方子軒

一、問題的提出

特殊職責人員性侵的現(xiàn)象非屬罕見，數(shù)年前就曾因個案的出現(xiàn)而引起社會關(guān)注。[1]參見汪閩燕：《澳門代表團建議增設(shè)奸淫兒童罪加重處罰特殊人員》，載《法制日報》2015年3月13日，第5版。在積極預防性刑法觀的指導下，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新增第236條負有照護職責人員性侵罪，首次在刑事立法層面為此類現(xiàn)象定型。入罪伊始，輿論與學者一致叫好，認為本罪滿足了保護未成年人的刑事政策要求，進而“填補了性犯罪的理想版圖”[2]李立眾：《負有照護職責人員性侵罪的教義學研究》，載《政法論壇》2021年第4期，第18頁。。修正案正式施行后，對本罪的探討開始從刑事政策的維度轉(zhuǎn)入教義學的維度，但當學者們試圖就本罪的具體問題作出說明時，卻暴露出了嚴重的觀點分歧。僅僅在法益或入罪依據(jù)的問題上，就存在性自主權(quán)說、免受侵擾的性健全發(fā)展權(quán)說、身心健康權(quán)說、倫理禁忌說的對立。[3]前述不同法益觀可分別參見付立慶：《負有照護職責人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》，載《清華法學》2021年第4期，第72頁；張梓弦：《積極預防性刑法觀與性犯罪中的體現(xiàn)——我國〈刑法〉第236條之一的法教義學解讀》，載《政治與法律》2021年第7期，第54頁；張欣瑞、陳洪兵：《負有照護職責人員性侵罪的立法評析與司法適用》，載《青少年犯罪問題》2021年第4期，第26頁；周詳、孟竹：《隱性強制與倫理禁忌：“負有照護職責人員性侵罪”的理據(jù)》，載《南通大學學報（社會科學版）》2021年第2期，第107頁。此外，本罪是法律擬制還是立法推定，是侵害犯還是抽象危險犯，與強奸罪是法條競合還是想象競合關(guān)系，也都成為懸而未決的問題。

面對觀點聚訟的現(xiàn)狀，向域外理論尋求借鑒是可能的進路之一。除我國外，主要的大陸法系國家與地區(qū)也都不約而同地對特殊職責人員性侵的問題給予了立法上的關(guān)注，德國刑法第174條、日本刑法第179條、臺灣地區(qū)“刑法”第228條均為適例。本文選擇以德國刑法的相關(guān)規(guī)定為切入點，就德國刑法關(guān)于特殊職責人員性侵問題的刑法規(guī)制體系作介紹與總結(jié)，一方面反思我國《刑法修正案（十一）》之前原有規(guī)制體系存在的不足，另一方面也藉以審視目前學界對于負有照護職責人員性侵罪提出之各觀點的適當性。

二、德國刑法的規(guī)制體系

（一）貫穿體系的兩條主線

德國的性犯罪規(guī)定主要集中在第十三章“侵犯性自主罪”（Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung），有關(guān)特殊職責人員性侵的制裁規(guī)范也定位于該章。其中，主要制裁規(guī)范包括第174條“對被保護人的性濫用”、第174a條“對犯人、官方拘禁之人和醫(yī)院中病人的性濫用”、第174b條“利用職權(quán)地位的性濫用”和第174c條“利用咨詢、治療或照料關(guān)系的性濫用”。第174條的對象為18歲以下的少年，第174a-c條的對象則為18歲以上的成年人。此外，雖然未在構(gòu)成要件中特別注明特殊職責，但實際上可能對特殊職責人員性侵起到兜底、補充作用的規(guī)范還包括第176條“對兒童的性濫用”、第177條“性侵害、性強制罪”、第182條“對少年的性濫用”。由此，對于特殊職責人員性侵的問題，德國刑法形成了一個多層級、多維度的規(guī)制體系，其中年齡和特殊職責關(guān)系的類型是貫穿體系的兩條主線。

1. 年齡的四級劃分

縱向上，德國刑法將性侵犯罪的被害人區(qū)分為兒童（Kind）、少年（Jugendlich）以及成年人。被害人所屬的年齡層級不同，相應(yīng)的刑法保護力度也存在差異。首先，德國刑法中的“兒童”年齡范圍為14歲以下。這與歐洲標準并不一致，如2007年歐洲理事會《保護兒童免受性剝削和性虐待公約》中將18歲以下之人都定義為“兒童”。但德國學者普遍贊成本國標準，認為18歲以下這一區(qū)間的人在心智和理解能力上不能等同視之：14歲以下之人可以依家長主義的考慮而被認定為“不具有對性接觸自我決定的能力”，14歲以上之人則應(yīng)當考慮具體的情境以及參與者的社會角色作具體的判斷。[4]Vgl. H?rnle, Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen und Kriminalpolitische Forderungen, ZStW 127 (2015), S. 876.對于兒童，德國刑法第176條規(guī)定，針對其實施的一切性行為都屬于“對兒童的性濫用”（Sexueller Mi?brauch von Kindern），行為人是否實施了特定手段以及兒童是否表達了同意都不影響本罪的成立。[5]Vgl. Eisele, in: Sch?nke/Schr?der StGB, 30. Aufl., 2019, § 176 Rn. 1a.其次，“少年”的年齡區(qū)間為14-18歲，又可進一步分為14-16歲的低齡少年和1 6-18歲的高齡少年。不同于兒童，少年具有一定決定性行為的能力，性行為必須搭配特定關(guān)系或手段才能被視為可罰（第174條）。德國刑法語境下的特殊職責人員性侵問題，主要也是特殊職責人員對少年的性侵。最后，18歲以上的成年人具有完全的性自主能力，特殊職責人員對成年人的性侵僅構(gòu)成例外情形，有第174a-c條加以規(guī)制。

2. 特殊關(guān)系的類型劃分

被害人的年齡決定了法條檢索的大致方向，但具體適用哪一條文及款項，則還需借助于另一條橫向的主線，即特殊關(guān)系的類型。對14歲以下的兒童而言，一切性行為都被視為可罰的性濫用，因而行為人是否具有特殊關(guān)系以及具有何種特殊關(guān)系，對條文選擇不會產(chǎn)生實際的影響。[6]德國刑法第176條“對兒童的性濫用”為6個月以上10年以下自由刑，第174條“對被保護人的性濫用”則為3個月以上5年以下自由刑。因此，即使行為人對兒童具有174條所列舉的特殊關(guān)系，最終也應(yīng)按照第176條的法定刑量刑。但對于14-18歲的少年和18歲以上的成年人，行為人與被害人之間存在何種類型的特殊職責關(guān)系，對條文適用具有決定性的意義。舉例而言，若行為人對高齡少年（16-18歲）僅具低程度的監(jiān)督依賴關(guān)系（如職務(wù)、工作上的隸屬關(guān)系）時，則應(yīng)適用的條文是第174條第1款第2項，需個案地認定是否存在特殊關(guān)系的濫用；但若二者間具有高程度的監(jiān)督依賴關(guān)系（如親屬或類似生活共同體的關(guān)系），則適用第174條第1款第3項，不必個案認定是否濫用了此種關(guān)系。簡言之，特殊關(guān)系是指引判斷是否存在性濫用的關(guān)鍵線索，行為人與被害人之間關(guān)系的緊密程度對定罪具有重要意義。

（二）“對被保護人的性濫用”的條文設(shè)計

在特殊職責人員性侵的規(guī)制體系中，第174條“對被保護人的性濫用”居于核心地位。該條以“年齡+特殊職責”組成構(gòu)成要件，在結(jié)構(gòu)上也最接近于我國的負有照護職責人員性侵罪。

1. 法益的界定

關(guān)于本罪的法益，德國學界存在性自主權(quán)說[7]Vgl. Frommel, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 174 Rn. 8; H?rnle, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., 2009, § 174 Rn. 2; Renzikowski, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl., 2021, § 174 Rn. 2.、不受干擾的性發(fā)展說[8]和特定關(guān)系的社會功能說[9]Vgl. BGH NStZ 2001, 194.的爭議。性自主權(quán)說認為，未成年人由于心智發(fā)展尚不健全，往往沒有足夠的經(jīng)驗與自信來拒絕行為人的性要求，加之行為人與未成年人之間存在“信任關(guān)系”（Vertrauensverh?ltnis），使得被害人更不能以自我決定的方式行事。因此，本罪保護的是“信任關(guān)系”下未成年人對于性的自主決定。[10]H?rnle, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., 2009, § 174 Rn. 2.不受干擾的性發(fā)展說借助性剝削理論與發(fā)展心理學來證立自身，其認為，成年人與未成年人之間存在年齡、實力上的落差，發(fā)生在二者間的性行為通常屬于強者對弱者的剝削。并且，由于未成年人在感知外部世界時欠缺甄別能力，長期遭受性利益的剝削會影響其性的健全發(fā)展。而從這種形塑健全人格的視角出發(fā)，也有學者將法益界定為更廣義的“兒童和青少年的整體發(fā)展”（Gesamtentwicklung）。[11]Vgl. Fischer, StGB, Aufl. 58., 2011, § 176 Rn. 2.特定關(guān)系的社會功能說則認為，人類生活中的某些關(guān)系具有特定的社會功能，為確保此種社會功能的正常發(fā)揮，應(yīng)當運用刑法保護其免受性的影響。[12]Vgl. Horn, Systematischer Kommentar zum StGB, 9. Aufl., 2016, § 174 Rn. 2.

主流觀點首先拋棄的是特定關(guān)系的社會功能說。主流觀點認為，設(shè)置本罪在某種程度上確實能夠滿足上述目標，但這只是一種符合預期的反射效果，本身并不適合作為獨立的法益。[13]Vgl. Renzikowski, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl., 2021, § 174 Rn. 3.相比之下，性自主權(quán)說與不受干擾的性發(fā)展說更受理論與實務(wù)的青睞，論述本罪法益時往往同時提及二者，從而不受干擾的性發(fā)展既是第176條“對兒童的性濫用”的法益，也成為了第174條的主要法益之一。不過，有不在少數(shù)的學者批判了在性自主之外又將不受干擾的性發(fā)展作為保護對象的做法，其以性自主權(quán)統(tǒng)一地理解本罪法益，使得不受干擾的性發(fā)展逐漸成為一種“過時的”法益主張。[14]Vgl. Frommel, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 174 Rn. 8.

2. 條文的結(jié)構(gòu)

第174條區(qū)分了兩種性濫用的形式，其中第1款和第2款的情形是行為人與受保護人之間實施性行為，第3款則是行為人為了獲得性刺激而讓受保護人與他人為性行為，或者自己在受保護人面前與他人為性行為。第3款只是性濫用的一種特殊形式，具體構(gòu)成要件是否符合需參照前兩款確定。

本條第1款規(guī)定，對16歲以下之人具有教養(yǎng)、教育或生活照料關(guān)系的人與該未成年人實施性行為的，成立性濫用。第2款規(guī)定，對18歲以下之人具有教養(yǎng)、教育或生活照料關(guān)系，或者對其具有職務(wù)或工作上的從屬關(guān)系的人，濫用此種特殊關(guān)系以促成性行為，亦成立性濫用。與第1款相比，第2款增加了“濫用……”的文字表述，即需滿足“濫用條款”（Mi?brauchsklausel）才構(gòu)成犯罪。[15]Vgl. Frommel, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 174 Rn. 4.“濫用”是指行為人出于性目的，有意利用被害人對其的依賴性以促成性接觸。明示或暗示地對被害人以不利因素相脅迫，或者提出將來的某些好處，都可能成立此處的“濫用”。具體來說，成立特殊關(guān)系首先必須能夠為行為人實施性行為創(chuàng)造機會與便利條件；其次，行為人必須認識到其所具有的特殊關(guān)系，且雙方都能意識到特殊關(guān)系與性行為之間的聯(lián)系；最后，行為人必須是實際利用了這種特殊關(guān)系以實現(xiàn)性行為。因此，由于需要個案性地證明特殊關(guān)系的實際濫用，在被害人系16歲以上之高齡少年時，認定犯罪的條件更加嚴格。

2015年第49次刑法修改法（49. Str?G）對本條作了兩處改動。首先，增加了第1款第3項。該項描述的是家庭關(guān)系內(nèi)的性濫用：當性行為的一方是18歲以下的未成年人，另一方是對該未成年人存在自然或法定親屬關(guān)系或形成了類似生活共同體關(guān)系的人時，與第1項相同，認定性濫用不受“濫用條款”的拘束。增設(shè)此項是考慮到在原有條文模式下，只要被害人超過了16歲這一界限，就必須個案性地對“濫用”行為做出認定，但生活共同體關(guān)系相較一般的教養(yǎng)、教育關(guān)系具有更高程度的依賴性特征，行為人利用此種關(guān)系侵犯16歲以上之人并非不可能。[16]Vgl. Renzikowski, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl., 2021, § 174 Rn. 37.值得注意的是，自然或法定親屬關(guān)系并非構(gòu)成本罪的充要條件，判斷的核心在于行為人與被害人之間是否形成了類似共同生活體的依賴關(guān)系，這使得本項的適用范圍合理地拓寬到那些僅與未成年人的（父）母親建立情侶同居關(guān)系，但尚未形成夫妻關(guān)系的案件。

其次，增加了第2款機構(gòu)內(nèi)的性濫用。該款分為兩項：第1項針對16歲以下之人，第2項針對18歲以下之人，要求的特殊關(guān)系與第1款第1項同，包括教養(yǎng)、教育和生活照料關(guān)系。兩項的區(qū)別僅在“濫用條款”的有無。與第1款不同，第2款中特殊關(guān)系的雙方是未成年被害人與特定機構(gòu)，行為人與被害人之間并不一定建立起直接的監(jiān)督依賴關(guān)系。但是，行為人必須屬于相關(guān)機構(gòu)中履行特定職能的人員。設(shè)立機構(gòu)內(nèi)的性濫用規(guī)定是為了彌補第1款中可能存在的處罰漏洞：因為在某些場合，行為人與被害人之間并沒有形成直接的依賴性關(guān)系（例如學校的代課教師），但行為人仍可能利用地位的不平等而不當促成性行為。[17]Vgl. Eisele, in: Sch?nke/Schr?der StGB, 30. Aufl., 2019, § 174 Rn. 19.

（三）規(guī)制的特色

1. 抽象危險犯的理解

20世紀70年代以來，抽象危險犯在德國受到了特別的重視，已然成為了立法者的“寵兒”。[18]參見徐凱：《抽象危險犯正當性問題研究——以德國法為視角》，中國政法大學出版社2014年版，第2頁。在性刑法領(lǐng)域，立法者也試圖引入抽象危險犯理論來完善性權(quán)利的保護。在主流觀點將第176條“對兒童的性濫用”采取抽象危險犯的理解后，進而有觀點將第174條也作此種理解。[19]Vgl. Eisele, in: Sch?nke/Schr?der StGB, 30. Aufl., 2019, § 176 Rn. 1a.原因在于，性發(fā)展是一種指向未來的利益，不可能要求在每個個案中證明有實害存在，否則會造成司法的負擔以及處罰的漏洞。但如果能將其歸類為對性發(fā)展的抽象危險，就能夠避免這種證明上的困難。

引入抽象危險犯理論來保護青少年性與整體人格的健全發(fā)展，已經(jīng)成為德國教義學上的特色之一，但也遭受了相當程度的批判。例如H?rnle教授站在性自主的立場上，強調(diào)特殊職責人員對受保護的未成年人實施性行為絕不僅僅是對其性自主產(chǎn)生了某種危險，而是在行為的時點就已經(jīng)侵害了被害人的權(quán)利，因此更為合適的做法是將其視為一種侵害犯（Verletzungsdelikt）。[20]Vgl. H?rnle, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., 2009, § 174 Rn. 1.

2. 競合理論的適用

德國性刑法的另一特點在于對年齡僅設(shè)上限而不規(guī)定下限。這種立法技術(shù)所帶來的直接后果是，一個性侵犯或性濫用行為可能同時符合多個構(gòu)成要件的內(nèi)容，此時應(yīng)當按照競合理論確定具體案件中優(yōu)先適用的規(guī)范。

首先可能出現(xiàn)的情形是第174條內(nèi)部的競合。行為人濫用其對16歲以下之人具有的教養(yǎng)、教育或生活照料關(guān)系，與之實施性行為的，一行為同時該當了第1款第1項與第2項的構(gòu)成要件，此時存在兩項間的法條競合。由于第2項相比于第1項規(guī)定了更多的要素（對特殊關(guān)系的“濫用”），二者間成立特別關(guān)系，依照法條競合“特別法優(yōu)于一般法”的原理應(yīng)當依第2項論處。[21]Vgl. BGH NJW 1982, 1109.同理，成立第1款第3項也能排除第1、2項的適用。其次，第174條也可能與其他條文存在外部的競合，最終構(gòu)成一罪（Tateinheit）。濫用特殊關(guān)系對14歲以下兒童實施性行為時，可能與第176條“對兒童的性濫用”產(chǎn)生競合；養(yǎng)父利用被害人患病且不成熟的狀況而實施性行為時，又可能與第182條“對少年的性濫用”產(chǎn)生競合。[22]Vgl. BGH NStZ 2001, 194.德國立法者設(shè)計出如此重疊、復雜的條文規(guī)定，目的是盡可能地延展罪刑條款對應(yīng)罰行為的覆蓋。在此意義上，某些條文更多地具有“截堵構(gòu)成要件”的價值。舉例而言，如果具體案件中既不能證明行為人與17歲少年間的性行為存在第177條的暴力或脅迫，也不能證明行為人濫用了第174條中的特殊關(guān)系，仍然能夠依照作為截堵構(gòu)成要件的第182條論處。

3. 免刑規(guī)定的設(shè)置

第174條除了在第1款、第2款和第3款規(guī)定了“對被保護人的性濫用”的不法內(nèi)容外，還在第5款設(shè)置了獨具特色的免刑規(guī)定。該款規(guī)定，行為符合本條第1款第1項、第2款第1項以及與之相關(guān)的第3款時，法庭如果認為行為的不法情節(jié)輕微，可以免除行為人的刑罰。上述情形中，入罪時無需證明行為人是否實際濫用其地位，德國立法者為了避免處罰范圍的不當擴張而特別規(guī)定了此款。第49次刑法修改法前，法庭考量“不法情節(jié)輕微”的依據(jù)被限定為“受保護人的行為”。修法后刪除了這一表述，消除了此前可能造成的將此種性濫用視作被害人責任的印象，也使得法庭能夠綜合考慮案件中存在的其他因素。[23]Vgl. Eisele, in: Sch?nke/Schr?der StGB, 30. Aufl., 2019, § 174 Rn. 33.

該款的適用存在多重限制：首先，免除刑罰的前提是行為只具有輕微的不法，僅僅在罪責層面的減輕不能構(gòu)成充分的理由。其次，免除刑罰具有任意性，如果出于預防的考慮認為免刑是不適當?shù)?，也可不適用該條。最后，如果行為同時還滿足第1款第2項和第3項、第2款第2項（即已經(jīng)證明了特殊關(guān)系的濫用），也不得適用。[24]Vgl. Eisele, in: Sch?nke/Schr?der StGB, 30. Aufl., 2019, § 174 Rn. 33.此外，作為程序法上的規(guī)定，德國刑事訴訟法第153條已經(jīng)就輕罪案件中罪責輕微的情形賦予了檢察院不予追訴的權(quán)力，也造成本款的實際適用范圍極為狹窄。立法理由指出本款是為了應(yīng)對可能存在的“與預期保護目的相悖的悲劇性沖突案件”，但在多數(shù)學者看來實益其實寥寥。[25]Vgl. BT-Drucks 6/3521, 21; Renzikowski, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl., 2021, § 174 Rn. 65.

三、我國刑法的規(guī)制體系

與德國相比，我國刑法的相關(guān)規(guī)范更為簡明?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬肥┬泻螅覈谭▽τ谔厥饴氊熑藛T性侵問題的規(guī)制，實際上由強奸罪與負有照護職責人員性侵罪共同建構(gòu)，二者具有緊密的關(guān)聯(lián)。具言之，負有照護職責人員性侵罪是在行為具有應(yīng)罰性但強奸罪又力有不逮時對性自主的保護提供額外的保障，在此意義上具有補充和截堵的性質(zhì)。要理解負有照護職責人員性侵罪的相關(guān)問題，必須站在體系性思考的立場上首先劃定強奸罪的適用邊界。

（一）強奸罪的適用界限與不足

《刑法修正案（十一）》之前，我國主要通過強奸罪處罰特殊職責人員的性侵害。2013年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（下稱《性侵意見》）第21條規(guī)定，對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪定罪處罰。司法實踐也有援引此規(guī)定作出強奸罪判決的實例。[26]參見湖南省長沙市天心區(qū)人民法院刑事判決書（2017）湘0103刑初242號；湖南省靖州苗族侗族自治縣人民法院刑事判決書，（2015）黔東刑終字第241號。但對此仍有如下問題需要澄清：

1. 成立強奸罪的特殊職責人員性侵

強奸罪是否要求強制手段，向來存在肯定說與否定說的對立。傳統(tǒng)刑法理論持肯定說，認為強奸罪中的行為人必然要使用一定的手段來抑制婦女的反抗行為，因此行為人是否使用特定手段，是確認性行為是否違背其意志的主要標準。[27]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第八版），北京大學出版社2017年版，第465頁。傳統(tǒng)觀點將強奸罪視為與搶劫罪相同的復行為犯，要求成立犯罪需要同時具備強制手段與性行為兩個要素。但是，“性刑法的改革總是伴隨著觀念的轉(zhuǎn)變，即接受通過對犯罪者一方自由的限制，來換取對被害人性自主的更有效保護?！盵28]Vgl. Illgner, ,,Ja hei?t Ja“ - Konsensorientierter Ansatz im deutschen Sexualstrafrecht, ZRP 2016, S. 77.只有證明強制手段的存在才能處罰行為人，會導致大量違背婦女意志的性行為逃脫制裁?？隙ㄕf的立論前提也遭到女性主義的猛烈抨擊，被認為是對女性課予了不必要的反抗義務(wù)。在德國，通過幾次富有爭議的修法，在立法上祛除了強制手段的要求，形成以否定模式為藍本的現(xiàn)行規(guī)定。我國立法機關(guān)雖然未作明確的表示，但實質(zhì)上也已經(jīng)偏向否定說?，F(xiàn)在的通說主張，強奸罪以“違背婦女意志”為本質(zhì)特征，“暴力、脅迫”等手段行為的意義僅僅在于表明性交違背了婦女意志。因此，只要性交行為是在違背婦女意志的前提下發(fā)生，即使行為人沒有采取“暴力、脅迫”，也應(yīng)將之認定為“其他手段”。[29]參見胡東飛、秦紅：《違背婦女意志是強奸罪的本質(zhì)特征——兼與謝慧教授商榷》，載《政治與法律》2008年第3期，第133頁。

只要能夠證明違背了女性意志，就有強奸罪的適用空間，這為特殊職責人員性侵的處罰打開了方便之門。根據(jù)一般見解，“特殊職責人員性侵”在概念上已經(jīng)排除了行為人直接使用有形暴力實施奸淫的情形，因此特殊職責人員構(gòu)成強奸罪時，其要么進行了“脅迫”，要么實施或利用了“其他手段”。首先，以“生命或身體的現(xiàn)時危險”為惡害內(nèi)容進行要挾固然屬于強奸罪中的“脅迫”，但并不以此為限。我國刑法理論還承認，以毀損名譽、剝奪正常利益為威脅事項，要求女性與其發(fā)生性關(guān)系的亦屬“脅迫”。[30]在這一點上，我國刑法與德國刑法的“性強制罪”存在差異。后者中的“脅迫”僅限于暴力脅迫，即要求行為人以“生命或身體的現(xiàn)時危險”相要挾。行為人實施“脅迫”以完成性行為的，屬于性強制罪的加重構(gòu)成。特殊職責人員因其對被害人所具有的特殊關(guān)系與地位，往往能對被害人及其相關(guān)人的生活利益產(chǎn)生現(xiàn)實影響，其以這些利益的剝奪為要挾時，就符合強奸罪中的“脅迫”情形。其次，特殊職責人沒有實施“脅迫”行為，仍有可能構(gòu)成以“其他手段”強奸婦女。由于“暴力”“脅迫”的文義射程有限，刑法理論實際上將“其他手段”視為了強奸罪的截堵要素，一切非屬“暴力”“脅迫”但違背婦女意志的性行為，都落入“其他手段”的語義范圍。典型的例證是，司法實踐中將行為人只是單純利用被害人不能抗拒的狀態(tài)（如醉酒）而實施的性行為定性為強奸。[31]參見田剛：《強奸罪司法認定面臨的問題及其對策》，載《法商研究》2020年第2期，第172-173頁。因此，在特殊職責關(guān)系內(nèi)，即使行為人沒有透過肢體或語言向被害人預告將來的惡害，但卻利用了被害人處于孤立無援的境地或行為人前行為的“暴力氣氛”（Klima der Gewalt）中的狀態(tài)，其實施的性行為就屬于以“其他手段”強奸女性。

2. “迫使被害人就范”的理解

如前所述，利用特殊職責性侵可以涵攝于強奸罪的“脅迫”或“其他手段”中，且不以被害人是未成年人為前提，這是從理論上就可以推導出的當然結(jié)論。但是，《性侵意見》在被害人是未成年人的場合，對特殊職責人員性侵構(gòu)成強奸罪作了“迫使被害人就范”的表述，這可能會引起爭議。與“違背婦女意志”相比，這一新表述究竟屬于提示性規(guī)定，還是降低了這種情形下強奸罪的入罪門檻，在實質(zhì)上創(chuàng)造了一種新的犯罪類型？更深層次的問題則是，我國刑法將“違背意志”作為強奸罪的本質(zhì)特征，但何種程度的“違背意志”才值得動用刑罰處罰？

為了區(qū)別強奸與和奸，我國理論要求強奸罪中的“暴力、脅迫或其他手段”必須達到足以使婦女不能反抗、難以反抗、不敢反抗、不知反抗的程度，雖然不需要完全壓制被害人的反抗，但至少應(yīng)使其“反抗明顯困難”。[32]參見張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2021年版，第1137頁。司法上也貫徹了這一標準，如在“王某某強奸案”中，對行為人以扣留行李箱不歸還的手段要求被害人與其發(fā)生性關(guān)系的事實，法院認為“尚不足以達到讓被害人明顯難以反抗的程度而放棄性的自主權(quán)，被害人在此種情形下還有尋求其他解決辦法的可能性”，故未定性為強奸。但對行為人以公開被害人裸照的方式要挾被害人繼續(xù)與其發(fā)生性關(guān)系的后續(xù)事實，法院則認為“結(jié)合被害人的特定處境，該脅迫使被害人達到了不敢反抗的程度”，從而認定了強奸罪。[33]參見安徽省安慶市中級人民法院刑事裁定書，（2015）宜刑終字第00124號。

法院的論證邏輯包含兩層意思：認定被害人是否“明顯難以反抗”，首先是針對它行為可能而言，也即被害人在客觀上是否有避免性行為的可能；其次，要結(jié)合被害人所處的情境作具體的判斷，不能以抽象一般人代替具體情境下的被害人?；剡^頭看《性侵意見》第21條，所謂“迫使被害人就范”與“被害人明顯難以反抗”實屬同義表達。前者強調(diào)的是行為人所實施行為的效果，后者則強調(diào)被害人內(nèi)心的受強制狀態(tài)，二者在程度上完全等價。[34]將“明顯難以反抗”理解為被害人內(nèi)心強制狀態(tài)的觀點得到了學界的支持。對此可參見周子實：《強奸罪入罪模式的比較研究——以德國〈刑法典〉第177條最新修正為視角》，載《比較法研究》2018年第1期，第46頁。有觀點可能基于《性侵意見》第2條“對于性侵害未成年人犯罪，應(yīng)當依法從嚴懲治”的規(guī)定，認為在特殊職責人員性侵未成年人時要降低強奸罪的入罪門檻。但實際上，這一原則性規(guī)定只是進一步確認了前述具體判斷的思路，指導司法工作者在認定時著重關(guān)注未成年被害人的狀態(tài)，考慮其身心脆弱、易受傷害的特點。[35]參見周峰、薛淑蘭、趙俊甫、肖鳳：《〈關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第1期，第35頁。換言之，由于實力地位上的落差，未成年人相較于成年人更易陷入“明顯難以反抗”的狀態(tài)，具體認定本身就體現(xiàn)了從嚴懲治的精神。因此，《性侵意見》并沒有創(chuàng)設(shè)一種新的針對未成年人的性犯罪類型，相反，其只是對司法中認定“明顯難以反抗”之具體規(guī)則的確認，在性質(zhì)上應(yīng)屬注意規(guī)定。

3. 強奸罪的規(guī)制不足

強奸罪對性自主的保護是否存在不足，取決于如何理解性自主。過去的觀點往往將性自主理解為抽象法權(quán)意義上的自由，這種形式的自由概念忽略了“性”要素的社會意義與文化價值，使得性自主“空洞化”，無法體現(xiàn)出與一般行動自由之間的差異。[36]相關(guān)批判參見賈?。骸稄娂榫烤骨址噶耸裁?？——作為通說的“性的自主決定權(quán)”法益之檢討》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第5期，第99頁。已有觀點正確地指出，性侵除了給被害人帶來身體上的傷害外，更本質(zhì)地是心理的侵害。[37]Vgl. H?rnle, Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen und Kriminalpolitische Forderungen, ZStW 127 (2015), S. 861.我們處在一個對“性”尚且諱莫如深的社會，在這樣的社會中，“性犯罪法律評價不得不面臨這樣一個窘境：他的價值在于保護女性的性自決權(quán)，然而它對性犯罪進行嚴厲的懲罰的原因卻是基于傳統(tǒng)的蔑視女性的貞操觀念，也正是這種觀念的存在使女性受到巨大的精神傷害?！盵38]聶立澤、徐駿：《性犯罪法律評價的價值審視》，載王牧主編：《犯罪學論叢》（第三卷），中國檢察出版社2005年版，第261頁。

因此，不僅是“明顯難以反抗”的性行為，毋寧說所有“不欲”的性行為都會對性自主造成侵害。刑法理論對強奸罪的入罪門檻作此限定，動機是希望區(qū)分不可罰的“壓力”與可罰的“脅迫”。其認為“壓力”下的雖然不是理想的性交，但法律不能將理想的行為模式作為排除刑事責任的最低門檻。[39]參見魏漢濤：《強奸罪的本質(zhì)特征與立法模式之反思》，載《環(huán)球法律評論》2012年第4期，第129-130頁。然而，很難說“壓力”下的性行為不存在性自主的侵害，特別是那些行為人以剝奪被害人的某種正當利益為要挾的案件，如果不能認定被害人“明顯難以反抗”，就不能肯定性行為的可罰性，這顯然是對性自主價值的蔑視。在這種案件中，被害人遭受的心理層面的實際損害，并不比“明顯難以反抗”時更少?？梢?，以“明顯難以反抗”為入罪門檻的強奸罪僅在極為有限的范圍內(nèi)保護了性自主，但在更多對性自主造成侵害的場合顯得無能為力。這種處罰漏洞的產(chǎn)生始于限縮處罰范圍的動機，實現(xiàn)于對“違背意志”進行的限縮解釋，由于近來年的社會熱點事件（如“鮑某某”案）而重新受到重視，最終催生了負有照護職責人員性侵罪。

（二）負有照護職責人員性侵罪的適用

1. “不受干擾的性發(fā)展”之法益屬性的否定

刑法理論接受了“方法論的法益概念”，認為法益首先具有解釋學的功能，個罪構(gòu)成要件的解釋必須以其所保護的法益為導向。[40]Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl., 2020, § 2 Rn. 4.特別是就新罪而言，如何界定其法益顯得尤為重要?；蛟S是受到德國刑法理論的影響，近來有部分學者提出，本罪法益應(yīng)包括“免受侵擾的性健全發(fā)展權(quán)”或“未成年人身心健康權(quán)”。[41]參見張梓弦：《積極預防性刑法觀于性犯罪中的體現(xiàn)——我國〈刑法〉第236條之一的法教義學解讀》，載《政治與法律》2021年第7期；張欣瑞、陳洪兵：《負有照護職責人員性侵罪的立法評析與司法適用》，載《青少年犯罪問題》2021年第4期。如果肯定這種法益，本罪就脫離了單純的“侵犯性自主罪”，具有與強奸罪不同的規(guī)范保護目的。

盡管“不受干擾的性發(fā)展”在德國具有接近通說的地位，但本文不贊同將其作為我國負有照護職責人員性侵罪的保護法益。一方面，“不受干擾”或“免受侵擾”本身就是脫離現(xiàn)實的想法。對此臺灣許玉秀大法官的一段論述可謂精辟：“真的有什么性成長是不受干擾的嗎？……將法益詮釋為對幼童整體成長的侵害或使幼童整體成長免于過早的性經(jīng)驗，都不能避免這種印象！好像只是有造成某種后果的風險，好像不好的后果未來才發(fā)生一樣?！盵42]許玉秀：《重新學習性自主——勇敢面對問題》，載《月旦法學雜志》2012年第1期，第319頁。正常性觀念與性生活的塑成，應(yīng)當交由相應(yīng)的社會性教育來完成，刑法在性的問題上只能以非常零碎的形式來解決嚴重的性侵害問題。[43]Vgl. Frommel, in: Nomos StGB, 5. Aufl., 2017, § 174 Rn. 8a.更何況，既然刑法不過問與非特殊職責人員之間的性行為，為何又要在特殊職責人員的場合以保護未成年人發(fā)展的理由介入？難道只有特殊職責人員才會對未成年的性發(fā)展造成不利影響嗎？除非倒退回“性道德”和“性風俗”，否則根本無法解釋刑法設(shè)置本罪的初衷。另一方面，我國理論與實務(wù)對強奸罪所作的限縮解釋已經(jīng)暴露了性自主的保護不足，增設(shè)新罪不去彌補這一漏洞，反而轉(zhuǎn)向保護另一種本身內(nèi)涵與外延不甚明確的“法益”，不免存在疑問。德國之所以將“不受干擾的性發(fā)展”作為第174條、第176條的法益，很大程度上是因為第177條第1款已經(jīng)較為完整地保護了性自主。第177條第1款作為性侵犯（Sexuelle übergriff）的原則規(guī)定，將一切“違背他人可得識別的意愿”的性行為都納入了處罰范圍。只要從客觀第三人的角度能夠肯定存在一個可得識別的反對意愿（可以是明示的拒絕，也可以是默示的哭泣），就足以成立性侵犯，無需考察是否達到“明顯難以反抗”的程度。[44]Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl StGB, 29. Aufl., 2018, § 177 Rn. 5.

2. 本罪是對性自主的不當影響

實際上，要想保護性發(fā)展“不受干擾”，只能通過保護性自主來實現(xiàn)，刑法不必也沒有能力保護脫離了性自主的性發(fā)展。特殊職責人員與受保護者之間的性關(guān)系之所以可罰，是因為其間隱含的對性自主的侵犯。因此，負有照護職責人員性侵罪的增設(shè)是為了彌補強奸罪的處罰漏洞，正是在防止特殊職責人員利用特殊職責關(guān)系使未成年女性陷于精神壓力，進而屈從性行為的意義上補全了性自主的保護。

如果說德國刑法的相關(guān)規(guī)定（第177條第1款）只是隱晦地支持了這種侵犯性自主樣態(tài)的可罰性，那我國臺灣地區(qū)“刑法”第228條的“利用權(quán)勢性交罪”則更直接地表明了此種立場。該條描述的情形是行為人利用權(quán)勢或機會，對因親屬、監(jiān)護、教養(yǎng)、教育、訓練、救濟、醫(yī)療、公務(wù)、業(yè)務(wù)或其他相類關(guān)系而受自己監(jiān)督、扶助、照護之人實施性交。臺灣理論與實務(wù)一致認為，本罪與強制性交罪的區(qū)別在于，強制性交罪中的被害人是“不敢反抗或不得不屈從”，而本罪的被害人則只是處于一定利害關(guān)系所形成之精神壓力下，但“仍具衡量利害之空間”。[45]蔡圣偉：《利用權(quán)勢性交猥褻罪的區(qū)辨》，載《月旦裁判時報》2017年第56期，第59頁。這一理解準確地反映了“特殊職責”在構(gòu)成要件中的意涵：行為人正是通過附著于特殊職責之上的制度性依賴關(guān)系，才促成了與被害人之間的性關(guān)系。特殊職責并非“亂倫禁忌”的載體，也不是與“暴力”“脅迫”或“其他手段”等價的要素[46]退一步講，假設(shè)“特殊職責”對被害人的影響達到了與“暴力、脅迫或其他手段”等同的程度，其就應(yīng)被歸類為后者，視為強奸罪的一種特殊實現(xiàn)形式。但在負有照護職責人員性侵罪中，“特殊職責”的定義就自始地弱于“暴力、脅迫或其他手段”。，其對于被害人自由意志的影響要弱于強奸罪中涵攝的情形，但在性質(zhì)上仍屬妨礙了性自主的行使，是一種對性自主的不當影響。

3. 本罪的推定性質(zhì)

在將本罪理解為侵犯性自主罪的觀點內(nèi)部，對于本罪的性質(zhì)也還存在爭議：推定說認為，本罪是立法推定處于特定監(jiān)護等關(guān)系中的女性面對監(jiān)護人或其他有特殊職責的人員時，對其性行為難以真正自主地進行決定。[47]參見周光權(quán)：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學》2021年第1期，第30頁。擬制說則認為，只要行為人具有照護職責身份，與受照護的未成年女性之間形成優(yōu)越地位和被依附信賴的人身關(guān)系，進而與其發(fā)生性關(guān)系，法律擬制為其侵犯了對方的性自主。[48]參見張勇：《負有照護職責人員性侵罪的司法適用》，載《青少年犯罪問題》2021年第4期，第4頁。

如所周知，法律擬制是將明知為不同者等同視之，其目標通常在于將針對一構(gòu)成要件事實所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件事實，從而賦予二者相同的法律后果。[49]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第142頁。在刑法中，擬制是對事實要素的假定，具有有意性、結(jié)論的不可推翻性以及法定性等特點。這意味著，只有當構(gòu)成要件事實與案件事實并非一致，且立法者意欲將前者的法律效果賦予后者時，才存在擬制的問題。形象地說，擬制是一種因體現(xiàn)了立法者意志而具備合法性的“指鹿為馬”。與擬制不同，推定源于認知的局限，大多以基礎(chǔ)事實與待證事實之間的概率可能性作為邏輯基礎(chǔ)，基礎(chǔ)事實與待證事實之間通常存在經(jīng)驗層面的常態(tài)性聯(lián)系。推定是法律在“認識的曖昧之處”給予的提示，進行推定的兩項事實間必然存在某種聯(lián)系。[50]參見勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學研究》2007年第2期，第30頁。

學界對法律擬制與立法推定進行了明確的區(qū)分，二者在法律性質(zhì)、事實之間的關(guān)系、設(shè)立目的以及證明內(nèi)容上都存在差異。[51]參見勞東燕：《推定研究中的認識誤區(qū)》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2007年第5期，第120頁。在本文看來，本罪不是“明知不同而等同視之”的法律擬制，而是以事實間常態(tài)關(guān)聯(lián)性為依據(jù)的立法推定。這一結(jié)論的得出完全符合設(shè)立本罪的社會根據(jù)。近年來相關(guān)社會公益組織的調(diào)查報告顯示，性侵女童案件中熟人作案占比極高，教師、親戚乃至父親都成為性侵的主體。被害人考慮到親情、倫理或生活保障等因素往往不敢聲張，以致侵害人往往多次、反復、長時間地實施性侵行為。[52]參見《“女童保護”2019年性侵兒童案例統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》，載北京眾一公益基金會網(wǎng)站，http://www.all-in-one.org.cn/newsinfo/353182.html，2021年11月21日訪問。在這些場合，特殊職責人員濫用其特殊職責，通過被害人對其存在的制度性依賴關(guān)系實施性行為不在少數(shù)，但卻由于時日久遠無法證明。因此，將特殊職責人員與未成年女性發(fā)生性關(guān)系的事實規(guī)定為本罪的構(gòu)成要件事實，不是出于其他的目的，而正是因為基礎(chǔ)事實（特殊職責人員與未成年女性發(fā)生性關(guān)系）與待證事實（特殊職責人員濫用特殊職責不當影響未成年女性的性自主）間經(jīng)驗性的常態(tài)關(guān)聯(lián)。

四、相關(guān)問題的進一步澄清

德國刑法中關(guān)于特殊職責人員性侵的制裁規(guī)范存在抽象危險犯的理解、競合理論的適用以及實體法上的免刑規(guī)定等特點，恰好對應(yīng)了當前我國負有照護職責人員性侵罪適用中存在的爭議，對此有必要進一步予以澄清。

（一）本罪的侵害犯屬性

一般而言，針對人身權(quán)利的犯罪在性質(zhì)上屬侵害犯，抽象危險犯主要集中在公共安全和經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域。[53]參見陳京春：《抽象危險犯的概念詮釋與風險防控》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第3期，第116頁。《刑法修正案（十一）》通過后，主流觀點也是將負有照護職責人員性侵罪界定為侵害犯。其從刑法家長主義的立場出發(fā)，認為即使未成年女性確實完全自愿、主動，負有特殊職責之人的行為仍然侵害了其性自主權(quán)。[54]參見周光權(quán)：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學》2021年第1期，第31頁。但近來有觀點提出，應(yīng)當將負有照護職責人員性侵罪理解為抽象危險犯，立法推定特殊職責人員利用了特殊職責所形成的身份優(yōu)勢，從而形成對性自主的類型性危險。本罪之所以與強奸罪存在法定刑上的差距，正是因為前者是對性自主的抽象危險，后者則是對性自主的實害。[55]參見付立慶：《負有照護職責人員性侵罪的保護法益與犯罪類型》，載《清華法學》2021年第4期，第80頁。

將本罪理解為抽象危險犯確實能說明一些問題，也容易帶來“周延性自主保護”的第一印象，但仍然存在諸多疑問。一則，從理論繼受上看，德國刑法學者認為“對被保護人的性濫用”屬抽象危險犯，是以“不受干擾的性發(fā)展”法益為前提。[56]Vgl. Eisele, in: Sch?nke/Schr?der StGB, 30. Aufl., 2019, § 174 Rn. 1.“性發(fā)展”關(guān)注兒童或青少年的人格塑成，是否遭到損害難以在個案中切實地證明，因此只能求助于抽象危險犯的法理。我國學者顯然是在性自主法益的語境下提出本罪的抽象危險犯屬性，直接套用德國學說會造成理論上的不一致。二則，認為特殊職責人員與未成年女性發(fā)生性關(guān)系只不過是對性自主的“抽象危險”，與其說“周延了性自主保護”，毋寧說貶低了性自主的價值。特殊職責人員利用特殊職責與未成年女性發(fā)生性關(guān)系，后者因特殊職責的影響而屈從地忍受性行為，這已經(jīng)不是對性自主的危險而是實害。為了司法證明的便利，將性自主的實害降格為抽象危險，并能充分保護性自主。依本文觀點，只有將本罪理解為侵害犯，才能正確地展現(xiàn)本罪的不法性質(zhì)。[57]這種觀點在德國不乏學者支持，如H?rnle教授反對“不受干擾的性發(fā)展”法益，主張“對被保護人的性濫用”所保護的應(yīng)是兒童和少年的性自主。在此前提下，其認為該罪在性質(zhì)上應(yīng)屬侵害犯而非抽象危險犯。Vgl. H?rnle, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl., 2009, § 174 Rn. 1.至于證明問題，已經(jīng)藉由立法推定予以化解，完全不需要引入抽象危險犯的理論。

（二）本罪與強奸罪的關(guān)系

本罪與強奸罪的法條關(guān)系存在法條競合說與想象競合說的爭議。法條競合說認為，本罪與強奸罪不僅在純粹邏輯層面存在交叉部分，在實質(zhì)不法層面也具有包容性，二者間成立交叉關(guān)系的法條競合。[58]參見張欣瑞、陳洪兵：《負有照護職責人員性侵罪的立法評析與司法適用》，載《青少年犯罪問題》2021年第4期，第26-27頁。想象競合說則顧名思義將本罪與強奸罪視為個案中的想象競合。

根據(jù)競合理論，法條競合與想象競合是認定行為單數(shù)后可能出現(xiàn)的兩種現(xiàn)象。法條競合在性質(zhì)上屬不真正競合，指兩罪從法條文義上看存在形式上的競合，但實質(zhì)上一罪的法條會排斥另一罪的適用，最終只成立一個犯罪。想象競合為真正競合，兩罪間不存在排斥關(guān)系，因此即使發(fā)生競合兩罪也均成立。[59]參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2018年版，第601頁。

強奸罪與負有照護職責人員性侵罪同為對性自主的侵害，在法益上具有同質(zhì)性。更確切地說，強奸罪作為更高程度的侵害性自主行為，在不法內(nèi)容上已經(jīng)包含了低程度的負有照護職責人員性侵罪。因此，特殊職責人員對14-16周歲的女性成立脅迫或其他手段型的強奸罪時，必然也符合負有照護職責人員性侵罪的構(gòu)成要件。雖然第236條第2款特別強調(diào)了行為同時符合兩罪時按照處罰較重的規(guī)定（強奸罪）論的處斷原則，但實際上即使沒有該表述，僅從“法律適用的邏輯”（Logik der Gesetzesanwendung）中也能夠推導出相同的結(jié)論。[60]Vgl. Kindh?user/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2020, § 46 Rn. 3.在具體類型上，由于強奸罪在包含了負有照護職責人員性侵罪不法內(nèi)容的同時，還規(guī)定了其他不屬于后者的要素，宜界定為法條競合中的特別關(guān)系。

（三）出罪的探討

我國刑法第236條之一欠缺類似德國刑法第174條第5款的免刑規(guī)定，是否只要滿足“特殊職責”與“性關(guān)系”兩個要素就成立本罪，同樣存在爭議。應(yīng)當指出的是，行為是否能夠出罪、在何種場合出罪，很大程度上取決于本罪性質(zhì)的理解。具言之，如果像部分學者那樣將“倫理禁忌”作為入罪理據(jù)，那么即使能夠證明受照護者系性行為中主動的一方，也會因為“弱化了社會相當性”而無法出罪，排除刑事責任的范圍只能被限定在一個極其有限的范圍。[61]參見周詳、孟竹：《隱性強制與倫理禁忌：“負有照護職責人員性侵罪”的理據(jù)》，載《南通大學學報（社會科學版）》2021年第2期，第107頁。同理，將本罪理解為抽象危險犯也會導致出罪范圍的限縮，因為抽象危險犯與侵害犯、具體危險犯的區(qū)別正在于其成立不需要侵害或危險結(jié)果。處罰抽象危險犯不是因為其對具體法益造成了危險，而是因為行為人破壞了法益自由支配所必要的安全條件。[62]Vgl. Kindh?user/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2020, § 8 Rn. 22.這意味著，抽象危險犯不只是“原則上”不允許反證，而是本就不應(yīng)予以反證。結(jié)果無價值論者意圖借助“可反證的抽象危險犯”，找到性自主保護與人權(quán)保障之間的平衡點，但這種努力從一開始就偏離了正確方向。

即使將本罪理解為立法的推定，也沒有阻塞可能的出罪路徑。以效果為區(qū)分標準，推定可進一步劃分為可反駁的推定和不可反駁的推定。我國刑事立法中，可反駁的推定雖然多集中于主觀構(gòu)成要件要素（如“明知”），但也有對客觀構(gòu)成要件要素進行推定的情形。例如刑法第395條巨額財產(chǎn)來源不明罪中，對“財產(chǎn)來源不合法”的推定就屬于客觀要素的推定，同時也是法律上的推定、可反駁的推定以及實體性的推定。[63]參見李冠煜：《論巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責任》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期，第86頁。與之類似，本罪也是一種可反駁的實體推定。有反對意見可能指出，將本罪視為推定有悖刑事法上的無罪推定原則，作為一種“有罪推定”，會對被告人的人權(quán)保障造成危險。但是，所謂“有罪推定”實際上指稱的是一種訴訟原則，是指在訴訟證明前就對證明對象的訴訟狀態(tài)和身份予以設(shè)定，并從這一設(shè)定出發(fā)展開訴訟活動。[64]參見張旭、張曙：《也論形事推定》，載《法學評論》2009年第1期，第18頁。這種訴訟原則先入為主地假定了被告人的有罪狀態(tài)，使其淪為訴訟中的客體，因而受到刑法理論的抵制。但像本罪這樣的推定，是基于基礎(chǔ)事實與待證事實之間的“共生關(guān)系”而作出，本身并不缺乏事實的根據(jù)，也就不構(gòu)成對無罪推定原則的踐踏。

可反駁的情形可大致分為兩類：首先，本罪構(gòu)成要件意在保護未成年女性的性自主免受特殊職責的不當影響。學者們所提到的“男女雙方真心相愛”“女方主動勾引男方”等情形，由于不存在行為人利用特殊職責促成性關(guān)系的事實，自然不該當本罪的構(gòu)成要件。其次，如果具體案件中不法情節(jié)輕微和行為人罪責輕微（總體上評價為“情節(jié)輕微”），也可視情形予以免除刑事處罰。[65]對此可以參考最高人民法院在《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（二）》（試行）中對危險駕駛罪的處罰精神。該規(guī)定指出，對醉酒駕駛機動車的被告人，應(yīng)綜合考慮行為情狀準確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。