盧 邁

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，醫(yī)患矛盾逐漸升級(jí)，暴力傷醫(yī)事件時(shí)有發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)60%以上的醫(yī)患矛盾起源于患者的知情同意權(quán)沒(méi)有獲得充分保障。[1]參見(jiàn)劉曉燕：《患者知情同意探析——兼評(píng)〈侵權(quán)責(zé)任法〉第55條、第56條的規(guī)定》，載《前沿》2012年第10期，第49-51頁(yè)。因此，以知情同意權(quán)為中心對(duì)醫(yī)療行為進(jìn)行研究顯得格外重要。站在刑法的角度，醫(yī)療行為具有天然的兩面性，一方面它能幫助患者治愈疾患、恢復(fù)健康，另一方面卻往往伴隨著對(duì)身體的干預(yù)甚至損害，或是發(fā)生損害的危險(xiǎn)。有學(xué)者指出：“事實(shí)上，醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，所有醫(yī)療過(guò)程都是風(fēng)險(xiǎn)與利益并存，看似簡(jiǎn)單或微不足道的病例，都潛藏風(fēng)險(xiǎn)，幾乎無(wú)法避免?！盵2]呂群蓉：《論醫(yī)療損害責(zé)任與醫(yī)療事故罪的界限——以過(guò)失為分析基礎(chǔ)》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期，第73頁(yè)。但即便對(duì)于那些伴隨著對(duì)于病人身體、生命侵襲的醫(yī)療行為，也沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為其具有刑法上的違法性，至于其中的理由，刑法理論欠缺充分的說(shuō)明?？傮w來(lái)看，刑法理論在以下方面的研究稍顯欠缺：第一，醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)、專(zhuān)斷醫(yī)療行為的刑法評(píng)價(jià)這類(lèi)醫(yī)療刑法中最根本的問(wèn)題仍缺乏深入討論；[3]參見(jiàn)曹菲：《醫(yī)事刑法基本問(wèn)題研究》，載劉建利主編：《醫(yī)事刑法重點(diǎn)問(wèn)題研究》，東南大學(xué)出版社2017年版，第11頁(yè)。第二，在知情同意原則具體的適用過(guò)程中缺乏類(lèi)型化分析，特別是當(dāng)患者和其監(jiān)護(hù)人或者近親屬的決定同時(shí)出現(xiàn)，甚至發(fā)生沖突時(shí)如何解決？第三，在知情同意原則具體的適用過(guò)程中缺乏基于整體法秩序的思考，往往是孤立的根據(jù)犯罪構(gòu)成理論對(duì)醫(yī)療行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行判斷，而沒(méi)有關(guān)注到其他法規(guī)范對(duì)此的規(guī)定，有可能產(chǎn)生不合理的矛盾評(píng)價(jià)。

基于上述問(wèn)題意識(shí)，本文以醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)作為研究起點(diǎn)，在確定知情同意原則重要地位的前提下，站在法秩序統(tǒng)一性的視角對(duì)專(zhuān)斷醫(yī)療行為的刑法評(píng)價(jià)展開(kāi)討論，以促進(jìn)刑法理論和司法實(shí)踐之間相互靠攏。

二、評(píng)價(jià)基礎(chǔ)：醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)

（一）醫(yī)療行為與治療行為

作為邏輯的起點(diǎn)，首先應(yīng)當(dāng)明確的是醫(yī)療行為的概念。從現(xiàn)有討論來(lái)看，醫(yī)療行為的定義并不明確，因而導(dǎo)致“醫(yī)療行為”和“治療行為”是否相同產(chǎn)生了混亂，多數(shù)學(xué)者直接不對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，直接以“醫(yī)療行為”作為討論的對(duì)象[4]參見(jiàn)楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第167-172頁(yè)；馮衛(wèi)國(guó)、張素娟：《從刑法理論看醫(yī)療行為的正當(dāng)性根據(jù)》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2003年第1期，第26-29頁(yè)。，或者直接承認(rèn)“醫(yī)療行為”等于“治療行為”，從而以“治療行為”作為研究對(duì)象[5]參見(jiàn)熊永明：《醫(yī)師義務(wù)的悖反關(guān)涉的刑事問(wèn)題》，載劉建利主編：《醫(yī)事刑法重點(diǎn)問(wèn)題研究》，東南大學(xué)出版社2017年版，第31頁(yè)。，但也存在少數(shù)明確指出研究對(duì)象僅限于“治療行為”的論著。[6]參見(jiàn)陳子平：《刑法總論》（第4版），元照出版有限公司2017年版，第294-295頁(yè)。事實(shí)上，兩者在概念內(nèi)涵上存在較大差別。

有學(xué)者采用了列舉式的方法，認(rèn)為現(xiàn)在承認(rèn)的醫(yī)療行為有以下6種：①治療、減輕疾?。虎陬A(yù)防疾??；③矯正畸形；④助產(chǎn)、醫(yī)學(xué)上的墮胎；⑤出于治療目的給患者進(jìn)行的試驗(yàn)；⑥為了醫(yī)學(xué)的進(jìn)步而進(jìn)行的實(shí)驗(yàn)。[7]參見(jiàn)[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第211頁(yè)。也有認(rèn)為，醫(yī)療行為包含兩大類(lèi)，一類(lèi)是以預(yù)防或治愈疾病為目的實(shí)施的治療診斷的行為；另一類(lèi)是根據(jù)檢查結(jié)果實(shí)施的開(kāi)藥、動(dòng)手術(shù)等行為。[8]參見(jiàn)陳子平：《治療行為與病人之同意（承諾）之關(guān)聯(lián)性——從刑法觀(guān)點(diǎn)之思考》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年第5期，第21頁(yè)。還有學(xué)者從概括式的角度解釋?zhuān)J(rèn)為醫(yī)療行為即主觀(guān)上具有醫(yī)療目的（治療、矯正、預(yù)防目的），客觀(guān)上具有醫(yī)療適當(dāng)性（醫(yī)療適正性）等要件的行為。[9]參見(jiàn)王志嘉：《病人自主之刑法基礎(chǔ)理論》，元照出版有限公司2014年版，第59頁(yè)及以下?？梢?jiàn)，醫(yī)療行為的外延比較廣泛，不僅基于現(xiàn)有的診療結(jié)果所進(jìn)行的對(duì)癥治療行為屬于醫(yī)療行為，那些為了發(fā)現(xiàn)疾病、預(yù)防疾病而實(shí)施的行為屬于醫(yī)療行為，甚至不以預(yù)防疾病、治療疾病為目的的整容行為乃至醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)行為也屬于醫(yī)療行為的范疇。

對(duì)于治療行為，學(xué)界普遍認(rèn)為其是狹義的醫(yī)療行為的代稱(chēng)，僅限于通過(guò)醫(yī)學(xué)上得到承認(rèn)的方法實(shí)施的侵襲人的身體的行為[10]參見(jiàn)陳子平：《治療行為與病人之同意（承諾）之關(guān)聯(lián)性——從刑法觀(guān)點(diǎn)之思考》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年第5期，第22頁(yè)。，因此也可以稱(chēng)為“臨床醫(yī)療行為”或者“出于治療目的的醫(yī)療行為”。

刑法理論一般認(rèn)為治療行為要想得到正當(dāng)化必須滿(mǎn)足醫(yī)學(xué)的適當(dāng)性和醫(yī)術(shù)的正當(dāng)性要求[11]參見(jiàn)楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第171頁(yè)。，而醫(yī)務(wù)人員在接受醫(yī)療的一方?jīng)]有疾病，不存在需要恢復(fù)的身體客觀(guān)利益下實(shí)施的沒(méi)有達(dá)到醫(yī)學(xué)準(zhǔn)則的非治療的醫(yī)療行為并不滿(mǎn)足醫(yī)學(xué)的適當(dāng)性和醫(yī)術(shù)的正當(dāng)性要求。可見(jiàn)，要想正確的解釋這類(lèi)行為正當(dāng)化根據(jù)，就必須將其與治療行為區(qū)分開(kāi)。但是，“專(zhuān)斷醫(yī)療行為”這一用語(yǔ)在學(xué)界已經(jīng)約定俗成，為保證學(xué)術(shù)交流話(huà)語(yǔ)的統(tǒng)一性，不宜改為“專(zhuān)斷治療行為”，因此，本文討論的醫(yī)療行為僅限于狹義的醫(yī)療行為，即出于治療目的，且具有身體侵襲性的醫(yī)療行為。而對(duì)于非治療的醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)，以及違逆患者的意愿實(shí)施的“專(zhuān)斷的非治療的醫(yī)療行為”的刑法評(píng)價(jià)，則不在本文的討論范圍之內(nèi)。[12]需要注意的是，隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，預(yù)防醫(yī)學(xué)、健康醫(yī)學(xué)等新的概念正在逐步登上舞臺(tái)，對(duì)于某一種特定的醫(yī)療行為，在過(guò)去看來(lái)可能并不具有治療的目的，但現(xiàn)在卻可能將其認(rèn)定為治療行為。例如，變性手術(shù)在過(guò)去基本不會(huì)有人認(rèn)為它屬于治療行為，而完全是一種醫(yī)學(xué)整形手段，但現(xiàn)在對(duì)于患有性同一性障礙的患者而言，變性手術(shù)就是一種治療手段。所以二者的界限并非涇渭分明，需要結(jié)合特定的時(shí)代背景、國(guó)民觀(guān)念、醫(yī)學(xué)認(rèn)知等因素進(jìn)行判斷。

（二）醫(yī)療行為正當(dāng)化根據(jù)的解釋立場(chǎng)

1. 醫(yī)療行為的傷害性判斷

在國(guó)外，對(duì)于醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)的討論幾乎持續(xù)了近百年，討論結(jié)果是將核心聚焦在了醫(yī)療行為是否符合故意傷害罪的構(gòu)成要件上，并由此主要形成了“醫(yī)療行為傷害說(shuō)”和“醫(yī)療行為非傷害說(shuō)”兩種對(duì)立的觀(guān)點(diǎn)。前者認(rèn)為，醫(yī)療行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，至于其正當(dāng)化的問(wèn)題，則需要在違法性階層予以考慮。而后者認(rèn)為，醫(yī)療行為從一開(kāi)始就不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。

早在1894年德國(guó)的“截肢案”[13]本案的基本案情是：7歲的當(dāng)事人女孩的腳踝部骨骼長(zhǎng)了結(jié)核性腫瘤，需要通過(guò)腿部截肢手術(shù)治療，否則將危及生命。而女孩的父親篤信自然療法，拒絕實(shí)施手術(shù)，醫(yī)生為了拯救女孩，為其實(shí)施了截肢手術(shù)，并且從醫(yī)學(xué)的角度來(lái)看，這一處置具有適當(dāng)性，結(jié)果也是好的。原審法院認(rèn)為截肢并沒(méi)有使得女孩的身體健康在整體上受到損害，因而認(rèn)定醫(yī)生無(wú)罪。中，德意志帝國(guó)法院的判決理由就指出：只要是針對(duì)身體器官施加的直接性、物理性的侵害，都屬于德國(guó)《刑法》第223條所說(shuō)的“身體虐待”的行為。只有在患者通過(guò)同意賦予了醫(yī)生實(shí)施身體侵襲權(quán)利時(shí)，方可排除違法性。[14]參見(jiàn)劉明祥、曹菲、侯艷芳：《醫(yī)學(xué)進(jìn)步帶來(lái)的刑法問(wèn)題思考》，北京大學(xué)出版社2014年版，第44頁(yè)。由此，德國(guó)司法實(shí)踐認(rèn)為，無(wú)論持有怎樣的目的，運(yùn)用怎樣的手段，治療的結(jié)果是否成功，只要醫(yī)療行為帶有身體上的侵襲性，就符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。能夠排除行為違法性的情況只有①獲得患者有效的同意；②在患者沒(méi)辦法明確作出同意（如喪失意識(shí)等原因），并且為了排除生命危險(xiǎn)不能繼續(xù)等待患者同意時(shí)，成立推定的同意或者作為正當(dāng)化事由的緊急避險(xiǎn)。[15]在著名的“子宮肌瘤案”中，醫(yī)生在做剖腹產(chǎn)手術(shù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)孕婦的腹腔出現(xiàn)畸形，為了防止孕婦再次懷孕時(shí)子宮破裂，進(jìn)而在沒(méi)有獲得患者同意的情況下對(duì)孕婦進(jìn)行了輸卵管結(jié)扎。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在當(dāng)時(shí)的情況下，由于仍然存在獲取患者真實(shí)同意的可能性，因此不能成立推定的同意，只能認(rèn)為醫(yī)生對(duì)正當(dāng)化事由的前提事實(shí)產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，阻卻故意犯罪的成立。參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第85頁(yè)以下。在日本，也是幾乎沒(méi)有爭(zhēng)議的認(rèn)為，醫(yī)療行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，只能通過(guò)患者的同意或其他條件予以正當(dāng)化[16]參見(jiàn)陳子平：《醫(yī)療上“充分說(shuō)明與同意”之法理在刑法上的效應(yīng)（下）》，載《月旦法學(xué)雜志》2010年第4期，第250頁(yè)。，但是未獲得患者有效同意的醫(yī)療行為多數(shù)未進(jìn)入刑法領(lǐng)域，而僅僅是被當(dāng)作民事侵權(quán)行為來(lái)處理，這其實(shí)是一種事實(shí)上的非犯罪化處理。[17]在著名的“乳腺癌案”中，醫(yī)生在為一名患者檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)其左右乳房均有硬塊，于是進(jìn)行病理檢查，并確診右側(cè)乳房?jī)?nèi)的硬塊是惡性腫瘤，于是采用手術(shù)的方式進(jìn)行摘除。但在手術(shù)中，醫(yī)生認(rèn)為左側(cè)的乳房也有惡化的可能性，于是擅自將患者的乳腺全部切除。東京地方裁判所判令醫(yī)生賠償150萬(wàn)日元，但未要求醫(yī)生承擔(dān)刑事責(zé)任。參見(jiàn)劉瑩、王成東：《淺析侵入性專(zhuān)斷醫(yī)療行為的歸責(zé)問(wèn)題》，載《中國(guó)衛(wèi)生法制》2019年第3期，第59頁(yè)。與德國(guó)不同，日本刑法關(guān)于醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)存在較大爭(zhēng)議，在20世紀(jì)早期，“業(yè)務(wù)權(quán)說(shuō)”認(rèn)為醫(yī)生的職業(yè)性質(zhì)決定了其行為是一種權(quán)利行使行為，因此得到了正當(dāng)化。后來(lái)有力的“優(yōu)越利益說(shuō)”將醫(yī)療行為維持、促進(jìn)患者健康的身體利益與其侵襲患者身體損害的利益進(jìn)行衡量，如果前者大于后者，則因?yàn)閮?yōu)越利益的存在而阻卻了違法性。但對(duì)于優(yōu)越利益存在的時(shí)間點(diǎn)，如果站在事后的角度，相當(dāng)于否定了醫(yī)療行為以失敗告終時(shí)得以正當(dāng)化的可能性，因此多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，只要在事前的時(shí)點(diǎn)，接受侵襲所帶來(lái)的利益高于拒絕侵襲的利益時(shí)，醫(yī)療行為就可以得到正當(dāng)化。至于這里帶來(lái)的利益，則需要考慮患者的意思進(jìn)行判斷。[18]參見(jiàn)劉明祥等：《醫(yī)學(xué)進(jìn)步帶來(lái)的刑法問(wèn)題思考》，北京大學(xué)出版社2014年版，第71-79頁(yè)。此外，由于《日本刑法》第35條后段[19]《日本刑法》第35條后段規(guī)定：“依照法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為，不處罰?！泵鞔_規(guī)定了正當(dāng)業(yè)務(wù)行為能夠阻卻違法性，因此也有很多日本學(xué)者將醫(yī)療行為納入到正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中，但是往往認(rèn)為，這里的“正當(dāng)性”的判斷，同樣需要考慮患者的同意。

醫(yī)療行為非傷害說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)主要來(lái)源于德國(guó)學(xué)界，學(xué)者認(rèn)為判決之所以承認(rèn)醫(yī)療行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，是為了防止產(chǎn)生處罰漏洞，因?yàn)橐坏┱J(rèn)為醫(yī)療行為不符合故意傷害罪構(gòu)成要件，那么欠缺同意的醫(yī)療行為，如果沒(méi)有達(dá)到侵犯自由罪和強(qiáng)制罪的程度，則只能宣告無(wú)罪。但他們認(rèn)為，這樣的漏洞并非解釋論所能解決，而應(yīng)當(dāng)放在立法上解決。[20]這部分學(xué)者提倡修改刑法，設(shè)立專(zhuān)門(mén)的“專(zhuān)斷醫(yī)療罪”來(lái)解決這一問(wèn)題。這一建議從1911年持續(xù)至今，甚至對(duì)醫(yī)療界都產(chǎn)生了重大影響，但仍未被立法者采納。在實(shí)踐立場(chǎng)巍然不動(dòng)的情況下，對(duì)該問(wèn)題的討論也逐漸變少，轉(zhuǎn)而討論“知情同意”的具體認(rèn)定問(wèn)題。參見(jiàn)曹菲：《德國(guó)刑法中醫(yī)師釋明義務(wù)的歷史脈絡(luò)及新近發(fā)展》，載劉建利主編：《醫(yī)事刑法重點(diǎn)問(wèn)題研究》，東南大學(xué)出版社2017年版，第88頁(yè)。最開(kāi)始，學(xué)者從“醫(yī)療目的”出發(fā)，認(rèn)為醫(yī)生并不具有主觀(guān)上的加害意思，所以醫(yī)療行為不能等同于傷害行為；后來(lái)占據(jù)通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)的“差額理論”（也稱(chēng)“整體觀(guān)察法”）認(rèn)為，醫(yī)療行為所造成的傷害，是為了維持與改善病患的健康或者生命的必經(jīng)階段，如果從最終的治療結(jié)果來(lái)看，醫(yī)療行為維持或者改善了病患的健康狀態(tài)，就不能認(rèn)為醫(yī)療行為屬于傷害行為；[21]根據(jù)這種觀(guān)點(diǎn)，只有在醫(yī)療行為失敗時(shí)，該行為才符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。然而盡管治療失敗，只要醫(yī)生是出于恢復(fù)患者健康的目的，就不存在傷害故意，僅能在其未遵守客觀(guān)注意義務(wù)時(shí)負(fù)過(guò)失致人重傷的責(zé)任。參見(jiàn)薛智仁：《專(zhuān)斷醫(yī)療之刑事責(zé)任——以違反醫(yī)師說(shuō)明義務(wù)為中心》，載陳子平教授榮退論文集編輯委員會(huì)主編：《陳子平教授榮退論文集——法學(xué)與風(fēng)范》，元照出版有限公司2018年版，第287頁(yè)。再到后來(lái)，學(xué)者干脆認(rèn)為，只要醫(yī)療行為合乎醫(yī)療規(guī)范，就具有社會(huì)相當(dāng)性，不管治療結(jié)果成功還是失敗，都不屬于類(lèi)型化的引起人身體健康危險(xiǎn)的行為，治療失敗時(shí)造成的傷害只是一種“假象性法益侵害”。[22]參見(jiàn)劉明祥、曹菲、侯艷芳：《醫(yī)學(xué)進(jìn)步帶來(lái)的刑法問(wèn)題思考》，北京大學(xué)出版社2014年版，第58頁(yè)。

2. 既有理論的缺陷

醫(yī)療行為傷害說(shuō)在不同程度上重視了患者的同意，這一點(diǎn)值得肯定，但也存在一些問(wèn)題：首先，“優(yōu)越利益說(shuō)”本質(zhì)上與“患者的同意說(shuō)”沒(méi)有區(qū)別，因?yàn)椤盎颊叩淖罴牙媸腔颊呋谧约旱囊馑甲灾鳑Q定和支配的身體健康利益”[23]參見(jiàn)陳子平：《治療行為與病人之同意（承諾）之關(guān)聯(lián)性——從刑法觀(guān)點(diǎn)之思考》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年第5期，第34頁(yè)。，可見(jiàn)利益是否具有優(yōu)越性最終還是取決于侵襲是否是基于患者的意愿所實(shí)施。其次，“業(yè)務(wù)上的正當(dāng)行為”這一概念缺乏存在的必要性，不能以“正當(dāng)性”作為正當(dāng)化根據(jù)，否則只是同義反復(fù)。與“優(yōu)越利益說(shuō)”一樣，既然業(yè)務(wù)正當(dāng)與否的判斷需要考慮患者的意思，那么直接以患者的同意作為正當(dāng)化依據(jù)即可。正因如此，一些立法例（如我國(guó)、德國(guó)）并沒(méi)有規(guī)定其作為法定違法阻卻事由。最后，將患者的同意當(dāng)作違法阻卻事由存在疑問(wèn)。如果將構(gòu)成要件看作可罰的違法類(lèi)型，則符合構(gòu)成要件的行為必須是類(lèi)型化的法益侵害行為。當(dāng)患者存在有效同意時(shí)，如果充分考慮患者的自主決定權(quán)，相當(dāng)于患者對(duì)自己身體法益進(jìn)行處分，此時(shí)并不存在法益侵害，也就不可能符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。

同樣，醫(yī)療行為非傷害說(shuō)也存在較大問(wèn)題：首先，將醫(yī)生醫(yī)治患者的目的或者缺乏傷害患者的犯罪故意作為醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)，忽略了違法性的判斷應(yīng)當(dāng)以法益侵害為核心，故意傷害罪不是目的犯，其成立與行為人的主觀(guān)目的無(wú)關(guān)。其次，將刑法的評(píng)價(jià)重點(diǎn)置于患者整體的健康狀態(tài)而非“第一次侵襲造成的傷害結(jié)果”，不利于保護(hù)患者的身體利益，原因在于：①醫(yī)療行為最終是否維持或改善患者的身體健康，并不是一個(gè)在醫(yī)學(xué)上能夠清楚界定的生理狀態(tài)。例如，對(duì)一個(gè)瀕死的患者實(shí)施截肢手術(shù)，到底需要延續(xù)其生命達(dá)到怎樣的程度才算具有治療效果，是難以回答的。②不能認(rèn)為只要最終幸運(yùn)的產(chǎn)生了治療效果，縱使醫(yī)生違反其意愿采用了高風(fēng)險(xiǎn)、高痛苦的醫(yī)療手段，患者也只能對(duì)此默默忍受。③人的身體法益與自主決定權(quán)不能像商品那樣進(jìn)行客觀(guān)價(jià)值衡量。對(duì)于一個(gè)晚期的癌癥患者，我們很難說(shuō)是在剩余一年的壽命中先享有一段相對(duì)正常的家庭生活然后死于癌癥好，還是在接受手術(shù)后有數(shù)年的生命，但是變成了長(zhǎng)期病號(hào)并且必須躺在病床上接受照料好。[24]參見(jiàn)[德]英格博格·普珀，趙彥清譯：《醫(yī)師未說(shuō)明其他醫(yī)療選擇之刑事責(zé)任》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎(chǔ)與界限——洪福增教授紀(jì)念專(zhuān)輯》，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第280-281頁(yè)。④已經(jīng)出現(xiàn)的法益侵害不可能通過(guò)事后產(chǎn)生的有益結(jié)果而一筆勾銷(xiāo)，正如犯罪既遂后不可能成立犯罪中止一樣。最后，醫(yī)療行為非傷害說(shuō)對(duì)于為什么可以不考慮患者的意思這一點(diǎn)上缺乏明確的回應(yīng)。不能只是以社會(huì)相當(dāng)性作為行為是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，一方面這一概念具有極大的模糊性，另一方面如果醫(yī)療行為僅僅是合乎醫(yī)療規(guī)范而沒(méi)有經(jīng)過(guò)患者同意，也難以被社會(huì)一般觀(guān)念所接受。

（三）本文的立場(chǎng)：患者的知情同意說(shuō)

在犯罪成立這一意義上，醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)包含兩個(gè)問(wèn)題：①正當(dāng)化根據(jù)是什么？②正當(dāng)化根據(jù)在犯罪論體系的地位是什么？對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，本文認(rèn)為患者的同意是醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)，且光是同意還不夠，必須是知情后的同意，理由如下：

第一，將患者的同意作為醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)貼合刑法保護(hù)法益的目的。對(duì)于故意傷害罪而言，刑法所要保護(hù)的是個(gè)體生理機(jī)能的健全[25]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第6版），法律出版社2021年版，第1115頁(yè)。，在醫(yī)療場(chǎng)合即患者身體的“最佳利益”。但是，“最佳利益”不是一個(gè)資歷深厚的醫(yī)生所能決定的，而是患者自己決定的，只有尊重患者的價(jià)值觀(guān)以及對(duì)身體的處分，才是對(duì)其“最佳利益”的保護(hù)。曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一起真實(shí)案例：一位來(lái)自農(nóng)村的50歲婦女因患胃癌住院治療，在整個(gè)治療過(guò)程中其丈夫都要求醫(yī)生對(duì)病情予以隱瞞，導(dǎo)致患者本身并不知道自己已經(jīng)被實(shí)施了全胃切除術(shù)，直到出院前一天，在行超聲檢查時(shí)，患者察覺(jué)異樣并要求醫(yī)生告知其病情以及手術(shù)真相，在得知自己患上胃癌并且失去全胃的當(dāng)天晚上，患者因承受不住心理折磨而跳樓自殺。[26]參見(jiàn)杜淑英、沈芳妮、張育等：《知情同意與保護(hù)性醫(yī)療制度的思考》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（臨床決策論壇版）》2007年第12期，第1頁(yè)?？梢?jiàn)，脫離患者的真實(shí)意愿，試圖純粹從醫(yī)學(xué)的角度保護(hù)其身體利益最終可能造成更嚴(yán)重的后果。因此，醫(yī)療行為必須經(jīng)過(guò)患者的同意才能得到正當(dāng)化，患者的同意理應(yīng)在免除醫(yī)生刑事責(zé)任上位于核心地位。

第二，由于醫(yī)療場(chǎng)合的特殊性，患者的同意必須是在對(duì)醫(yī)療行為充分知情的情況下作出的。一方面，刑法上成立有效的同意的前提必須是處分者對(duì)于所處分的身體法益具有清晰的認(rèn)知，然而醫(yī)生和患者之間存在信息的不對(duì)稱(chēng)性，在醫(yī)療高度專(zhuān)業(yè)化的今天，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識(shí)對(duì)于一般人來(lái)說(shuō)過(guò)于復(fù)雜，難以讓患者自己準(zhǔn)確無(wú)誤的對(duì)醫(yī)療行為有所了解，在這種情況下患者作出的同意往往沒(méi)有刑法上的實(shí)質(zhì)意義，因此需要醫(yī)生予以充分說(shuō)明。另一方面，從目前的醫(yī)患關(guān)系狀況來(lái)看，醫(yī)院呈現(xiàn)出組織化、盈利化傾向，患者對(duì)醫(yī)生的信賴(lài)感也逐漸降低，要求醫(yī)生對(duì)醫(yī)療行為提供說(shuō)明，可以使得患者對(duì)醫(yī)生的信賴(lài)感得到提升，進(jìn)而促使患者提供更多關(guān)于病情方面的信息，以供醫(yī)生選擇更好的治療方案，從而形成良性循環(huán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)患者身體利益的最佳保護(hù)。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，本文認(rèn)為患者的同意可以直接排除故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性。首先，法益概念的功能在于保護(hù)個(gè)人自由的發(fā)展，那么當(dāng)患者基于真實(shí)意愿處分自己的身體法益時(shí)，就不可能存在法益侵害，因?yàn)榇藭r(shí)醫(yī)療行為并不是在妨礙自由的發(fā)展，而恰恰是自由發(fā)展的表現(xiàn)。[27]參見(jiàn)林東茂：《醫(yī)療上病患承諾的刑法問(wèn)題》，載《月旦法學(xué)雜志》2008年第6期，第689頁(yè)。其次，刑法并不保護(hù)身體健康的客觀(guān)延續(xù)狀態(tài)，因?yàn)椤叭魏稳说纳蜕眢w每天都在不停地消耗，到達(dá)一定的年限之后，總歸無(wú)法避免身體損傷乃至死亡結(jié)果的出現(xiàn)”。[28]參見(jiàn)王鋼：《被害人承諾的體系地位》，載《比較法研究》2019年第4期，第34頁(yè)。刑法所要保護(hù)的，是禁止未經(jīng)同意對(duì)他人身體加以侵襲，進(jìn)而保障每個(gè)人能夠按照自己的意愿處分自己身體的自由；再次，如果認(rèn)為存在有效的同意的情況下依然實(shí)現(xiàn)了違法的行為類(lèi)型，那么將會(huì)出現(xiàn)內(nèi)在的矛盾。德國(guó)有學(xué)者就舉過(guò)這樣一個(gè)例子：病人出于難以忍受的痛苦而請(qǐng)求醫(yī)生對(duì)他實(shí)施手術(shù)，由于醫(yī)生處于保證人地位，如果其沒(méi)有正當(dāng)原因不實(shí)施手術(shù)，就會(huì)符合不作為的故意傷害罪的構(gòu)成要件；如果其實(shí)施了手術(shù)，且患者的同意排除違法性，則醫(yī)生還是會(huì)符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，只不過(guò)是以作為的方式符合而已，這就出現(xiàn)了法律評(píng)價(jià)的內(nèi)在自相矛盾。[29]參見(jiàn)[德]沃斯·金德豪伊澤爾：《評(píng)合意和承諾的區(qū)分》，蔡桂生譯，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第4期，第111-112頁(yè)。最后，如果將身體法益僅僅視為一種客觀(guān)的利益狀態(tài)，就必然得出患者自己損害自身法益時(shí)，也是侵犯法益的行為，這就不能解釋為什么刑法分則將大量犯罪的行為對(duì)象限制為除了法益主體以外的他人。[30]例如《刑法》第235條、第243條等。

需要注意的是，患者的同意并不完全等于刑法中的被害人同意。根據(jù)刑法通說(shuō)，生命的存續(xù)是自我決定權(quán)行使的前提，而剝奪他人生命會(huì)使這一基礎(chǔ)和前提喪失，這便和刑法保護(hù)自我決定權(quán)的意圖相矛盾。因此，即便得到了同意，也不允許剝奪他人的生命?；诖?，很大一部分學(xué)者認(rèn)為對(duì)于有造成生命危險(xiǎn)的重大傷害不能進(jìn)行承諾。[31]參見(jiàn)黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第381頁(yè)。但是在醫(yī)療場(chǎng)合，很多時(shí)候直接涉及了患者的生命權(quán)、健康權(quán)，如果完全采用被害人同意理論，這些行為將無(wú)法得到正當(dāng)化。醫(yī)療場(chǎng)合的特殊性在于，即便醫(yī)療行為有造成生命危險(xiǎn)的可能，其最終目的也是為了實(shí)現(xiàn)患者的身體健康，而在“有意”的實(shí)施某一含有內(nèi)在危險(xiǎn)的行為時(shí)，如果具有實(shí)現(xiàn)“有益目的”的意思，則可以在利益衡量之際，降低被犧牲的法益的要保護(hù)性事項(xiàng)。[32]參見(jiàn)[日]松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第265頁(yè)。由于醫(yī)療行為本身具有類(lèi)型性的增加患者身體健康的優(yōu)越利益，因此在如下方面都可以獲得更為寬緩的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：①被害人同意是將純?nèi)坏姆ㄒ媲趾π袨橛枰哉?dāng)化，而患者的同意作用于增進(jìn)患者整體上的身體利益、改善其健康狀態(tài)的醫(yī)療行為之上，因此醫(yī)療行為即便可能造成生命危險(xiǎn)，也能得到正當(dāng)化；[33]參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第175頁(yè)。②醫(yī)療場(chǎng)合不僅可能存在第一次侵襲造成的傷害結(jié)果，還可能存在手術(shù)失敗、留下后遺癥這樣的“二次傷害后果”，這部分后果屬于“可預(yù)見(jiàn)的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”，一般認(rèn)為，被害人同意不能解決自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題，[34]參見(jiàn) 日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第65頁(yè)。但考慮到醫(yī)療行為本身的利益優(yōu)越性，可以把此時(shí)的自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與患者的有效同意相等同，視為一種“準(zhǔn)同意”的狀態(tài)；[35]參見(jiàn)錢(qián)葉六：《醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)與緊急治療、專(zhuān)斷治療的刑法評(píng)價(jià)》，載《政法論壇》2019年第1期，第126頁(yè)。③在患者的同意中，對(duì)同意主體年齡的限制更寬緩，因?yàn)獒t(yī)療行為關(guān)系到個(gè)體的身體健康，“自主原則”賦予了個(gè)人對(duì)于自己的身體健康相比其他法益而言更高的支配權(quán)。[36]參見(jiàn)王永茜：《被害人同意理論在醫(yī)事領(lǐng)域刑事違法行為認(rèn)定中的適用》，載《政治與法律》2019年第3期，第152頁(yè)。

三、多法域視角下知情同意原則的發(fā)展與生成

從上文關(guān)于醫(yī)療行為正當(dāng)化根據(jù)的討論可以得知，在醫(yī)療場(chǎng)合，醫(yī)生和患者之間處于信息嚴(yán)重不對(duì)稱(chēng)的狀態(tài)，為了使患者的同意具有刑法上的效力，必須承認(rèn)患者行使自我決定權(quán)以知曉可能影響其決定的所有咨詢(xún)?yōu)榍疤?，即不僅強(qiáng)調(diào)“同意”，也強(qiáng)調(diào)“知情”，這便形成了所謂的“知情同意原則”。其具體含義是：在醫(yī)生詳細(xì)說(shuō)明患者的病情并且將治療、檢查方法告知患者的情況下，患者基于充分了解后的意思自由選擇治療方式，從而醫(yī)生根據(jù)患者的選擇加以治療。知情同意原則的英文名稱(chēng)為“Informed Consent”，日本學(xué)者通常將其譯為“說(shuō)明與同意”“充分說(shuō)明與同意”“充分說(shuō)明下的同意”“獲知下的同意”等，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常譯為“告知同意”“告知后同意”[37]參見(jiàn)陳子平：《醫(yī)療上“充分說(shuō)明與同意”之法理在刑法上的效應(yīng)（上）》，載《月旦法學(xué)雜志》2010年第3期，第228頁(yè)。，而我國(guó)大陸學(xué)者通常將其稱(chēng)為“知情同意”[38]參見(jiàn)馮軍：《病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，載《法學(xué)》2015年第8期，第108頁(yè)。，本文也沿用這一表述進(jìn)行討論。

（一）醫(yī)患關(guān)系的過(guò)渡與知情同意原則的誕生

在醫(yī)患關(guān)系以醫(yī)生為核心的時(shí)期，醫(yī)療活動(dòng)幾乎被父權(quán)主義所支配，醫(yī)療行為的專(zhuān)業(yè)性導(dǎo)致醫(yī)生在醫(yī)療過(guò)程中占據(jù)了絕對(duì)主導(dǎo)的地位，這樣的醫(yī)患關(guān)系也被稱(chēng)為家長(zhǎng)式的醫(yī)患關(guān)系，患者對(duì)于醫(yī)生的行為只有服從。在醫(yī)學(xué)倫理學(xué)上曾有著名的希波克拉底誓言，其內(nèi)容是：醫(yī)生是為患者而存在的、仁慈的、權(quán)威的、以病人最大福利為己任的專(zhuān)家。其職業(yè)準(zhǔn)則正是盡他最大的良知和能力去追求患者的最大利益，以維持一定的醫(yī)療品質(zhì)。[39]參見(jiàn)車(chē)浩：《自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期，第92頁(yè)。這樣的倫理規(guī)范先驗(yàn)的認(rèn)為，醫(yī)生必然是以患者的利益為中心來(lái)實(shí)施醫(yī)療行為，因而患者自身的感受以及人格尊嚴(yán)并不需要加以考慮，自然也不存在專(zhuān)斷醫(yī)療行為的問(wèn)題。

隨著二戰(zhàn)后德國(guó)納粹分子實(shí)施的非人道的人體試驗(yàn)以及無(wú)痛致死計(jì)劃被揭露和審判，1947年的《紐倫堡法則》（Nuremberg Code）規(guī)定了人類(lèi)受試驗(yàn)對(duì)象的同意的絕對(duì)必要性，并且同意的作出前提是受試驗(yàn)對(duì)象必須具有表明同意的民事行為能力，而且這樣的同意沒(méi)有任何暴力、欺騙、欺詐、脅迫、哄騙、干涉以及其他因素的干預(yù)。同意之前必須保證受試驗(yàn)對(duì)象對(duì)于所涉及的試驗(yàn)存在充分的認(rèn)識(shí)和理解。[40]參見(jiàn)馮軍：《病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，載《法學(xué)》2015年第8期，第110頁(yè)。在人體試驗(yàn)上，《紐倫堡法則》首次規(guī)定了受試驗(yàn)者的知情同意原則。而1948年的世界醫(yī)學(xué)會(huì)大會(huì)通過(guò)了被稱(chēng)為“后希波克拉底誓言”的《日內(nèi)瓦宣言》（WMA Declaration of Geneva）[41]參見(jiàn)梁根林：《醫(yī)療過(guò)失與專(zhuān)斷醫(yī)療行為“斷想”》，載劉明祥主編：《過(guò)失犯研究——以交通過(guò)失和醫(yī)療過(guò)失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第264頁(yè)。，該宣言不僅重申了醫(yī)生需要盡可能的維護(hù)患者的生命這樣的醫(yī)學(xué)倫理，并且明確規(guī)定了醫(yī)生的說(shuō)明義務(wù)。[42]其第7項(xiàng)規(guī)定：“尊重我的病人的參與影響他/她的決策的道德權(quán)利，明確地、清楚地、用病人理解的語(yǔ)言說(shuō)明他/她的疾病的性質(zhì)，以及我建議采用的治療的好處和危險(xiǎn)?！睏畹ぃ骸夺t(yī)療刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第175頁(yè)。而1964年世界醫(yī)學(xué)會(huì)大會(huì)通過(guò)的《赫爾辛基宣言》（WMA Declaration of Helsink）再一次的重申了在人體試驗(yàn)性醫(yī)學(xué)研究中患者的知情同意的重要地位，但其范圍最多只涉及了治療性的臨床研究，而沒(méi)有對(duì)于一般的治療行為中患者的知情同意作出規(guī)定。至此，可以說(shuō)尊重患者的自我決定權(quán)，逐漸成為了醫(yī)學(xué)倫理學(xué)上的最高準(zhǔn)則。

真正進(jìn)入以患者為核心的醫(yī)患關(guān)系時(shí)期，是1981年在葡萄牙首都里斯本召開(kāi)的世界醫(yī)學(xué)會(huì)大會(huì)通過(guò)了《里斯本宣言》（Declaration of Lisbon On the Rights of the Patient）之后。這一宣言明確主張患者具有自我決定的權(quán)利。在此之后，在醫(yī)療活動(dòng)中，患者的有效同意正式成為了國(guó)際醫(yī)學(xué)倫理準(zhǔn)則確認(rèn)的一般醫(yī)療行為的構(gòu)成要件。在國(guó)際范圍內(nèi)，可以說(shuō)知情同意原則在《里斯本宣言》之后就已經(jīng)得到廣泛的確立，父權(quán)主義的醫(yī)患關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在。

（二）我國(guó)法律體系中知情同意原則的確立

知情同意原則在我國(guó)的發(fā)展經(jīng)過(guò)了較為漫長(zhǎng)的歷程。國(guó)務(wù)院制定的《中華人民共和國(guó)醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》）第33條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無(wú)法取得患者意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無(wú)法取得患者意見(jiàn)又無(wú)家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)，或者遇到其他特殊情況時(shí)，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施?！边@一條僅僅是規(guī)定了患者及其家屬或者關(guān)系人的同意權(quán)，但并未對(duì)醫(yī)生的說(shuō)明義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，可以看出此時(shí)患者的知情權(quán)還沒(méi)有得到充分的保障。

第一部規(guī)定醫(yī)生說(shuō)明義務(wù)的法律是《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》）。其第26條規(guī)定：“醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如實(shí)向患者或者其家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對(duì)患者產(chǎn)生不利后果?！薄搬t(yī)師進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療，應(yīng)當(dāng)經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)并征得患者本人或者其家屬同意?！睂⒄f(shuō)明義務(wù)的內(nèi)容予以具體化的，是國(guó)務(wù)院制定的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》），其第11條規(guī)定：“在醫(yī)療活動(dòng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等如實(shí)告知患者，及時(shí)解答其咨詢(xún)；但是，應(yīng)當(dāng)避免對(duì)患者產(chǎn)生不利后果?！敝链?，知情同意的雛形在我國(guó)法律中得以顯現(xiàn)。

而在書(shū)面意義上第一次使用“知情同意”表述，是衛(wèi)生部制定的《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用暫行規(guī)定》。其第24條規(guī)定：“實(shí)施人體器官移植前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向患者和其家屬告知手術(shù)目的、手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、術(shù)后注意事項(xiàng)、可能發(fā)生的并發(fā)癥及預(yù)防措施等，并簽署知情同意書(shū)?！?/p>

將目光從行政法規(guī)范轉(zhuǎn)移到民法規(guī)范中，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《侵權(quán)責(zé)任法》）第55條重申了醫(yī)務(wù)人員的說(shuō)明義務(wù)：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說(shuō)明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說(shuō)明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書(shū)面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

此外，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）分別在人格權(quán)編與侵權(quán)責(zé)任編對(duì)醫(yī)學(xué)臨床試驗(yàn)、醫(yī)療活動(dòng)中的知情同意原則進(jìn)行了規(guī)定。對(duì)于醫(yī)學(xué)臨床試驗(yàn)，《民法典》第1008條規(guī)定，“為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，需要進(jìn)行臨床試驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)相關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會(huì)審查同意，向受試者或者受試者的監(jiān)護(hù)人告知試驗(yàn)?zāi)康?、用途和可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等詳細(xì)情況，并經(jīng)其書(shū)面同意。進(jìn)行臨床試驗(yàn)的，不得向受試者收取試驗(yàn)費(fèi)用。”對(duì)于狹義的醫(yī)療行為，《民法典》實(shí)際上是對(duì)之前的法律法規(guī)進(jìn)行了整合，其第1219條將《侵權(quán)責(zé)任法》第55條中的“書(shū)面同意”改為了“明確同意”，并借鑒了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定增加了“不能或者不宜向患者說(shuō)明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說(shuō)明，并取得其明確同意。”而第1220條則借鑒《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定了：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見(jiàn)的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！?/p>

可以說(shuō)，我國(guó)在法律法規(guī)層面已經(jīng)從傳統(tǒng)的以醫(yī)生為核心的醫(yī)患關(guān)系模式走向了以患者為核心的醫(yī)患關(guān)系模式，盡管可能還需要走很長(zhǎng)一段路才能讓這一原則的實(shí)質(zhì)精神得到貫徹，但知情同意原則在我國(guó)已經(jīng)扎根，并將對(duì)我國(guó)的醫(yī)療文明產(chǎn)生重大影響。

（三）知情同意原則的適用要件

知情同意原則從字面上來(lái)說(shuō)可以分成“知情”和“同意”兩個(gè)部分，前者對(duì)應(yīng)醫(yī)生履行說(shuō)明義務(wù)，后者對(duì)應(yīng)患者作出同意。對(duì)于前者，關(guān)鍵在于通過(guò)什么樣的形式和標(biāo)準(zhǔn)判斷說(shuō)明義務(wù)已經(jīng)履行；對(duì)于后者，關(guān)鍵在于明確同意的主體范圍。

1. 說(shuō)明義務(wù)的形式與標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定了患者或其親屬、關(guān)系人簽字的制度，主要體現(xiàn)為醫(yī)院讓患者或其親屬、關(guān)系人簽署的《手術(shù)同意書(shū)》等文件。但這也帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題，實(shí)踐中醫(yī)院常常為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，讓患者閱讀其事先擬定好的同意書(shū)，并在上面簽字。而往往因?yàn)榛颊邽榱耸∈禄虮旧砦幕讲粔虻仍驔](méi)有認(rèn)真閱讀該書(shū)面文件就在上面簽字。在這種情況下醫(yī)生能否算作履行了說(shuō)明義務(wù)？

本文認(rèn)為，即便允許使用書(shū)面的形式進(jìn)行說(shuō)明，也不能免除醫(yī)生口頭上說(shuō)明的義務(wù)，因?yàn)檫@對(duì)于保障患者的自我決定權(quán)充分實(shí)現(xiàn)來(lái)說(shuō)是極為重要的。有學(xué)者也認(rèn)為，“談話(huà)性的說(shuō)明”是更為重要的，定型化的表格不能取代談話(huà)性的說(shuō)明。[43]參見(jiàn)林東茂：《醫(yī)療上病患同意或承諾的刑法問(wèn)題》，載《中外法學(xué)》2008年第5期，第700頁(yè)。并且，醫(yī)生在進(jìn)行口頭上說(shuō)明的時(shí)候，必須使用患者能夠理解的語(yǔ)言，盡量避免使用過(guò)于專(zhuān)業(yè)的術(shù)語(yǔ)，即便這樣的使用難以避免，也需要作通俗化的解釋。[44]參見(jiàn)章瑛：《醫(yī)療告知后同意法則的刑法適用性研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期，第133頁(yè)。這是為了保障患者在充分知情的情況下進(jìn)行同意。

當(dāng)然，醫(yī)生不可能事無(wú)巨細(xì)的把所有和手術(shù)有關(guān)的細(xì)節(jié)都向患者告知一遍，畢竟說(shuō)明義務(wù)的履行不是進(jìn)行“醫(yī)學(xué)知識(shí)普及”，于是這就涉及到說(shuō)明義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，對(duì)于這一問(wèn)題，在理論上存在不同的觀(guān)點(diǎn)：①“合理性醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”認(rèn)為，判斷標(biāo)準(zhǔn)是醫(yī)生職業(yè)中形成的習(xí)慣，認(rèn)為凡是合理的醫(yī)師會(huì)說(shuō)明的事項(xiàng)，一般的醫(yī)師也應(yīng)當(dāng)說(shuō)明；②“合理性患者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”（也被稱(chēng)為“重要危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”）認(rèn)為，患者的知情同意權(quán)不應(yīng)當(dāng)由醫(yī)師的慣例來(lái)決定，因此凡是合理性患者判斷是否接受醫(yī)療行為所需要知曉的事項(xiàng)，醫(yī)生均應(yīng)向其告知；③“具體性患者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”建立在對(duì)于“合理性患者”這一模糊概念的批評(píng)上，認(rèn)為在考察醫(yī)生是否充分履行說(shuō)明義務(wù)時(shí)，需要考慮每一個(gè)患者的個(gè)性，以其所需要的信息為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷；④“折中說(shuō)”則認(rèn)為，合理性醫(yī)師所會(huì)說(shuō)明的事項(xiàng)屬于必須說(shuō)明的事項(xiàng)，除此之外，患者的特別意思也應(yīng)當(dāng)予以考慮。[45]參見(jiàn)臧東斌：《醫(yī)療犯罪比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第216-219頁(yè)。

本文認(rèn)為，從減輕醫(yī)生說(shuō)明時(shí)沉重負(fù)擔(dān)的角度來(lái)說(shuō)，采取合理性醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)或合理性患者標(biāo)準(zhǔn)是恰當(dāng)?shù)?，但也要注意，決定患者同意效力的重點(diǎn)在于與患者處分法益密切相關(guān)的事項(xiàng)，如果“合理性”的標(biāo)準(zhǔn)中遺漏了與法益處分有關(guān)的重要事項(xiàng)時(shí)，醫(yī)生就需要對(duì)這些事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明，如果因?yàn)獒t(yī)生沒(méi)有補(bǔ)充說(shuō)明而導(dǎo)致同意無(wú)效，則醫(yī)生的行為依然屬于后文所述的專(zhuān)斷醫(yī)療行為。此外，如果患者事先明確提出了不同于理性患者的，有關(guān)于法益處分的特殊要求，醫(yī)生就應(yīng)當(dāng)將這樣的事實(shí)或風(fēng)險(xiǎn)予以說(shuō)明。[46]參見(jiàn)蔡桂生：《醫(yī)療過(guò)失犯罪中說(shuō)明義務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第1期，第82-83頁(yè)。

2. 同意的主體

關(guān)于同意的主體，可以從三個(gè)層次進(jìn)行認(rèn)識(shí)：①患者自然是同意的第一順位主體，因?yàn)槠洚吘故轻t(yī)療行為的直接承受者。但這需要患者具有能夠理解醫(yī)療行為性質(zhì)并接受相應(yīng)后果的同意能力。在以多少歲作為具有同意能力的標(biāo)志上，各國(guó)的規(guī)定并不一致；[47]例如，美國(guó)大多數(shù)州認(rèn)為14周歲以上的青少年具有同意能力。英國(guó)則偏向于個(gè)案判斷，即便是未滿(mǎn)16歲的未成年人，如果醫(yī)生判斷其能夠理解醫(yī)療行為的后果，也認(rèn)為具有獨(dú)立同意的能力。②當(dāng)患者不具有同意能力時(shí)，患者的監(jiān)護(hù)人或者近親屬可以代為同意。但是如后文所述，其同意必須在保護(hù)患者的最佳利益范圍內(nèi)作出，如果該同意并非為了保護(hù)患者的最佳利益，則同意無(wú)效；③從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，家屬能夠參與醫(yī)療行為的決策并無(wú)疑問(wèn)，但如后文所述，從尊重患者的自我決定權(quán)的角度出發(fā)，家屬的同意權(quán)只能是參與式的，或者是當(dāng)患者不具有同意能力時(shí)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，而不能凌駕于患者的自我決定權(quán)之上，患者本人的同意依然處于核心位置。例如，當(dāng)具有同意能力的患者明顯表示不同意實(shí)施手術(shù)時(shí)，即便醫(yī)生偷偷獲得了家屬的同意，這樣的同意也是無(wú)效的。

四、法秩序統(tǒng)一性原理與專(zhuān)斷醫(yī)療行為的刑法評(píng)價(jià)

（一）法秩序統(tǒng)一性原理

在多元化的利益訴求下，國(guó)家制定出民法、行政法、刑法等多個(gè)部門(mén)法，由此形成了整體的法秩序。而所謂的法秩序統(tǒng)一性，是指由上述多個(gè)法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾。更準(zhǔn)確的說(shuō)，是指這些個(gè)別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。[48]參見(jiàn)[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補(bǔ)正版），錢(qián)葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第81頁(yè)。如前文所述，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》這些行政法律法規(guī)形成的體系中已經(jīng)明確指出了醫(yī)生在醫(yī)療活動(dòng)前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行說(shuō)明，并獲得患者的同意；《民法典》更是將上述內(nèi)容整合，進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。這體現(xiàn)出我國(guó)目前的法秩序所追求的共同目標(biāo)，即保護(hù)患者的身體利益，實(shí)現(xiàn)患者的人格自由。

法秩序的統(tǒng)一性，實(shí)際上是目的論上的統(tǒng)一性，就醫(yī)療行為場(chǎng)合而言，整體法秩序追求的是患者的人格尊嚴(yán)和自主決定權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，身體利益得到保障。但這種目的論上的統(tǒng)一與各個(gè)法領(lǐng)域追求的不同目的并不矛盾。[49]參見(jiàn)王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第178頁(yè)。對(duì)于刑法而言，由于刑法具有謙抑性，是各個(gè)部門(mén)法的最后保障手段，因此不能為了追求邏輯上的統(tǒng)一性，而認(rèn)為凡是在其他法領(lǐng)域侵犯了患者自主決定權(quán)和身體利益的行為都需要?jiǎng)佑眯塘P加以處罰。每個(gè)法領(lǐng)域?qū)τ诨颊咦灾鳑Q定權(quán)的理解與保護(hù)方法并不相同，因此具體的情境下得出的結(jié)論可以具有獨(dú)立性，只要最終統(tǒng)一、一元地把握即可。[50]參見(jiàn)劉建利：《民法典編纂對(duì)醫(yī)療代理決定刑法效力的影響》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第6期，第51頁(yè)。換言之，而刑法在認(rèn)定專(zhuān)斷醫(yī)療行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，一定需要考察現(xiàn)有的法律法規(guī)，以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，具體而言：

第一，在其他法領(lǐng)域得到合法化的醫(yī)療行為，不可能成立刑事犯罪。例如，在下文所提出的“患者的監(jiān)護(hù)人或者近親屬拒絕作出同意”的情況下，如果醫(yī)生不顧監(jiān)護(hù)人或者近親屬的反對(duì)，出于挽救患者的生命的目的，強(qiáng)行為患者實(shí)施手術(shù)，則該行為完全符合《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條的規(guī)定，不能因?yàn)閷?duì)該條例進(jìn)行機(jī)械解讀，認(rèn)為此時(shí)醫(yī)生違背了家屬的意愿，從而要求醫(yī)生承擔(dān)故意傷害罪的責(zé)任。

第二，在其他法領(lǐng)域具有違法性的醫(yī)療行為是否構(gòu)成刑事犯罪，需要考慮該行為是否具有應(yīng)受處罰的法益侵害性。例如，雖然醫(yī)生未經(jīng)患者的同意實(shí)施了醫(yī)療行為，但卻沒(méi)有損害患者的生理機(jī)能，只是造成了患者嚴(yán)重的精神痛苦（不能評(píng)價(jià)為身體傷害）。此時(shí)醫(yī)生的行為雖然違反了相關(guān)民事、行政規(guī)范，但由于僅僅侵犯了患者的自我決定權(quán)，而我國(guó)對(duì)于自我決定權(quán)沒(méi)有規(guī)定為單獨(dú)的罪名加以保護(hù)，根據(jù)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則，不能追究醫(yī)生的刑事責(zé)任。

（二）專(zhuān)斷醫(yī)療行為的界定

專(zhuān)斷醫(yī)療行為，也被少數(shù)學(xué)者稱(chēng)為“專(zhuān)橫的醫(yī)療行為”“擅行的醫(yī)療行為”“專(zhuān)斷治療行為”。關(guān)于其內(nèi)涵的界定，刑法理論存在不同的觀(guān)點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，專(zhuān)斷醫(yī)療行為指的是未向病人說(shuō)明，且未得病人同意，或者雖然已經(jīng)向病人說(shuō)明，但是未得病人同意，或者違反病人的意思而實(shí)施手術(shù)或者侵襲性的檢查或治療的行為；[51]參見(jiàn)甘添貴：《專(zhuān)斷醫(yī)療行為的刑事處罰及其界限》，載劉明祥主編：《過(guò)失犯研究——以交通過(guò)失和醫(yī)療過(guò)失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第207頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為，專(zhuān)斷醫(yī)療，就是醫(yī)生未得病人同意的醫(yī)療行為。[52]參見(jiàn)張麗卿：《專(zhuān)斷醫(yī)療行為的刑法容許性》，載《北大法律評(píng)論》2015年第1期，第2頁(yè)。

本文認(rèn)為，對(duì)于專(zhuān)斷醫(yī)療行為的定義，可以從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)層次進(jìn)行把握。從形式上看，專(zhuān)斷醫(yī)療行為大致可以分為如下兩種：①完全違背患者意愿所進(jìn)行的積極治療。如患者并未獲得說(shuō)明也未作出同意，或者醫(yī)生雖然履行了說(shuō)明義務(wù)，但是違反了患者的意思進(jìn)行治療，再或者是在手術(shù)中擅自擴(kuò)大、變更手術(shù)范圍；[53]這種情況下，對(duì)于擅自超出的部分屬于完全違背患者意愿所進(jìn)行的治療。也有學(xué)者將其獨(dú)立分為一類(lèi)，但本文認(rèn)為這種分類(lèi)缺乏必要性。參見(jiàn)馮軍：《病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，載《法學(xué)》2015年第8期，第117頁(yè)。②在形式上獲得了患者的同意，但這種同意被評(píng)價(jià)為無(wú)效的情況下進(jìn)行的積極治療。如未充分履行說(shuō)明義務(wù)，或者采用欺騙或者脅迫的方法，使患者產(chǎn)生處分法益相關(guān)聯(lián)的錯(cuò)誤從而作出同意。從實(shí)質(zhì)上看，專(zhuān)斷醫(yī)療行為指的就是未獲得患者有效同意而實(shí)施的醫(yī)療行為。[54]為了維護(hù)公共安全和公共衛(wèi)生，違背患者的意愿對(duì)其采取的醫(yī)療措施在刑法理論上被獨(dú)立稱(chēng)為“強(qiáng)制醫(yī)療行為”，其法律依據(jù)是《刑法》第18條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定鑒定程序確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療?！备鶕?jù)我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第3條、第22條第2項(xiàng)、第24條的規(guī)定，醫(yī)生負(fù)有救治患者的義務(wù)，違逆患者意愿拒不接診或治療的行為可能承擔(dān)醫(yī)療事故罪、遺棄罪等罪責(zé)，但基于專(zhuān)斷醫(yī)療行為所應(yīng)具有的侵襲性，本文不將這種不作為的行為納入專(zhuān)斷醫(yī)療行為的范圍中。

（三）專(zhuān)斷醫(yī)療行為刑事可罰性的類(lèi)型化分析

關(guān)于專(zhuān)斷醫(yī)療行為是否具有刑事可罰性，存在著肯定說(shuō)和否定說(shuō)的對(duì)立?？隙ㄕf(shuō)基本認(rèn)為，專(zhuān)斷醫(yī)療行為侵犯的不僅是患者的自我決定權(quán)本身，而且侵犯了以此為基礎(chǔ)的患者的身體法益，因此理應(yīng)構(gòu)成刑法上的故意傷害罪。而否定說(shuō)基本認(rèn)為，專(zhuān)斷醫(yī)療行為只要具有醫(yī)術(shù)上的正當(dāng)性和適應(yīng)性，就不具有刑事可罰性，其侵犯的僅僅是患者的自我決定權(quán)，并不值得動(dòng)用刑法處罰，即便屬于違法行為，也只是具有民事違法性。[55]參見(jiàn)李曉明、蔡蕓琪：《“專(zhuān)斷醫(yī)療”行為的正當(dāng)化根據(jù)及其限制》，載錢(qián)葉六主編：《出罪事由的理論與實(shí)踐》，法律出版社2019年版，第204頁(yè)。

本文認(rèn)為，缺乏患者有效同意而實(shí)施的專(zhuān)斷醫(yī)療行為，只要出現(xiàn)輕傷以上生理機(jī)能受損害的結(jié)果，刑法就沒(méi)有理由不介入加以保護(hù)。從形式上看，由于醫(yī)生對(duì)于患者的損害結(jié)果明知并且予以容忍。原則上應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪。[56]參見(jiàn)鄭逸哲：《履行“醫(yī)療行為”當(dāng)然無(wú)罪，未履行也未必有罪——醫(yī)界和法界對(duì)“醫(yī)療刑法”應(yīng)有的正確認(rèn)識(shí)（上）》，載《軍法專(zhuān)刊》2010年第1期。但如果醫(yī)生誤認(rèn)為其在事實(shí)上已經(jīng)完整履行了說(shuō)明義務(wù)，取得了患者有效的同意時(shí)，根據(jù)本文將患者的同意視為構(gòu)成要件阻卻事由的觀(guān)點(diǎn)，成立事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，排除故意犯罪的成立，只有在醫(yī)生能謹(jǐn)慎避免該錯(cuò)誤發(fā)生時(shí)以過(guò)失犯罪論處。但是，如果醫(yī)生是對(duì)自己說(shuō)明義務(wù)的范圍有所誤會(huì)，從而誤以為自己的醫(yī)療行為是合法時(shí)，屬于對(duì)容許規(guī)范界限有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（也稱(chēng)為間接的禁止錯(cuò)誤、容許錯(cuò)誤），如果具有回避可能性，仍然成立故意犯罪。[57]參見(jiàn)許澤天：《刑法各論（二）：人格法益篇》，新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第138頁(yè)。故本文支持肯定說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)。

然而，在大部分情況下患者可能由于缺乏意思表示的能力無(wú)法作出同意，這就涉及到“同意的代理”。代理同意實(shí)際上可以分為兩種情況：①在患者無(wú)法作出同意時(shí)，患者的監(jiān)護(hù)人或者近親屬代為同意；②當(dāng)患者本人無(wú)法做出意思表示，其家屬和關(guān)系人均不在場(chǎng)并且難以進(jìn)行對(duì)話(huà)和溝通，或遇到其他“特殊情況”時(shí)，適用刑法中“推定的同意”法理。推定的同意，是指雖然客觀(guān)上患者并未作出有效的同意，但可以認(rèn)為如果其知悉情況時(shí)當(dāng)然會(huì)同意的情況。推定的同意的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于，醫(yī)生說(shuō)明義務(wù)的履行，是為了保證患者在信息完整的情況下，作出符合自己最佳利益的醫(yī)療決定。但是，對(duì)于處于無(wú)法承諾狀態(tài)的病人來(lái)說(shuō)，如果不承認(rèn)推定的同意排除醫(yī)療行為的違法性，相當(dāng)于熄滅了病人生命康復(fù)的最后希望。[58]推定的同意并不等于緊急避險(xiǎn)。在推定的同意中起著主導(dǎo)作用的思想是被害人同意的思想，而緊急避險(xiǎn)通常認(rèn)為僅僅是客觀(guān)的利益衡量，對(duì)于屬于同一法益主體的兩個(gè)法益之間孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由法益主體自己來(lái)決定，這并不是從客觀(guān)上能夠衡量的。基于風(fēng)險(xiǎn)分配的考量，只要醫(yī)生做出決定時(shí)符合社會(huì)一般觀(guān)念，就不應(yīng)肯定其違法性，否則推定的同意可能淪為空談。換言之，除非患者已經(jīng)在失去意識(shí)之前進(jìn)行過(guò)默示表示，或者醫(yī)生已知患者的反對(duì)意思，否則只要醫(yī)生在事前按照通常的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷，就能阻卻專(zhuān)斷醫(yī)療行為的違法性。參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》（第6版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第197-198頁(yè)。因此，應(yīng)當(dāng)例外的允許這種“緊急醫(yī)療行為”的實(shí)施。上述規(guī)則看似簡(jiǎn)單，在實(shí)際判斷中可能會(huì)存在一系列問(wèn)題，下文將結(jié)合現(xiàn)實(shí)案例，站在法秩序統(tǒng)一性的立場(chǎng)上，對(duì)專(zhuān)斷醫(yī)療行為的刑事可罰性進(jìn)行類(lèi)型化分析。

1. 患者的監(jiān)護(hù)人或者近親屬作出有害于患者身體利益的同意

【案例一】“智障少女子宮切除案”：兩名被害人富某、通某在初次來(lái)月經(jīng)后，因?yàn)榘V呆不能自理給南通市兒童福利院的護(hù)理工作帶來(lái)難度，因此福利院的領(lǐng)導(dǎo)陳某和繆某經(jīng)過(guò)商量，聯(lián)系了南通大學(xué)附屬醫(yī)院將兩名被害人送去醫(yī)院切除子宮，并辦理了住院的有關(guān)手續(xù)、做了術(shù)前檢查，檢查發(fā)現(xiàn)兩名被害人的子宮均屬于正常。手術(shù)當(dāng)天中午，陳某在手術(shù)同意書(shū)上進(jìn)行了簽字，下午主刀醫(yī)生王某和助手蘇某對(duì)兩名被害人實(shí)施了子宮切除手術(shù)。經(jīng)過(guò)法醫(yī)鑒定，兩名被害人的損傷程度達(dá)到重傷。經(jīng)過(guò)南通市崇川區(qū)人民法院審理，認(rèn)定四名被告人（南通市兒童福利院原副院長(zhǎng)陳某、原院長(zhǎng)繆某、南通大學(xué)附屬醫(yī)院婦產(chǎn)科醫(yī)生王某和蘇某）構(gòu)成故意傷害罪。[59]參見(jiàn)祝彬、張傳倫：《南通智障少女子宮切除案的法律思考——論智障者知情同意權(quán)的行使》，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2007年第2期，第140-141頁(yè)。

在本案當(dāng)中，患者因?yàn)榛加兄橇φ系K而不具有同意能力，按理說(shuō)福利院作為其監(jiān)護(hù)人可以行使同意的代理，但監(jiān)護(hù)人的同意必須在保護(hù)患者的最佳利益范圍內(nèi)作出，這里福利院是出于減少麻煩的原因而作出的同意，事實(shí)上兩名被害人的子宮并不存在任何疾病，這樣的同意因?yàn)椴皇菫榱嘶颊叩淖罴牙娑鴼w于無(wú)效。這一解釋的規(guī)范依據(jù)來(lái)源于《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條，該條除了列舉患者本人同意、患者監(jiān)護(hù)人或者近親屬同意之外還強(qiáng)調(diào)了“或者遇到其他特殊情況”，可以認(rèn)為監(jiān)護(hù)人或者近親屬作出有害于患者的同意即為此處所指的“特殊情況”，因此醫(yī)生不受該決定的約束。從本質(zhì)上說(shuō)，這里連作為對(duì)象的患者可能都不存在，來(lái)月經(jīng)不過(guò)是自然的生理現(xiàn)象而已，故法院認(rèn)定行為人構(gòu)成故意傷害罪是合理的。

2. 患者的監(jiān)護(hù)人或者近親屬拒絕作出同意

【案例二】“肖志軍拒簽案”：肖志軍的妻子李麗云于2007年11月21日出現(xiàn)難產(chǎn)與感冒并發(fā)癥，被肖志軍送到了朝陽(yáng)醫(yī)院京西分院。醫(yī)院看情況緊急，已經(jīng)做好了剖腹產(chǎn)的一切手術(shù)準(zhǔn)備，并且告知肖志軍與李麗云，李麗云的病情嚴(yán)重，可能危及母胎生命，應(yīng)當(dāng)立刻終止妊娠，如果不及時(shí)進(jìn)行手術(shù)最終必然會(huì)發(fā)生李麗云死亡的嚴(yán)重后果。然而，當(dāng)醫(yī)院詢(xún)問(wèn)李麗云是否同意手術(shù)時(shí)，其用手指了指肖志云，示意其做決定，肖志軍當(dāng)即表示拒絕手術(shù)，并在李麗云陷入昏迷后多人勸說(shuō)的情況下仍然在手術(shù)同意書(shū)上簽下拒絕的字樣，最終導(dǎo)致了李麗云的死亡。[60]參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院民事判決書(shū)，（2008）朝民初字第06072號(hào)。

在本案中，醫(yī)院方的做法顯然是嚴(yán)格遵守了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，即當(dāng)患者無(wú)法作出同意時(shí)，退位于患者家屬或關(guān)系人的意思決定之后，而非擅自實(shí)施手術(shù)。但這樣機(jī)械的解讀，最終顯然導(dǎo)致了人們所不愿看到的結(jié)果。究其原因在于，李麗云的丈夫肖志軍在本案中拒絕作出同意并不利于保護(hù)患者的最佳利益，而醫(yī)院卻只能遵照這樣的意思行事。從本質(zhì)上說(shuō)，這種情況與“患者的監(jiān)護(hù)人或者近親屬作出有害于患者身體利益的同意”的情況相同，只不過(guò)后者是監(jiān)護(hù)人或近親屬積極的作出了有害于患者的同意，而這種情況是消極的拒絕同意。對(duì)此要從兩個(gè)方面加以看待：

第一，當(dāng)涉及到患者無(wú)法作出同意時(shí)，雖然《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定需要尊重其家屬或關(guān)系人的決定，但必須將該決定限于那些“出于保護(hù)患者的最大利益”而作出的決定，否則歸于無(wú)效。如上文所述，此時(shí)屬于《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定中的“特殊情況”，醫(yī)院可以直接根據(jù)推定的同意的法理實(shí)施醫(yī)療行為。因?yàn)檫@一條規(guī)范意旨是在保障患者的知情同意權(quán)與生命、身體利益，而患者家屬或關(guān)系人作出的決定如不利于保護(hù)患者的最佳利益，則與規(guī)范意旨相悖，將其解釋成“特殊情況”并不存在較大障礙。[61]有學(xué)者認(rèn)為，即便患者家屬或者關(guān)系人所做的決定完全不利于保護(hù)患者的最佳利益，醫(yī)生也應(yīng)當(dāng)不予救助，實(shí)在救助了的，只能認(rèn)為救死扶傷是醫(yī)生的任務(wù)，進(jìn)而通過(guò)期待可能性的原理排除醫(yī)生的罪責(zé)。但這等于在不法的層面對(duì)醫(yī)生的行為作了否定的評(píng)價(jià)，本文難以接受。參見(jiàn)蔡桂生：《醫(yī)療刑法中的假設(shè)被害人承諾》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2017年第4期，第107頁(yè)。

第二，也不能錯(cuò)誤的認(rèn)為，如果患者的家屬或關(guān)系人作出的決定不是為了保護(hù)患者的最佳利益，而醫(yī)生又遵照了這樣的決定行事，醫(yī)生就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為犯罪的責(zé)任。因?yàn)榧幢阍谛谭ɡ碚撋献隽松鲜鼋忉專(zhuān)矡o(wú)法確保醫(yī)生在面臨危急情況時(shí)能對(duì)此具有清楚的認(rèn)知，雖然此時(shí)醫(yī)生負(fù)有救助患者的義務(wù)，但卻處于期待不可能的狀態(tài)，不具有可遣責(zé)性。

3. 患者的監(jiān)護(hù)人或者近親屬與患者本人意見(jiàn)不一致

【案例三】“榆林產(chǎn)婦墜樓案”：產(chǎn)婦馬蓉蓉在醫(yī)院分娩中心待產(chǎn)時(shí)，由于疼痛難忍，要求醫(yī)生行剖宮產(chǎn)終止妊娠，但由于馬蓉蓉事前簽署了《授權(quán)書(shū)》，將相關(guān)醫(yī)療權(quán)限交由其丈夫代理，故醫(yī)生對(duì)馬蓉蓉給予心理安慰后征求其丈夫意見(jiàn)，丈夫見(jiàn)宮口近全，便堅(jiān)持順產(chǎn)，多次拒絕剖宮產(chǎn)，最終馬蓉蓉難忍劇烈疼痛，情緒失控而跳樓身亡。[62]參見(jiàn)“央視獨(dú)家采訪(fǎng)：《陜西榆林產(chǎn)婦墜樓事件在場(chǎng)人員還原事情經(jīng)過(guò)》”，載搜狐網(wǎng)：https://www.sohu.com/a/207017623_100009894，2017年11月27日發(fā)布，2021年12月24日訪(fǎng)問(wèn)。

在本案中，患者尚處于意識(shí)清醒的狀態(tài)，醫(yī)院機(jī)械的認(rèn)為《授權(quán)書(shū)》的存在使得患者的自主決定權(quán)退居其后，所以才在患者明確表示行剖宮產(chǎn)終止妊娠后仍多次征求其家屬的意見(jiàn)。當(dāng)然這樣的做法也并非毫無(wú)道理，因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行法律體系下，根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定，醫(yī)生在實(shí)施醫(yī)療行為之前，不僅應(yīng)當(dāng)取得患者同意，還應(yīng)當(dāng)獲得其家屬或者關(guān)系人的同意并簽字，也就是需要“雙重的同意”。如何從解釋的角度破解這一僵局？可以肯定，當(dāng)患者具有同意能力時(shí)，如果其家屬或關(guān)系人的意見(jiàn)與之相左，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先患者的意思，理由在于：

第一，《民法典》第130條規(guī)定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉?！币虼耍梢獌?yōu)先保障患者本人的自我決定權(quán)行使，他人的決定對(duì)患者而言只能是參與性、補(bǔ)充性的。即便從醫(yī)生或者家屬的角度認(rèn)為在本案中，在當(dāng)時(shí)的情境下根本不需要行剖宮產(chǎn)，即患者的決定是不理性的，但只要這種不理性沒(méi)有達(dá)到完全無(wú)意思自由的程度，刑法就應(yīng)該對(duì)理性行為的自由和不理性行為的自由進(jìn)行同樣的保護(hù)。并且，理性與否只是相對(duì)的，可能從“專(zhuān)業(yè)的視角”看是不理性的，但從患者本人的角度，也可以說(shuō)是嚴(yán)肅的、理性的。[63]但同樣要注意，如果一種不理性的決定使醫(yī)生的醫(yī)療行為超出醫(yī)學(xué)承認(rèn)的范圍不再屬于治療性質(zhì)的行為時(shí)，知情同意原則便得不到適用，只能通過(guò)被害人同意的法理判斷該行為的正當(dāng)性。換言之，如果造成了患者重傷或者死亡。醫(yī)生可能承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。參見(jiàn)楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第190頁(yè)。

第二，根據(jù)《民法典》第1219條的規(guī)定，只有在不宜或不能向患者說(shuō)明時(shí)，才應(yīng)當(dāng)向其近親屬說(shuō)明，并取得明確同意?？梢?jiàn)《民法典》明確規(guī)定了醫(yī)生履行說(shuō)明義務(wù)和取得同意的順序，而從法律效力層級(jí)而言，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》是下位法，《民法典》是更高級(jí)別的上位法，兩者發(fā)生沖突，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，應(yīng)當(dāng)以《民法典》作為判斷依據(jù)。

（四）其他可能的醫(yī)生刑事責(zé)任的減免事由

誠(chéng)然，面臨刑事責(zé)任的醫(yī)生，確實(shí)可能實(shí)施不利于患者身體狀況改善的防御性醫(yī)療。[64]防御性醫(yī)療，主要用來(lái)指醫(yī)生回避收治高危病人、回避難度較大的特殊處置、帶有推脫責(zé)任性質(zhì)的轉(zhuǎn)診及會(huì)診等行為。因此，需要從刑法保護(hù)法益的角度出發(fā)，合理的對(duì)醫(yī)生的說(shuō)明義務(wù)范圍進(jìn)行限定，并運(yùn)用排除犯罪成立的事由對(duì)醫(yī)生實(shí)施專(zhuān)斷醫(yī)療行為承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍進(jìn)行限縮。即便專(zhuān)斷醫(yī)療行為構(gòu)成犯罪，在量刑上也應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行特殊考慮。

1. 醫(yī)生說(shuō)明義務(wù)的豁免

通常認(rèn)為，對(duì)于下列事項(xiàng)，即便醫(yī)生在事前疏于說(shuō)明，也不影響患者據(jù)此作出同意的效力：①屬于一般醫(yī)學(xué)常識(shí)并且危險(xiǎn)極其微小的情形。例如，手術(shù)后會(huì)有一定疼痛等，無(wú)需醫(yī)生事先說(shuō)明；[65]參見(jiàn)蔡桂生：《醫(yī)療過(guò)失犯罪中說(shuō)明義務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第1期，第82頁(yè)。②反復(fù)治療的過(guò)程中，醫(yī)生無(wú)需重復(fù)說(shuō)明曾經(jīng)獲得過(guò)患者同意的內(nèi)容，但是，反復(fù)治療會(huì)產(chǎn)生新的治療效果的除外。例如，心包積液的患者需要進(jìn)行多次抽取積液的，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)在每次抽取之前告知其不同效果；③患者出于對(duì)醫(yī)生的信賴(lài)，自愿放棄醫(yī)生說(shuō)明的，醫(yī)生可以不進(jìn)行說(shuō)明。[66]參見(jiàn)馮軍：《病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，載《法學(xué)》2015年第8期，第114頁(yè)。

2. 成立假定的同意

假定的同意，是指由于在實(shí)施醫(yī)療行為之前沒(méi)有對(duì)患者進(jìn)行充分的說(shuō)明，所以取得的患者同意因?yàn)榇嬖阼Υ枚鵁o(wú)效。但事后查明，如果當(dāng)時(shí)進(jìn)行了充分的說(shuō)明，實(shí)際上患者也會(huì)同意的情況。[67]參見(jiàn)周維明、黃濤：《論假定同意理論在德國(guó)聯(lián)邦最高法院刑事判例中的發(fā)展》，載《法律適用》2018年第24期，第112頁(yè)。例如，醫(yī)生在對(duì)患者實(shí)施肝細(xì)胞移植手術(shù)之前向患者隱瞞了該手術(shù)技術(shù)上不成熟、成功率較低的事實(shí)，而患者恰好在手術(shù)中去世。事后查明，根據(jù)當(dāng)時(shí)的情境，因?yàn)榛颊哂H口說(shuō)過(guò)肝細(xì)胞移植是他“最后的救命稻草”，所以即便獲得上述信息仍然會(huì)同意進(jìn)行手術(shù)。[68]參見(jiàn)江溯：《醫(yī)生的說(shuō)明義務(wù)與患者的假定同意》，載《北大法律評(píng)論》2015年第1期，第26頁(yè)。在我國(guó)，對(duì)于假定的同意討論較少，而在國(guó)外，關(guān)于假定的同意如何排除犯罪的成立已經(jīng)產(chǎn)生了形形色色的各種觀(guān)點(diǎn)，值得我們參考借鑒。[69]在構(gòu)成要件符合性階段，大體存在排除因果關(guān)系說(shuō)和排除（構(gòu)成要件階段的）客觀(guān)歸責(zé)說(shuō)兩種觀(guān)點(diǎn)；在違法性階段，大體存在獨(dú)立的正當(dāng)化事由說(shuō)和排除（違法性階段的）客觀(guān)歸責(zé)說(shuō)兩種觀(guān)點(diǎn)。當(dāng)然，假定的同意這一概念最受詬病的一點(diǎn)在于：人們無(wú)法篤定的站在事后對(duì)患者是否一定會(huì)同意作出推測(cè)，并且一旦承認(rèn)這一概念，將有可能與推定的同意產(chǎn)生混淆。[70]參見(jiàn)[德]埃里克·希爾根多夫：《醫(yī)療刑法導(dǎo)論》，王芳凱譯，北京大學(xué)出版社2021年版，第44頁(yè)。所以，假定的同意是否能排除醫(yī)生的刑事責(zé)任需要進(jìn)一步討論。

3. 期待可能性降低

很多時(shí)候，醫(yī)生的專(zhuān)斷醫(yī)療行為從客觀(guān)上看的確是為了患者的最佳利益考慮，只不過(guò)是忽略了其自我決定權(quán)的重要意義。而不管是最早的“希波克拉底誓言”、《日內(nèi)瓦宣言》，還是我們國(guó)家《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關(guān)規(guī)定，都體現(xiàn)出救死扶傷是醫(yī)生不變的義務(wù)。因此，在這種場(chǎng)合，如果醫(yī)生在治療目的的支配下，根據(jù)醫(yī)學(xué)常規(guī)實(shí)施了專(zhuān)斷醫(yī)療行為，可以根據(jù)期待可能性理論認(rèn)為其可遣責(zé)性較小，從而在量刑上對(duì)其從寬處罰。當(dāng)然，這將導(dǎo)致在故意犯罪的領(lǐng)域適用期待可能性理論來(lái)肯定責(zé)任的減少，超出了目前期待可能性理論通常的適用范圍[71]通常認(rèn)為，可以適用超法規(guī)的期待可能性事由的情形，主要限于犧牲他人生命保全自己生命的緊急避險(xiǎn)、安樂(lè)死、執(zhí)行上級(jí)的違法命令、本犯單純妨害作證、近親屬妨害司法、單純脫逃、婦女不堪忍受長(zhǎng)期家庭暴力而殺夫、迫于生活困難而出賣(mài)子女以及婦女因生活所迫而重婚等一些特殊的案件。參見(jiàn)錢(qián)葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第116-135頁(yè)。，是否具有合理性還需要進(jìn)一步討論。

結(jié) 論

正如日本醫(yī)療刑法領(lǐng)域的著名學(xué)者甲斐克則所言：醫(yī)學(xué)與法學(xué)，自古以來(lái)就是支撐人類(lèi)社會(huì)根基的“兩大車(chē)輪”，估計(jì)今后也不會(huì)改變。本來(lái)，用來(lái)檢查醫(yī)學(xué)獨(dú)跑的應(yīng)該是醫(yī)學(xué)專(zhuān)家的自主規(guī)范或者醫(yī)學(xué)倫理。但這首先要求醫(yī)學(xué)專(zhuān)家具有強(qiáng)大的自律意識(shí)和責(zé)任意識(shí)，其次還要求他們必須獲得來(lái)自社會(huì)的信賴(lài)。因此，最終檢查是否存在人權(quán)侵害，正是擁有強(qiáng)制力的法的職責(zé)。[72]參見(jiàn)[日]甲斐克則：《醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論》，劉建利譯，載劉建利主編：《醫(yī)事刑法重點(diǎn)問(wèn)題研究》，東南大學(xué)出版社2017年版，第6頁(yè)。

這段話(huà)揭露出了醫(yī)學(xué)與法學(xué)之間相輔相成的關(guān)系，但我們也要注意到，刑法理論也不能對(duì)合理的醫(yī)學(xué)根據(jù)視而不見(jiàn)，向醫(yī)療人員提出不合理的要求。正是基于這樣的態(tài)度，本文在研究過(guò)程中結(jié)合了醫(yī)療行為所固有的醫(yī)學(xué)特征，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法的檢討。本文的基本立場(chǎng)是“醫(yī)療領(lǐng)域中最高的法理，不是治療，而是患者的意思”，突出強(qiáng)調(diào)了患者的知情同意在刑法上的重要地位。但是如何在刑法上實(shí)現(xiàn)對(duì)自我決定權(quán)的保護(hù)，這需要多個(gè)法領(lǐng)域之間密切配合完成，刑法作為最后保障法不能將那些在其他法領(lǐng)域得到正當(dāng)化的行為認(rèn)定為犯罪，但也應(yīng)保持自身的相對(duì)獨(dú)立性，從保護(hù)患者最佳利益的角度進(jìn)行解釋。具體而言，本文得出了以下結(jié)論：

第一，由于父權(quán)式的醫(yī)患關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)應(yīng)當(dāng)定位于患者的知情同意。并且患者的同意排除故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性。

第二，在我國(guó)法律體系中，行政法、民法規(guī)范中均對(duì)知情同意原則進(jìn)行了規(guī)定，特別要注意其中涉及醫(yī)生說(shuō)明義務(wù)的形式和標(biāo)準(zhǔn)，以及作出同意的主體的部分，以便于準(zhǔn)確適用該原則進(jìn)行判斷。

第三，從整體法秩序上看，刑法的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)與其他法領(lǐng)域在整體法秩序上保持目的論的一致，即尊重患者基于自我決定權(quán)對(duì)身體的處分；從犯罪構(gòu)成理論上看，專(zhuān)斷醫(yī)療行為只要在第一次侵襲上造成了《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中輕傷及以上的損害結(jié)果，且醫(yī)生對(duì)此明知并予以容忍就能構(gòu)成故意傷害罪。

第四，考慮到醫(yī)療場(chǎng)合的特殊性，一方面，對(duì)于醫(yī)生是否能通過(guò)推定的同意出罪需要具體分析，患者的監(jiān)護(hù)人或者近親屬拒絕作出同意或作出有害于患者身體利益的同意時(shí)，醫(yī)生不受此約束，可通過(guò)推定的同意出罪；患者的監(jiān)護(hù)人或者近親屬與患者本人意見(jiàn)不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以本人的意見(jiàn)為準(zhǔn)。另一方面，還需要考慮可能的減免醫(yī)生刑事責(zé)任的路徑為其尋求優(yōu)待。

總之，為了體現(xiàn)刑法的抑讓與克制，對(duì)于專(zhuān)斷醫(yī)療行為處罰必要性作肯定的前提下，也應(yīng)當(dāng)考慮特殊情況的無(wú)罪、罪輕處理，避免對(duì)于患者和醫(yī)生都造成難以消除的傷害。