何行為準則或道德政策，或違反任何其他個人或其他信任關(guān)系?！盨ee William T. Allen, Reinier Kraakman & Vikramaditya S. Khanna, Commentaries and Cases on the Law of Business Organization, Wolters Kluwer, 2021, p.723.，但不難看出信義理論因其缺陷而不斷遭受挑戰(zhàn)。

（二）對市場平等理論主體識別的借鑒

針對信義義務(wù)理論下主體識別的缺憾，晚近以來的市場平等理論能夠有效彌補。我國可借鑒市場平等理論，以更好地指導(dǎo)與完善內(nèi)幕交易主體要件，從而更加精準全面地打擊內(nèi)幕交易違法行為。

第一，其理念符合我國法律規(guī)范，具備規(guī)范基礎(chǔ)。市場平等理論注重保障投資者的投資信心，這與我國《證券法》第1條所規(guī)定的立法目的具有很高的兼容性，其平等獲取理念也同《證券法》第3條的公開、公平、公正原則相契合。保護投資者權(quán)益的重要前提乃在于對廣大投資者平等獲取信息的保障[62]參見傅穹、曹理：《內(nèi)幕交易規(guī)制的立法體系進路：域外比較與中國選擇》，載《環(huán)球法律評論》2011年第5期，第138頁。，這與現(xiàn)代證券資本市場的基本價值判斷相符，亦在我國相關(guān)的法律規(guī)范中有所體現(xiàn)（如表一所示），因而具備一定予以支持的法律規(guī)范基礎(chǔ)。

表一 市場平等理論的規(guī)范體現(xiàn)

第二，其操作較為簡便易行，具備適應(yīng)能力。市場平等理論對內(nèi)幕交易的認定主要關(guān)注客觀行為的事實，而不再過分拘泥于主體身份要件。該理論下的法律規(guī)范具有結(jié)構(gòu)簡明的特征，這也是英國、澳大利亞等國能較快向市場平等理論轉(zhuǎn)型的一個重要因素。[63]英國、澳大利亞和新加坡早期的內(nèi)幕交易法，表現(xiàn)出與信義義務(wù)理論緊密的聯(lián)系。但這種聯(lián)系很快就被澳大利亞在1991年、英國在1993年（受歐盟反內(nèi)幕交易指令的推動）和新加坡在2001年拋棄，從而轉(zhuǎn)向市場平等理論。See Alexander Loke, From the Fiduciary Theory to Information Abuse: The Changing Fabric of Insider Tra ding Law in the U.K., Australia and Singapore, 54 American Journal of Comparative Law 123, p.170 (2006).隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的蓬勃發(fā)展，我們身處的是一個數(shù)據(jù)瞬時傳輸?shù)男畔⒒瘯r代，并呈現(xiàn)出隱名化、非特定化的交易特征。這在證券交易市場上尤為明顯并與美國信義義務(wù)理論的產(chǎn)生環(huán)境大不相同，諸如黑客侵入服務(wù)器、多層級泄露內(nèi)幕信息、遠距離受密等新問題的涌現(xiàn)[64]參見鄭順炎：《證券內(nèi)幕交易規(guī)制的本土化研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第38-41頁。，在一定程度上也迫使不少國家轉(zhuǎn)向適應(yīng)性更強的市場平等理論。

第三，其調(diào)整范圍較為全面，具有強監(jiān)管力。信義義務(wù)理論力圖將反內(nèi)幕交易規(guī)制控制在有限的范圍內(nèi)，以防止其阻礙鼓勵正當交易目的之實現(xiàn)，但這將一定程度上造成法律規(guī)制的漏洞，所放縱的內(nèi)幕交易違法行為也將誘發(fā)道德風(fēng)險并進一步引發(fā)投資者信心不足甚至喪失，此種社會成本不容小視。[65]參見胡光志：《內(nèi)幕交易及其法律控制研究》，法律出版社2002年版，第145-146頁。而市場平等理論則著眼于違法行為，致力于維護金融市場誠信與公眾投資信心，對內(nèi)幕交易而言只要該行為使用不公平的信息優(yōu)勢損害或可能損害公眾投資者利益，即構(gòu)成市場濫用行為而應(yīng)受到法律規(guī)制。由此，在以行為要件為核心的市場平等理論下，內(nèi)幕交易行為主體不再受限，而將任何知悉或應(yīng)當知悉內(nèi)幕信息的人納入調(diào)整范圍。這無疑為紛繁復(fù)雜的內(nèi)幕交易亂象布下法網(wǎng)，符合各國有效打擊證券市場違法行為的核心利益，對于遏制內(nèi)幕交易表現(xiàn)得更為強勢。

五、市場平等理論下內(nèi)幕交易主體制度的改進

在以市場平等理論為借鑒下，我國應(yīng)在制度層面進行建構(gòu)，從而在微觀層面完善對被動知悉人的主體識別制度，即在建立統(tǒng)一主體識別標準的基礎(chǔ)上，應(yīng)對識別被動知悉人的證明與被動知悉人的責任加以明晰。

（一）對主體識別之標準

我國應(yīng)采“任何知情人”的主體識別標準。一是《證券法》第50、53、191條可刪除“非法獲取內(nèi)幕信息的人”而以“證券交易內(nèi)幕信息的知情人”統(tǒng)一表述。二是《證券法》第51條可另增設(shè)一款，即“證券交易內(nèi)幕信息的知情人指任何知道或應(yīng)當知道內(nèi)幕信息的人。”三是在《內(nèi)幕交易指引》失效的背景下，證監(jiān)會可出臺相應(yīng)規(guī)范規(guī)定“證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括以其他途徑獲悉內(nèi)幕信息的人”，從而有效回應(yīng)《證券法》第51條的兜底授權(quán)條款。

規(guī)制內(nèi)幕交易的核心基礎(chǔ)在于利用內(nèi)幕信息，而非行為人是否主動或被動知悉，或者獲悉手段是否合法，或者是否違反信義義務(wù)等。只要知道或應(yīng)當知道信息內(nèi)容與關(guān)鍵含義，并知道或應(yīng)當知道該信息為內(nèi)幕信息的屬性，那么任何掌握內(nèi)幕信息的人，無論是偶然或被動知悉的，均將可能被作為內(nèi)幕信息知情人。這可能是行為人在公園長椅偶然發(fā)現(xiàn)裝有內(nèi)幕文件的信封而被動知悉[66]See Alexander Loke, From the Fiduciary Theory to Information Abuse: The Changing Fabric of Insider Trading Law in the U.K., Australia and Singapore, 54 American Journal of Comparative Law 123, 146-147 (2006).，可能是行為人在露臺曬太陽時偶然聽到公司董事談及內(nèi)幕信息而被動知悉[67]See SEC v. Switzer, 590 F. Supp. 756, (W. D. Okla.) (1984).，也可能是行為人從談話或他人談話中聽到或推斷出內(nèi)幕信息。[68]See Marco Ventoruzzo & Sebastian Mock, Market Abuse Regulation. Commentary and Annotated Guide, Oxford University Press, 2017, p. 286-287.畢竟，制裁內(nèi)幕交易背后的基本理念應(yīng)是禁止利用信息差異，因為這將對市場信心產(chǎn)生負面影響。[69]See Second Reading Speech by DPM Lee Hsien Loong, Singapore Parliamentary Reports, 5 October 200 1.在市場平等理論之下，法律的重心在于保障投資者平等獲取信息的權(quán)利以及維護證券資本市場的誠信。規(guī)制的中心在于行為要件，即只要利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)證券交易活動，侵害投資者平等獲取信息的權(quán)利與投資信心，破壞市場誠信，不論主動獲悉抑或是被動知悉，任何知道或應(yīng)當知道內(nèi)幕信息的人均應(yīng)承擔責任。因此，行為人以被動偶然的方式知悉內(nèi)幕信息并不影響其成為內(nèi)幕交易主體，這在澳大利亞《2001公司法》[70]See Corporations Act 2001 of Australia.第1043A條第（1）款中即有類似規(guī)定，“知情人不得從事相關(guān)內(nèi)幕交易行為，該知情人指：（a）某人（知情人）掌握內(nèi)幕信息；和（b）知情人知道或理應(yīng)知道，第1042A條內(nèi)幕信息定義的（a）和（b）段規(guī)定的事項已就該信息得到滿足”。這即指向信息均等的主體標準下，此種標準顯然建立在比信義義務(wù)更廣泛的基礎(chǔ)上。

（二）被動知悉人之證明

按照前文標準，只要能證明行為人達到“知道或應(yīng)當知道”內(nèi)幕信息的標準，被動知悉人就應(yīng)屬于內(nèi)幕交易主體。并且，根據(jù)主體類型的不同，對被動知悉人主體證明的方式亦不同。

如前文所述，被動知悉人可分為三類，即特定身份型、聯(lián)絡(luò)接觸型與其他主體。對于前兩種類型，由于是否知悉內(nèi)幕信息的證據(jù)往往屬于行為人自己控制的范圍內(nèi)，監(jiān)管機構(gòu)要獲得近親屬間的“耳邊風(fēng)，枕邊話”以及主體聯(lián)絡(luò)接觸時傳遞的具體信息將舉步維艱。這不但無益于行政效率原則，也將助長證券市場違法行為的不正之風(fēng)。職是之故，對特定身份型或聯(lián)絡(luò)接觸型主體是否屬于內(nèi)幕交易主體的證明，可在參照借鑒《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》第5條第（2）、（5）項之規(guī)定的基礎(chǔ)上[71]《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》第五條：“監(jiān)管機構(gòu)提供的證據(jù)能夠證明以下情形之一，且被處罰人不能作出合理說明或者提供證據(jù)排除其存在利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)證券交易活動的，人民法院可以確認被訴處罰決定認定的內(nèi)幕交易行為成立：（一）證券法第七十四條規(guī)定的證券交易內(nèi)幕信息知情人，進行了與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易活動；（二）證券法第七十四條規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切關(guān)系的人，其證券交易活動與該內(nèi)幕信息基本吻合；（三）因履行工作職責知悉上述內(nèi)幕信息并進行了與該信息有關(guān)的證券交易活動；（四）非法獲取內(nèi)幕信息，并進行了與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易活動；（五）內(nèi)幕信息公開前與內(nèi)幕信息知情人或知曉該內(nèi)幕信息的人聯(lián)絡(luò)、接觸，其證券交易活動與內(nèi)幕信息高度吻合?！?，適用推定的證明方式[72]具言之，針對特定身份型，若能證明其證券交易與內(nèi)幕信息基本吻合，即可推定行為人知道或應(yīng)當知道內(nèi)幕信息；針對聯(lián)絡(luò)接觸型，若能證明其證券交易與內(nèi)幕信息高度吻合，即可推定行為人知道或應(yīng)當知道內(nèi)幕信息。對于最終應(yīng)認定為“知道”還是“應(yīng)當知道”，也受到具體案件中間接證據(jù)或環(huán)境證據(jù)等的影響。，同時，鑒于刑事責任的特殊性，本文僅就行政責任領(lǐng)域探討該推定的適用。而對于其他主體，監(jiān)管機構(gòu)則需要結(jié)合直接或間接證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈證明該行為人屬于內(nèi)幕交易主體。[73]參見夏中寶：《從“身份中心主義”到“信息中心主義”——內(nèi)幕交易主體法律規(guī)制之變遷》，載《金融服務(wù)法評論》2014年第1期，第212-214頁。

內(nèi)幕交易的本質(zhì)特征在于從內(nèi)幕信息中獲取不公正的利益，損害了不知悉該信息者的利益，進而影響到證券金融市場的誠信與投資者信心?；谛畔⒅行闹髁x，“知道或應(yīng)當知道”內(nèi)幕信息實質(zhì)上涵蓋了兩種迥然相異的主體證明標準?！爸纼?nèi)幕信息”的標準要求監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)證明該信息內(nèi)容以及內(nèi)幕信息屬性為行為人所認知，而“應(yīng)當知道內(nèi)幕信息”的標準則證明門檻較低，即盡管不能完全肯定行為人確實知道內(nèi)幕信息，但有足夠證據(jù)證明行為人有機會知悉該信息內(nèi)容以及內(nèi)幕信息屬性。如果說前一證明標準是嚴格主觀的，更多取決于對個人認知狀況的評估，那么后一證明標準則更加客觀與間接，可能取決于對在相似情形下其他人的通常行為的推斷。[74]See Marco Ventoruzzo & Sebastian Mock, Market Abuse Regulation. Commentary and Annotated Guide, Oxford University Press, 2017, p. 247.我國應(yīng)同時采取“應(yīng)當知道”的證明標準以適當放松監(jiān)管機構(gòu)的舉證責任，否則證明行為人尤其是外部人實際知悉內(nèi)幕信息將大大增加證明負擔。對此，澳大利亞即采取此路徑，不過新加坡雖受澳大利亞《2001公司法》的影響而在《證券和期貨法》[75]See Securities and Futures Act of Singapore (2001).第218條對關(guān)聯(lián)人即內(nèi)部人施以“知道或理應(yīng)知道”的證明標準，但第219條對非關(guān)聯(lián)人即外部人則規(guī)定“知道”證明標準，其結(jié)果將使控方因難以證明而無法對外部行為人加以處罰，這也不符合減輕控方舉證責任的立法改革目標。[76]See Yu Chiu Hse, Australian Influences on the Insider Trading Laws in Singapore, 2002 Singapore Jour nal of Legal Studies 574, 592 (2002).

（三）被動知悉人之責任

相比于主動知悉人，被動知悉可作為執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)減輕行為人責任的考量因素，不過該考量并非恣意，裁量權(quán)之行使須規(guī)范。同時，應(yīng)綜合考慮被動知悉人的免責抗辯事由，區(qū)分被動知悉人在特定情形中的行政責任與刑事責任，并重視其應(yīng)承擔的民事賠償責任。

被動知悉人大多并非諸如公司高管、業(yè)務(wù)往來人員等內(nèi)部人，相比之下，其接觸內(nèi)幕信息的機會較小，常常是冒險推測或偶然獲悉，其中也伴隨著較大程度的推測失敗風(fēng)險，而這也意味著被動知悉人的主觀惡性相對較小。在互聯(lián)網(wǎng)信息時代，內(nèi)幕交易呈現(xiàn)多層級信息傳遞化。當內(nèi)幕交易鏈達到三級、四級、五級，甚至理論上的無限級時，內(nèi)幕交易鏈后端層級的主體往往并非主動獲悉該信息，對于該信息為內(nèi)幕信息的認知也將隨著傳遞層級的增多而愈加模糊，就此，他們對社會造成的危害結(jié)果相對有限。[77]參見呂成龍：《誰在偷偷地看牌？——中國證監(jiān)會內(nèi)幕交易執(zhí)法的窘境與規(guī)范檢討》，載《清華法學(xué)》2 017年第4期，第176頁。故被動知悉可成為減輕或從輕處罰的考慮因素。

不過，雖然《證券法》《內(nèi)幕交易司法解釋》等并未對此予以規(guī)定，亦不符合《行政處罰法》第32條第（1）至（4）項的減責情形，但實踐中已有案例將“被動知悉內(nèi)幕信息、主觀惡意不強等情節(jié)”作為減責考量因素。[78]參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書（孫求生）〔2020〕44號。域外法對處罰裁量即有所細化，在SECv.Haligiannis案中，法院指明在處罰時將裁量的因素：（1）行為的惡劣程度；（2）行為人的主觀惡意程度；（3）行為是否給他人造成重大損失或可能造成重大損失；（4）行為是初次違法還是再次違法；以及（5）行為人目前與未來的財務(wù)狀況。[79]See SEC v. Haligiannis, 470 F. Supp. 2d 373, (S.D.N.Y.) (2007).他山之石對我國的處罰裁量具有重要參考價值。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第34條，制定處罰裁量的基準不僅是行政機關(guān)的權(quán)力，也是行政機關(guān)法定的努力義務(wù)[80]參見周佑勇：《行政處罰裁量基準的法治化及其限度——評新修訂的〈行政處罰法〉第34條》，載《法律科學(xué)》2021年第5期，第57-58頁。，證監(jiān)會可在未來制定內(nèi)幕交易處罰裁量指引的相關(guān)規(guī)定中，將行為惡劣程度、主觀過錯程度、損害后果大小、悔錯態(tài)度、處罰前科頻率等作為酌定裁量因素[81]參見陳太清：《過罰相當原則的司法適用》，載《法學(xué)》2021年第10期，第60-62頁。，并將被動知悉內(nèi)幕信息情形納入行為人主觀過錯程度的考量標準，例如，相比于主動獲悉，行為人被動知悉內(nèi)幕信息的主觀惡性較輕，因而其所承擔的責任可適當減輕。如此也能順利地銜接《行政處罰法》第32條之減責規(guī)定，使執(zhí)法機關(guān)或相對人可依照《行政處罰法》第32條第（5）項減輕或請求減輕處罰。

當然，基于公權(quán)力的性質(zhì)，對行政執(zhí)法恣意裁量的防范是有益的，學(xué)界亦有觀點指出執(zhí)法處罰的把握不當與邏輯漏洞。[82]參見陳潔、曾洋：《對“8·16光大事件”內(nèi)幕交易定性之質(zhì)疑》，載《法學(xué)評論》2014年第1期，第18 4-191頁。為更好地規(guī)范裁量權(quán)行使，除制定統(tǒng)一的內(nèi)幕交易處罰裁量指引等相關(guān)規(guī)定外，一方面應(yīng)優(yōu)化處罰的聽證程序，在處罰作出前應(yīng)充分聽取行為人的抗辯陳述與理由，重視其中的質(zhì)證、辯論程序，并在《中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰聽證規(guī)則》第16條的基礎(chǔ)上細化當事人對法律適用的辯論權(quán)利。[83]參見呂成龍：《中國證監(jiān)會內(nèi)幕交易處罰的裁量之治》，載《法學(xué)評論》2021年第5期，第98頁。同時，可邀請理論界、實務(wù)界與媒體界等人士參與聽證程序，并允許其發(fā)表獨立看法[84]參見齊萌、劉博：《內(nèi)幕交易抗辯事由：實證分析與法律規(guī)制》，載《財經(jīng)法學(xué)》2022年第2期，第14 4頁，以最大程度地保障當事人合法權(quán)益，規(guī)范證券監(jiān)管的裁量邏輯；另一方面應(yīng)革除行政處罰罰款的“業(yè)績觀”，雖然《中華人民共和國預(yù)算法》的修訂轉(zhuǎn)變了“以收定支”預(yù)算原則，較為隱蔽地貫徹“以支定收”的平衡預(yù)算原則[85]參見徐陽光：《如何實現(xiàn)“以支定收”——新〈預(yù)算法〉理財觀解讀》，載《稅務(wù)研究》2015年第1期，第66-67頁。，但仍保有一定殘留的“以收定支”預(yù)算觀。為改變由此產(chǎn)生的根深蒂固的財政業(yè)績觀，就要求從根本上切斷處罰金額與撥付經(jīng)費間的關(guān)聯(lián)，并在目前“以支定收”的原則下，實施“以需定支”的經(jīng)費撥付規(guī)則，從而摒棄“以收定支”預(yù)算觀念的負面影響。[86]參見應(yīng)松年、馮健：《行政罰款制度的困境及其破解——以證券行政處罰為例》，載《求索》2021年第1期，第149-150頁。

需強調(diào)的是，被動知悉人雖應(yīng)納入內(nèi)幕交易主體范疇，但并不意味著其從事相關(guān)交易即必定擔責，在內(nèi)幕交易制度體系中仍應(yīng)綜合考慮免責抗辯事由。宏觀層面上，被動知悉人的免責抗辯事由有三類，主要規(guī)定于《行政處罰法》第33條第1款與第2款[87]《行政處罰法》第33條第1款：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！钡?款：“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！保皇菬o危害不罰，若被動知悉主體的違法行為惡劣程度輕微，及時改正且未造成損害結(jié)果的，則應(yīng)免除責任；二是首違可不罰，如被動知悉人雖從事了內(nèi)幕交易，但系初犯且及時改正，對證券市場的負面影響亦十分有限，此時被動知悉人也可請求免責。另一方面，“可以處罰”意味著執(zhí)法機關(guān)需結(jié)合違法行為性質(zhì)、危害后果等因素視情況作出免責決定；三是無過錯不罰，處罰之目的在于否定違法行為及制裁違法之“惡”，[88]參見謝紅星：《不予行政處罰的法理——圍繞〈行政處罰法〉第33條而展開》，載《廣東社會科學(xué)》20 22年第2期，第245頁。如被動知悉人并非謀求個人私利從事內(nèi)幕交易，而是基于揭露公司或管理層等不法行為的正當目的。此時其雖然知悉內(nèi)幕信息并有意泄露或傳播該信息，達到了處罰實踐中的“主觀故意”，[89]參見陳潔：《“利用自身信息交易”作為內(nèi)幕交易抗辯規(guī)則的建構(gòu)——兼論我國內(nèi)幕交易安全港規(guī)則的基本框架》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第5期，第153頁。符合內(nèi)幕交易行為的基本構(gòu)成要件，但其系善意為之而不存在過錯，仍應(yīng)排除內(nèi)幕交易責任。微觀層面上，被動知悉人的免責抗辯事由包括三類：一是不知道為內(nèi)幕信息。此時被動知悉人并無主觀不法目的；二是依據(jù)虛假的或公開信息進行交易。該信息因喪失了真實性或非公開性，被動知悉人并無不公平的信息優(yōu)勢，即使據(jù)此交易亦應(yīng)免除責任；三是存在正當交易事由，如預(yù)定的交易安排。此時，被動知悉人實際是按照事先的合同、計劃等進行相關(guān)交易，盡管符合內(nèi)幕交易成立要件，但本質(zhì)上未對其他投資者構(gòu)成不公平危害而予以免責。[90]參見劉雙陽、李川：《法秩序統(tǒng)一性視野下被動獲悉型內(nèi)幕交易犯罪主體的識別》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期，第101-102頁。綜上所述，被動知悉雖不能單獨作為免責事由，但仍可與其他情節(jié)共同構(gòu)成免責事由。這就需要綜合考量行為人對內(nèi)幕信息的認識、使用情況或其他異常交易、信息傳導(dǎo)的載體、受密人同傳導(dǎo)人及信息源間的關(guān)系等因素決定是否處罰，同時，若符合《內(nèi)幕交易司法解釋》第4條規(guī)定的豁免事由者亦無須受到處罰。[91]《內(nèi)幕交易司法解釋》第4條：“具有下列情形之一的，不屬于刑法第一百八十條第一款規(guī)定的從事與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易：（一）持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的；（二）按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關(guān)證券、期貨交易的；（三）依據(jù)已被他人披露的信息而交易的；（四）交易具有其他正當理由或者正當信息來源的。”《內(nèi)幕交易指引》第19條與第20條規(guī)定了類似的豁免事由并更為具體，雖然《內(nèi)幕交易指引》已被廢止，但其所規(guī)定的豁免事由對于未來制定規(guī)范仍具有參考意義。如此也能進一步銜接《行政處罰法》第32條第5項以及第33條之規(guī)定。[92]參見呂成龍：《中國證監(jiān)會內(nèi)幕交易處罰的裁量之治》，載《法學(xué)評論》2021年第5期，第99頁。

此外，需要注意的是被動知悉人在特定情形中行政責任與刑事責任的區(qū)分，其關(guān)鍵在于是否達到刑法意義上的社會危害性。內(nèi)幕信息的公開即信息已被依據(jù)《證券法》第86條所規(guī)定的證交所網(wǎng)站及符合證監(jiān)會規(guī)定條件的報刊、網(wǎng)站等媒體所披露，或者已被一般投資者所獲悉或已能被一般投資者所接觸。[93]參見齊萌、劉博：《內(nèi)幕交易抗辯事由：實證分析與法律規(guī)制》，載《財經(jīng)法學(xué)》2022年第2期，第13 6頁。誠然，在內(nèi)幕信息公開前，對任何獲悉信息并從事相關(guān)內(nèi)幕交易行為的人均追究刑事責任，合乎刑法法益的保護目的，但可能有違反刑法謙抑性之虞。如雖未達到規(guī)范意義上的正式公開，但信息已經(jīng)在一定范圍內(nèi)流傳或泄露，受領(lǐng)人通過發(fā)布來源或內(nèi)容也許不難判斷該內(nèi)幕信息的可靠性，該信息所具有的秘密性一定程度上被淡化。此時受領(lǐng)人既非法定知情人且獲悉方式亦不違法（即被動知悉人），該種情形下行為人從事相關(guān)交易行為的，因刑法意義上的危害性較小而不宜追究刑事責任[94]參見王新：《行政違法與行政犯罪區(qū)分視角下的內(nèi)幕交易罪——兼評內(nèi)幕交易罪司法解釋》，載《政治與法律》2012年第8期，第44頁。，應(yīng)主要以行政處罰為主，除非涉及與法定知情人或非法獲取內(nèi)幕信息人的共謀。[95]參見呂成龍：《誰在偷偷地看牌？——中國證監(jiān)會內(nèi)幕交易執(zhí)法的窘境與規(guī)范檢討》，載《清華法學(xué)》2 017年第4期，第176頁。在其他情形下需追究刑事責任的，參照前文，被動知悉情形可作為司法量刑中犯罪情節(jié)惡劣程度的考量因素。

另外，雖然公法性制裁對有效打擊內(nèi)幕交易違法行為以及維護證券市場秩序有著重要作用，但其并不能代替民事賠償責任，無法為受害人提供足夠充分的法律救濟。鑒于民事責任的賠償主要為填補被害人損失，行為人即使是被動知悉內(nèi)幕信息也不能因此減輕賠償。[96]參見邢會強：《內(nèi)幕交易民事訴訟與投資者保護：制度比較與模式選擇》，載《投資者》2018年第2期，第64頁。其主觀上仍具有過錯且系該行為造成投資者的損失。需特別指出的是，即使具有行政免責抗辯事由，也未必免除民事責任的承擔。前文所述的部分抗辯事由是因行為人危害輕微而免責，但主觀上仍存在過錯并符合民事賠償責任的要件。不過，未來若引入懲罰性賠償制度，則可將被動知悉作為主觀過錯的減輕情節(jié)進行綜合考量。同時，投資者訴請的民事賠償應(yīng)主要以其實際損失為限，并按照市場較為公認的“凈損差額修正法”計算數(shù)額。[97]凈損差額是指原告實際交易時的市價與標的物真實價值之間的差額。由于證券真實價值較難準確觀測，操作性較差。為確保投資者損失被合理評估，“合理期間”的概念隨之被引入，其將證券違法行為發(fā)生后一段合理期間內(nèi)所達到的平均價格作為計算基礎(chǔ)，通過合理時間的設(shè)置緩和市場非理性行為，進而促使證券價格趨近“真實價值”。參見馮果、張陽：《證券侵權(quán)民事賠償標準確立的內(nèi)在機理與體系建構(gòu)》，載《證券法苑》2018年第2期，第118-119頁。就內(nèi)幕交易而言，我國目前主要以行政處罰為主干、刑事處罰為后盾[98]參見張子學(xué)：《虛假陳述案中民事司法與行政執(zhí)法的協(xié)調(diào)銜接》，載《證券市場導(dǎo)報》2019年第4期，第68頁。，但民事賠償卻未得到足夠重視。內(nèi)幕交易違法行為往往同時侵犯多重法益而觸發(fā)責任競合。在協(xié)調(diào)各責任時，應(yīng)保障民事賠償責任的優(yōu)先性即先民原則，其優(yōu)先的關(guān)鍵在于執(zhí)行優(yōu)先，即優(yōu)先于行政罰款以及刑事罰金，由此可建立暫緩入庫與財政回撥制度，從而助益于暢通民事賠償責任的實現(xiàn)。[99]參見馮果、張陽：《證券侵權(quán)民事賠償標準確立的內(nèi)在機理與體系建構(gòu)》，載《證券法苑》2018年第2期，第129頁。從體系性視角看，不同性質(zhì)的責任僅能發(fā)揮其限度內(nèi)的功能，只有有機聚合后方能達成立法意旨。這也要求我們應(yīng)理解不同責任的關(guān)系并強化責任間的相互配合，以助于完善關(guān)于被動知悉主體識別及責任承擔的完整體系，形成涵蓋事前、事中、事后，配置全面、寬嚴有度、層次遞進的內(nèi)幕交易法律調(diào)整體系，實現(xiàn)對違法行為的全面防控。[100]參見趙旭東：《內(nèi)幕交易民事責任的價值平衡與規(guī)則互補——以美國為研究范本》，載《比較法研究》2 014年第2期，第55-56頁。

結(jié) 語

當前新形勢下，利用內(nèi)幕信息從事交易的主體呈現(xiàn)多元化趨勢。以信義義務(wù)理論試圖列舉或窮盡主體的進路已愈發(fā)不合時宜，而采取市場平等理論識別主體不僅能夠有效打擊內(nèi)幕交易亂象，也是大勢所趨?！肮_、公平、公正”作為證券法的基本原則，其重要目的即在于保護投資者合法權(quán)益，這就要求立足于信息均等性基礎(chǔ)，防止不當利用信息不對稱優(yōu)勢。故此，不論是主動知悉或被動知悉內(nèi)幕信息人，只要知道或應(yīng)當知道內(nèi)幕信息即落入內(nèi)幕交易主體范疇。在此基礎(chǔ)上，相比于主動獲悉，證明被動知悉存在不小的難度。因此，一方面需要對被動知悉人主體的證明加以細化，即采取“知道或應(yīng)當知道”的證明標準，并針對特定身份型、聯(lián)絡(luò)接觸型以及其他主體適用不同的證明方式；另一方面，在責任層面，被動知悉可作為在酌定裁量權(quán)限范圍內(nèi)減輕行為人責任的考慮因素。不過，該考量并非恣意，自由裁量權(quán)之行使須規(guī)范。同時應(yīng)綜合考慮被動知悉人的免責抗辯事由，區(qū)分其在特定情形中的行政責任與刑事責任，并重視其應(yīng)承擔的民事賠償責任。這不僅有助于行政執(zhí)法效率的提升與投資者合法權(quán)益的保護，也對我國證券市場公平秩序的維護具有重要意義。