紀偉平

1.中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088；2.溫州醫(yī)科大學(xué)附屬第二醫(yī)院，浙江 溫州 325003

企業(yè)在進入破產(chǎn)程序前，常以高息借貸進行大規(guī)模融資，最終導(dǎo)致資不抵債、喪失清償能力。此時，管理人將會面臨破產(chǎn)程序與非法集資犯罪審理的銜接與協(xié)調(diào)問題，但我國現(xiàn)行法律對此并沒有明確的規(guī)定。集資類受害人大多已在公安機關(guān)以受害人身份進行申報登記，是否還應(yīng)當在破產(chǎn)程序中申報債權(quán)？如何平衡刑事受害人與普通債權(quán)人之間的利益救濟？如何確定刑事退賠在破產(chǎn)程序中的清償順位？以及如何處理破產(chǎn)程序與刑事程序的交叉問題？直接影響到全體債權(quán)人的清償利益能否得到公平實現(xiàn)和處理此類案件的社會效果［1］。為此，本文分析破產(chǎn)程序中刑事退贓的清償順位問題，并提出可行的實踐意見。

一、司法實踐的不同觀點

當前司法實踐關(guān)于刑事退贓清償順位的探討可以分為兩個方面：一是，在贓款贓物已特定化，未和破產(chǎn)財產(chǎn)混同時，刑事退賠能否優(yōu)先于普通債權(quán)？二是，在贓款贓物和破產(chǎn)財產(chǎn)混同時，刑事退賠能否優(yōu)先于普通債權(quán)？對此，實踐中有四種觀點：

第一種觀點認為，受害人可以通過刑事退賠程序優(yōu)先于普通債權(quán)獲得清償［2］。主要法律參照是最高法、最高檢、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》）第九條的規(guī)定，涉案財物被查封、扣押、凍結(jié)的，訴訟終結(jié)后應(yīng)返還給集資參與人。如涉案的財物不足以全額返還給集資參與人的，按集資額度的比例進行返還。集資參與人損失的退賠一般相較于其他民事債務(wù)以及罰金、沒收財產(chǎn)的執(zhí)行具有優(yōu)先性。《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《刑事涉財規(guī)定》）第十三條規(guī)定，在執(zhí)行過程中被執(zhí)行人需同時承擔刑事責任、民事責任，其財產(chǎn)不足以支付的，依次按照人身損害賠償中的醫(yī)療費用、退賠受害人的損失、其他民事債務(wù)、罰金、沒收財產(chǎn)的順序進行執(zhí)行。債權(quán)人對執(zhí)行標的享有并主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)當在醫(yī)療費用受償后支持優(yōu)先受償。該觀點認為，上述司法解釋已肯定了刑事退賠的優(yōu)先性。

第二種觀點認為，在贓款贓物能夠特定化，能夠和破產(chǎn)財產(chǎn)相互區(qū)分時，受害人有權(quán)依法行使取回權(quán)，取回贓款贓物［3］。例如，《廣東省高級人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的指引》第一百二十二條第一款規(guī)定：“生效刑事判決認定債務(wù)人返還受害人贓款、贓物，破產(chǎn)案件受理前，贓款在刑事程序中已經(jīng)特定化、贓物與破產(chǎn)財產(chǎn)區(qū)分的，受害人可以向管理人主張取回”?！端拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破產(chǎn)案件若干問題的解答》第四條第十三點的規(guī)定，破產(chǎn)程序中涉及非法集資類犯罪問題時，首先應(yīng)將企業(yè)的財產(chǎn)區(qū)分為刑事案件的涉案財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)。涉案企業(yè)應(yīng)返還給刑事案件受害人的財產(chǎn)具有特定性的，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，不通過破產(chǎn)程序進行處理，而應(yīng)在刑事程序中以退賠等方式返還給受害人。浙江高院民審二庭《關(guān)于在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中處理涉集資類犯罪刑民交叉若干問題的討論紀要》第十條規(guī)定，在企業(yè)破產(chǎn)案件審理過程中，對于債務(wù)人通過犯罪行為而非法占有的財產(chǎn)不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，可以在刑事案件審理終結(jié)生效后，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條的規(guī)定，受害人可以財產(chǎn)所有權(quán)人的名義向破產(chǎn)管理人主張取回。

第三種觀點認為，在贓款贓物不能特定化，不能和破產(chǎn)財產(chǎn)相互區(qū)分時，受害人可以就贓款、贓物的價值主張優(yōu)先受償［4］。例如，《廣東省高級人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的指引》第一百二十二條第二款規(guī)定：“破產(chǎn)案件受理時，刑事程序并未以查封、扣押等措施將贓款特定化，贓物無法與破產(chǎn)財產(chǎn)區(qū)分的，受害人可以贓款、贓物的價值向管理人申報債權(quán)并主張優(yōu)先受償。破產(chǎn)案件受理時贓物與破產(chǎn)財產(chǎn)可以區(qū)分，因管理人或相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)導(dǎo)致無法區(qū)分，受害人主張債務(wù)人賠償贓款、贓物的價值并作為共益?zhèn)鶆?wù)處理的，人民法院應(yīng)予支持”。

第四種觀點認為，贓款贓物已無法區(qū)分或者無區(qū)分必要的，應(yīng)當納入破產(chǎn)財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中一并處理，但刑事案件受害人享有的權(quán)利依法不能優(yōu)于合法的普通民事債權(quán)人［5］。例如，《四川省高級人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件若干問題的解答》第四條第十三點的規(guī)定：“在債權(quán)數(shù)額認定上，相較于因與債務(wù)人正常交易而產(chǎn)生債權(quán)的債權(quán)人，刑事案件中的被害人是犯罪金融活動的參與人之一，被害人自身也在一定程度上存在過錯，其享有的權(quán)利依法不能優(yōu)于合法的普通民事債權(quán)人，對其債權(quán)通常按民間借貸規(guī)則進行調(diào)整”。雖然該規(guī)定未明確贓款贓物無法區(qū)分時的債權(quán)清償順序，但從其“刑事案件被害人享有的權(quán)利依法不能優(yōu)于合法的普通民事債權(quán)人”的表述來看，受害人不可以就贓款、贓物的價值主張優(yōu)先受償。

二、分析與實踐建議

（一）贓款贓物未和破產(chǎn)財產(chǎn)混同的，受害人可以行使取回權(quán)取回

破產(chǎn)財產(chǎn)是指該企業(yè)通過經(jīng)營管理的業(yè)務(wù)而合法取得的所有財產(chǎn)，但犯罪所得是企業(yè)通過違法犯罪活動而獲得的財產(chǎn)，犯罪所得的本質(zhì)不屬于企業(yè)財產(chǎn)，其財產(chǎn)所有權(quán)不屬于企業(yè)，故在贓款贓物已特定化，未和破產(chǎn)財產(chǎn)混同時，應(yīng)當將贓款贓物與債務(wù)人財產(chǎn)相區(qū)分。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條的規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)申請被法院受理后，對于被債務(wù)人占有但不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該部分財產(chǎn)的權(quán)利人可以主張取回。據(jù)此，刑事受害人可以行使取回權(quán)取回贓款贓物。但需要指出的是，受害人有權(quán)行使取回權(quán)并不能得出刑事退賠在破產(chǎn)程序中優(yōu)先于普通民事債權(quán)的結(jié)論。破產(chǎn)程序中的債權(quán)優(yōu)先受償是指，債權(quán)人有權(quán)就其債權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)人在債務(wù)人的財產(chǎn)中獲得清償。相關(guān)權(quán)利人行使取回權(quán)是取回原本就屬于自己的財產(chǎn)，并非在優(yōu)先就債務(wù)人的財產(chǎn)獲得清償。取回權(quán)的行使是基于對財產(chǎn)的所有權(quán)，而非基于對債務(wù)人的債權(quán)，自然也就不存在債權(quán)的優(yōu)先性。因此，受害人能取回未與破產(chǎn)財產(chǎn)混同的贓款贓物，不能表述為刑事退賠在破產(chǎn)程序中可以優(yōu)先于普通民事債權(quán)清償。

（二）贓款贓物已和破產(chǎn)財產(chǎn)混同的，受害人應(yīng)當通過破產(chǎn)程序向管理人申報債權(quán)

多數(shù)集資類犯罪所涉及的標的為貨幣，貨幣為一般等價物，在民法上占有即所有，“融資”所轉(zhuǎn)移的是貨幣所有權(quán)，而非使用權(quán)。故債務(wù)人占有貨幣時，貨幣已經(jīng)屬于債務(wù)人財產(chǎn)，而非受害人的財產(chǎn)。即使認定為贓款，由于已和債務(wù)人的合法財產(chǎn)所混同，所有權(quán)也不當然歸屬受害人，因而該受害人所享有的權(quán)利本質(zhì)是一種債權(quán)，并不具有所有權(quán)的屬性，也就不滿足行使取回權(quán)的條件。例如，某企業(yè)有合法財產(chǎn)3000萬元，通過集資詐騙取得3000萬元，后因經(jīng)營虧損3000萬元，還剩3000萬元。后來，企業(yè)因資不抵債進入破產(chǎn)程序，同時因集資詐騙案發(fā)被公安機關(guān)立案偵查。那么，企業(yè)在取得犯罪所得后的企業(yè)經(jīng)營行為屬于對合法財產(chǎn)的處分還是對違法所得的處分？企業(yè)所剩余的財產(chǎn)如何區(qū)分是合法財產(chǎn)還是犯罪所得？換句話說，虧損財產(chǎn)和剩余財產(chǎn)中，既混入部分違法所得，也包含部分原有合法財產(chǎn)，所以此時受害人因貨幣財產(chǎn)不具有特定性，已與其他財產(chǎn)混同，已喪失所有權(quán)的基礎(chǔ)，無法行使取回權(quán)，受害人對債務(wù)人享有的只是債權(quán)。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，除職工債權(quán)不必申報外，其他債權(quán)人必須在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報債權(quán)，否則無權(quán)就破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配，故受害人應(yīng)當就贓物贓款的價值通過破產(chǎn)程序向管理人申報債權(quán)，共同參與債務(wù)人財產(chǎn)的分配。該規(guī)則也已為司法實踐所認可。例如，《最高人民法院關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風險處置證券公司相關(guān)案件的通知》第五條規(guī)定，證券公司在進入破產(chǎn)程序后，對于與企業(yè)相關(guān)的刑事附帶民事賠償或者涉及刑事追繳的贓款和贓物應(yīng)當中止執(zhí)行，相關(guān)權(quán)利人應(yīng)當通過向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)的方式來行使權(quán)力；在破產(chǎn)程序債權(quán)人獲得全額清償后，如企業(yè)還有剩余財產(chǎn)可用于刑事判決中的罰金、沒收財產(chǎn)等處罰的執(zhí)行。浙江高院《關(guān)于在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中處理涉集資類犯罪刑民交叉若干問題的討論紀要》也將涉集資類案件中的受害人的退賠權(quán)利視為破產(chǎn)債權(quán)，該紀要第四條規(guī)定，在涉集資類案件的刑事偵查結(jié)束后，對不屬于受害人范圍的相關(guān)債權(quán)人可以民間借貸債權(quán)人身份申報債權(quán)；對列入犯罪受害人的，可以破產(chǎn)債權(quán)人名義申報債權(quán)，并對受害人授予臨時表決權(quán)?！端拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破產(chǎn)案件若干問題的解答》第十三條規(guī)定：“鑒于非法集資與民間借貸，均是以借款合同為基礎(chǔ)而形成的法律關(guān)系，只是前者因人數(shù)、情節(jié)、影響達到了需要刑事法律調(diào)整的范圍而受到刑法的否定性評價，為公平保護刑事受害人的權(quán)利，應(yīng)允許刑事受害人在破產(chǎn)程序中以申報債權(quán)的方式行使權(quán)利”。

（三）受害人就贓款贓物的價值向管理人申報的債權(quán)，應(yīng)與其他普通民事債權(quán)在同一順位中受償

首先，在《企業(yè)破產(chǎn)法》中，“退賠被害人損失”優(yōu)先于其他民事債務(wù)受償，并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)。破產(chǎn)程序是一種概括執(zhí)行并對全體債權(quán)人的債權(quán)予以公平清償?shù)某绦?，債?quán)人需要在破產(chǎn)程序中通過申報債權(quán)等一系列流程后才能獲得清償。在破產(chǎn)語境下，《刑事涉財規(guī)定》和《非法集資意見》中關(guān)于刑事涉案財產(chǎn)退賠的規(guī)定與《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于債權(quán)清償順序的規(guī)定在破產(chǎn)語境下屬于一般規(guī)定和特別規(guī)定的關(guān)系，兩者沖突時，《企業(yè)破產(chǎn)法》應(yīng)當優(yōu)先于前述司法解釋予以適用，退賠優(yōu)先的刑事標準不應(yīng)適用于破產(chǎn)程序。

其次，刑事退賠受害人的損失在性質(zhì)上與普通債權(quán)并無不同。從民法角度來看，刑事受害人對破產(chǎn)企業(yè)的請求權(quán)基礎(chǔ)是二者之間的借貸關(guān)系，非法集資是數(shù)個“向不特定人借款”行為的總和，從合法到非法往往是一個量變到質(zhì)變的過程。就單筆集資來看，受害人和集資人主觀上可能確實基于借貸的真實意思表示，是一種正當?shù)拿耖g借貸關(guān)系。另外，刑事受害人的請求權(quán)基礎(chǔ)也可以是對債務(wù)人實施侵權(quán)行為后的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，被害人的財產(chǎn)權(quán)利因債務(wù)人的犯罪行為遭受了侵害，受害人因此獲得了債權(quán)人的地位以及獲償權(quán)利。從這個角度來看，刑事受害人具備民法上的債權(quán)人地位，退賠財物實際上具有民法上債的性質(zhì)，與其他普通債權(quán)在性質(zhì)上并無差別。該觀點也體現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于河南省高級人民法院就鄭州Y購物廣場有限公司破產(chǎn)一案中董某琴等50家商戶能否行使取回權(quán)問題請示的答復(fù)》中：“在企業(yè)破產(chǎn)程序中，賣方不能行使取回權(quán)而取得貨款，但可以通過普通債權(quán)人的身份申報債權(quán)來參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配”。

最后，通過統(tǒng)一的破產(chǎn)程序就債務(wù)人的資產(chǎn)進行處理，在刑民交叉的破產(chǎn)案件中，能更加有效地平衡破產(chǎn)債權(quán)人與刑事案件受害人的救濟利益，對所有債權(quán)人債權(quán)的清償實現(xiàn)最大限度的公平。在重整程序中更是有利于實現(xiàn)多方共贏。而如果刑事受害人優(yōu)先獲得清償，將對其他債權(quán)人造成嚴重的不公平，違背《企業(yè)破產(chǎn)法》公平清理債權(quán)債務(wù)的立法目的。

三、討論

管理人在處理涉非法集資的破產(chǎn)案件時，應(yīng)當及時通知刑事受害人就贓款、贓物行使取回權(quán)或就贓款、贓物的價值申報債權(quán)。行使取回權(quán)的，應(yīng)當提交贓款、贓物的具體指向和特定化的證據(jù)。如果贓款、贓物可以從破產(chǎn)財產(chǎn)中剝離的，應(yīng)允許受害人行使取回權(quán)，取回贓款、贓物所對應(yīng)的財產(chǎn)。在確定刑事退賠的清償順位時，應(yīng)從“涉案的財產(chǎn)與破產(chǎn)財產(chǎn)是否能夠區(qū)分”這一要件入手進行判斷［6］。如果贓款、贓物已經(jīng)和破產(chǎn)財產(chǎn)混同，無法剝離的，基于公平受償?shù)目剂浚芎θ丝梢跃挖E款、贓物的價值向管理人申報債權(quán)，但該類債權(quán)人不具有優(yōu)先于普通債權(quán)人的地位，不能優(yōu)先于普通債權(quán)進行受償。關(guān)于刑事程序與破產(chǎn)程序的交叉協(xié)同問題，由于非法集資類的刑事案件從立案偵查到判決生效，一般需要歷經(jīng)很長的一段時間，在刑事程序尚未終結(jié)時，受害人的債權(quán)金額仍處于不確定狀態(tài)，因此對于行使取回權(quán)的受害人，應(yīng)剝離相關(guān)的贓款贓物。對于申報債權(quán)的受害人，建議給予受害人在破產(chǎn)程序中的臨時表決權(quán)，并將登記為破產(chǎn)債權(quán)的刑事受害人的分配額留存，以維護受害人的權(quán)利。