王旭林

前 言

被害人同意對刑法而言具有悠久且充滿變化的歷史，被害人同意具有出罪功能在今天的刑法學(xué)界已經(jīng)是毋庸置疑的了，但關(guān)于被害人同意在犯罪論體系中處于何種位置這個問題，學(xué)界卻眾說紛紜，至今未達(dá)成共識。在四要件犯罪論體系的背景之下，以往對于被害人同意的研究重點多是放在概念、分類、生效條件等具體領(lǐng)域，缺乏對被害人同意的體系性研究。這也是以往的研究思路囿于四要件犯罪論體系的表現(xiàn)之一。此外，近些年的刑法學(xué)研究走向了一條構(gòu)成要件實質(zhì)化的道路，刑法中的研究無不展現(xiàn)出構(gòu)成要件實質(zhì)化的趨勢，例如社會相當(dāng)性理論、客觀歸責(zé)理論、開放的構(gòu)成要件等，在被害人同意中也充斥著構(gòu)成要件實質(zhì)化的影子。在這樣的背景下，被害人同意在三階層犯罪論體系中處于何種位置，就衍生出了不同的觀點，即被害人同意究竟是構(gòu)成要件阻卻事由還是違法阻卻事由。一元論認(rèn)為被害人同意為構(gòu)成要件阻卻事由，二元論認(rèn)為需要根據(jù)犯罪類型的不同，將被害人同意區(qū)分為合意與承諾，其中合意（Einverstndnis）屬于構(gòu)成要件阻卻事由，而承諾（Einwilligung）屬于違法阻卻事由。

被害人同意的體系性定位不僅在微觀層面關(guān)系到被害人同意具體生效條件等的構(gòu)建，更是一個影響犯罪論體系布局的宏觀問題，涉及到構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系，此外被害人同意的體系性地位對刑事訴訟流程也具備一定的指導(dǎo)意義。目前學(xué)界對被害人同意的體系性地位之探討并不僅僅限于被害人同意體系性地位本身，還將其延展至法益概念是否應(yīng)該包括法益主體的個人支配意愿，在理論層面的探討不可謂不深入。

一、被害人同意的體系性地位之爭

（一）將被害人同意分為“合意”與“承諾”的二元論

自德國刑法學(xué)者格爾茨以后，德國刑法學(xué)界逐漸將被害人同意區(qū)分為“合意”與“承諾”兩種形態(tài)，對這兩種形態(tài)賦予不同的出罪功能，前者具有排除構(gòu)成要件該當(dāng)性的功能，后者則具有排除違法性的功能。這種將合意與承諾的出罪功能加以區(qū)分安排，就是“二元論”?！岸摗闭J(rèn)為，刑法中的很多罪名的構(gòu)成要件中包含了違背被害人意志的因素，在這類犯罪中，被害人同意所排除的是構(gòu)成要件該當(dāng)性。而在構(gòu)成要件不包含違背被害人意志因素的犯罪中，被害人同意無法在構(gòu)成要件階層中發(fā)揮作用，只能基于利益權(quán)衡的考量，認(rèn)為被害人同意是被害人自己行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)，這是一種最高的利益。法益服務(wù)于人格的自由發(fā)展，如果某一行為沒有妨礙法益主體的自由發(fā)展，那么就不存在法益侵害[1]參見方軍：《被害人同意：根據(jù)、定位與界限》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第5期，第42頁。，從而在違法性階層起到排除違法性的作用，起到出罪功能。

關(guān)于是否包含違背被害人意志的因素這一問題，并不全然是看法條中是否存在“違背被害人意志”這樣的字眼，而是要對具體犯罪是否違背被害人意志進(jìn)行實質(zhì)考察。具體而言，阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的“合意”的適用范圍包括三種情況：

第一，構(gòu)成要件的文字表述直接包含“同意”或“違背意愿”的字樣。例如《德國刑法典》中第248條c無權(quán)使用交通工具罪中規(guī)定的：“行為人違背權(quán)利人的意愿使用交通工具或者自行車的，處三年以下自由刑或財產(chǎn)刑。”

第二，具體罪名所保護(hù)的法益包含被害人意志自由的，如非法拘禁罪、強(qiáng)奸罪、敲詐勒索罪等強(qiáng)制、脅迫性犯罪。

第三，通過對構(gòu)成要件要素的解釋能夠得出違反被害人意志的，如德國刑法典第123條所規(guī)定的侵犯住宅安寧罪，對“安寧”的侵犯需要違反被害人意志，若是進(jìn)入他人住宅是得到同意的行為，就并未侵犯“安寧”。又如德國刑法典第242條盜竊罪中的“拿走”被解釋為打破財物的保管狀態(tài)，“打破保管狀態(tài)”也需要違反他人意志，若拿走財物的行為是得到同意的，那么財物的保管狀態(tài)仍然是完好的。[2]參見車浩：《論被害人同意的體系性地位——一個中國語境下的“德國問題”》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第105頁。

發(fā)揮阻卻違法性功能的“承諾”則適用構(gòu)成要件中不包含違背被害人意志因素的犯罪，這種犯罪主要集中在傷害類犯罪與毀壞財物類犯罪。二元論者認(rèn)為在傷害類犯罪與毀壞財物類犯罪的構(gòu)成要件當(dāng)中，不存在違背被害人意志的因素，即法規(guī)范對人身受到傷害或者財物被毀壞的評價，并不會因被害人同意與否而有所不同。故而被害人同意只能在違法性階層發(fā)揮作用。

綜上，二元論者是以構(gòu)成要件是否保護(hù)被害人意志為分界線，將“合意”與“承諾”相區(qū)分，賦予其不同的出罪功能，又基于“構(gòu)成要件是形式的”立場之上，推導(dǎo)出“合意”與“承諾”在表達(dá)方式、意志能力、意志瑕疵、對同意的限制、以及認(rèn)識錯誤這五方面的差別[3]參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第356頁。，從此構(gòu)建了“合意”與“承諾”的體系性差異。

二元論自20世紀(jì)下半葉成為德國刑法學(xué)界的通說，二元論者認(rèn)為在適用“合意”的犯罪中存在著一個共同點，即合意是從一開始就將行為的法益侵害性所排除。例如強(qiáng)奸行為若是取得合意的行為，刑法所保護(hù)的性自主權(quán)便沒有受到侵害；盜竊行為若是取得合意，便不存在對財物保管權(quán)的侵害，該行為也只能被評價為“拿走財物的行為”而非“盜竊行為”。但在適用“承諾”的犯罪中，情況卻有所不同，例如乙在甲的要求之下，切掉其小拇指，二元論者認(rèn)為即便乙對甲造成傷害是經(jīng)過其承諾的，但該行為從事實特征來看依然屬于故意傷害的行為，承諾無法在構(gòu)成要件該當(dāng)性中發(fā)揮作用。這種承諾之中存在著一種對法律保護(hù)的放棄，這種放棄作為自我決定權(quán)的結(jié)果，效力源于德國《基本法》第2條第1款規(guī)定的人格自由發(fā)展權(quán)底下的一般行為自由權(quán)[4]參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第355頁。，從而具有正當(dāng)化的力量?？梢钥闯?，二元論者是基于形式的構(gòu)成要件論做出上述論證，在二元論者看來，作為價值無涉的構(gòu)成要件階層具有純粹的事實特征，只能做事實判斷，無法容納承諾這種需要進(jìn)行價值衡量的因素。通常主張偏古典的構(gòu)成要件論的學(xué)者都支持二元論，如韋塞爾斯教授指出：

在違反當(dāng)事人意志或欠缺其同意地實施才具有犯罪特性的犯罪行為那里，才存在作為純粹事實的（即只取決于同意者的自然的意志能力，而不是像承諾那樣取決于承諾者的智力成熟程度）合意，而在其他構(gòu)成要件那里，則只能借助規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)考察承諾的問題（盡管有時在考察合意的有效性時也會類似地采用規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)）。像侵犯身體完整性或者財產(chǎn)所有權(quán)這類普遍禁止的、帶有價值損失的侵犯他人法益，首先表示為抽象的非價，為了清除這種非價，需特殊的正當(dāng)化事由，且《德國刑法典》第228條也明確說“僅當(dāng)該行為盡管被害人同意也違背良好風(fēng)俗時，才是違法行為?！盵5][德]韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第365頁。

二元論中充斥著古典主義的色彩，將事實特征與價值判斷對立，具有邏輯對稱的美感，其背后的哲學(xué)根據(jù)是實證主義哲學(xué)和自然科學(xué)的邏輯實證論。但這種純粹事實特征的法益觀在解釋部分案件時得出的結(jié)論卻是不盡人意的，隨著自由主義法益觀的興起，二元論受到了沖擊。

（二）拒絕對被害人同意進(jìn)行區(qū)分的一元論

1. 一元論誕生的背景

一元論誕生于構(gòu)成要件實質(zhì)化的潮流之下，持一元論的學(xué)者認(rèn)為，將同意區(qū)分為“合意”和“承諾”是沒有意義的，在任何犯罪類型中，只要被害人承諾是有效的，相應(yīng)的行為都不具有法益侵害性。所以，得到有效同意的行為都不具有類型化的不法性。在此基礎(chǔ)上，部分學(xué)者認(rèn)為同意具有阻卻構(gòu)成要件的功能。也有部分學(xué)者與之相反，認(rèn)為在構(gòu)成要件該當(dāng)性中不涉及對同意的判斷，對其判斷應(yīng)在違法性階層中進(jìn)行。本文將前者稱為“構(gòu)成要件阻卻事由說”，后者稱為“違法阻卻事由說”。此外也有部分學(xué)者基于折中的觀點認(rèn)為被害人承諾屬于規(guī)范取消事由?？偠灾辉摰膶W(xué)者均主張既然否定犯罪成立的根據(jù)都是一樣的，那么就其成立條件以及有關(guān)故意或錯誤的不同處理就是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2. 一元論的分化

（1）構(gòu)成要件阻卻事由說

羅克辛教授認(rèn)為同意應(yīng)當(dāng)作為排除構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)，他指出：“承諾能阻卻構(gòu)成要件正是基于自由的法益理論。當(dāng)法益服務(wù)于個人的自由發(fā)展時，如果一行為乃是出于法益主體的處分，就不存在法益侵害?！盵6][德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第357頁。具體而言，當(dāng)醫(yī)生在為病人做手術(shù)時，醫(yī)生對病人身體所進(jìn)行的處分是經(jīng)過病人所允許的，這種行為的背后存在病人意志的體現(xiàn)。那么對病人來說，手術(shù)行為既未侵害病人的身體權(quán)，也未侵害病人的意志自由。因此這種行為是從一開始就缺乏結(jié)果無價值與行為無價值，而不是一種通過同意加以正當(dāng)化的行為所構(gòu)成的結(jié)果無價值。

從羅克辛教授的論述中不難看出，其與二元論者的關(guān)鍵分歧點就在于對法益概念的理解，以及構(gòu)成要件行為、結(jié)果是否要進(jìn)行更為實質(zhì)化的處理。二元論者所主張的是事實性的法益概念，認(rèn)為法益是對象物或客體得以保全和存續(xù)的客觀狀態(tài)，側(cè)重于從事實性的、靜態(tài)的角度對法益概念加以構(gòu)建。這種法益觀是基于家長主義之下的法益觀，即刑法所保護(hù)的是國家希望進(jìn)行保護(hù)的，此種觀念下的法益所指的僅僅是一種客觀狀態(tài)，不涉及權(quán)利人的意志因素。因此，在毀壞財物類犯罪與傷害類犯罪中，財物或身體的客觀狀態(tài)受到了破壞，于是就認(rèn)為其法益遭受了侵害，被害人的意志無法影響法益遭到破壞的事實。而一元論者所主張的是自由主義的法益觀，是“人本位”的法益觀，如馬克思所言“法律的目的是人，法律的任務(wù)在于為人服務(wù)?！毙谭ǖ娜蝿?wù)也在于保護(hù)公民人格自由的展開，在這種法益概念下，行為是否具有法益侵害性不僅由行為人所造成的危害后果決定，還要考慮被害人的主觀意志。德國學(xué)者魯?shù)婪茖⒎ㄒ娑x為“支配的對象與支配的權(quán)利之間的關(guān)系”。簡言之，一元論者將被害人意志這個因素注入了法益，認(rèn)為法益不僅包括對象物或客體本身，還包括對其的支配權(quán)，權(quán)利人基于自身意志行使支配權(quán)也屬于法益的一部分。根據(jù)這種觀念，法益受到侵害在形式上表現(xiàn)為客體受到侵犯，在實質(zhì)上則對權(quán)利人自由意志的違反。因此，無論在何種犯罪類型中，存在被害人同意的情形，都可以基于構(gòu)成要件不該當(dāng)而出罪。

（2）違法阻卻事由說

部分德國學(xué)者從《德國刑法典》第228條中找尋到了同意作為違法阻卻事由的根據(jù)，《德國刑法典》第228條[7]《德國刑法典》第228條：在被害人同意的情況下所為之傷害行為，僅在該行為盡管被害人同意也違背善良風(fēng)俗時，才是違法行為。對傷害類行為中的被害人同意做出了限制，也就是說即使存在被害人同意，也不必然使行為人出罪，還需要通過其他要素，才能判斷是否存在出罪事由。以此認(rèn)為被害人同意屬于違法阻卻事由的邏輯在于：人們無法從行為合法中推出存在的是構(gòu)成要件阻卻事由還是違法阻卻事由，但卻可以從行為不法中推出不存在構(gòu)成要件阻卻事由。例如，行為人在權(quán)利人的同意下對其實施了傷害行為，但該行為被認(rèn)定屬于違背善良風(fēng)俗的行為。在這種情況下，雖然存在同意，但行為人行為仍然被認(rèn)定是違法的，從而推導(dǎo)出同意不屬于構(gòu)成要件阻卻事由。日本學(xué)界也認(rèn)為僅僅存在被害人的有效同意不足以否定犯罪的成立，另外還要求基于同意所實施的行為屬于“為社會一般觀念認(rèn)可”的行為。[8]參見[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018版，第162頁。

此外，支持違法阻卻事由說的學(xué)者還基于另一重要理由，即法益性的欠缺具有作為實質(zhì)違法性的阻卻原理。[9]參見[日]山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018版，第162頁?？速嚱淌诤桶Ｈ麪柦淌谝仓赋觯骸白鑵s構(gòu)成要件不能說明行為是否在所有法領(lǐng)域都屬容許。因為即便不違反刑法法規(guī)的行為，也可能是違法的，例如導(dǎo)致紀(jì)律制裁或民事后果。相比之下，違法阻卻事由則是一種容許語句，這可以使得行為在所有法領(lǐng)域均屬合法?！盵10]轉(zhuǎn)引自蔡桂生：《論被害人同意在犯罪論體系中的定位》，載《南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第6期，第49頁。也就是說，違法阻卻事由不僅僅具有出罪功能，還在整個法秩序上都具有正當(dāng)化效應(yīng)?？速嚱淌诤桶Ｈ麪柦淌谝会樢娧刂赋隽诉`法性階層與構(gòu)成要件該當(dāng)性階層所發(fā)揮的不同功能。

（3）規(guī)范取消事由說

該說的代表人物是金德霍伊澤爾教授，金德霍伊澤爾前期認(rèn)為被害人同意屬于構(gòu)成要件要素，作為構(gòu)成要件阻卻事由發(fā)揮作用，其認(rèn)為被害人同意代表著對他人侵犯自身利益的接受。[11]參見沃斯·金德豪伊澤爾、蔡桂生：《評合意和承諾的區(qū)分》，載《中國刑事法雜志》2010年第4期，第110頁。金德霍伊澤爾教授后期觀點發(fā)生了變化，他認(rèn)為被害人同意屬于一種獨(dú)立的不法阻卻事由，即規(guī)范取消事由。簡言之，當(dāng)存在被害人同意時可以取消禁止規(guī)范的效力。[12]參見[德]沃斯·金德豪伊澤爾、蔡桂生：《刑法中承諾的規(guī)范理論思考》，載《刑事法評論》2010年第2期，第155頁。金德霍伊澤爾教授進(jìn)一步指出：

倘若我們將承諾視為一種規(guī)范取消事由，就是一舉兩得的事。一方面，我們不需要再疲于應(yīng)付那種有語言矛盾的爭論了，比如，將為治愈病人而實施的外科手術(shù)解釋成不是“侵害”；另一方面，也不會陷入規(guī)范的歧途中了，比如，必須將醫(yī)療手術(shù)認(rèn)定成為在原則上受禁止的一種舉止。[13][德]沃斯·金德豪伊澤爾、蔡桂生：《刑法中承諾的規(guī)范理論思考》，載《刑事法評論》2010年第2期，第167頁。

此種觀點既希望將那些存在被害人同意的行為排除在構(gòu)成要件階層的審查范圍之外，又試圖使被害人同意具有容許規(guī)范的正當(dāng)化效應(yīng)。金德霍伊澤爾教授試圖將構(gòu)成要件阻卻事由的優(yōu)勢與違法阻卻事由的優(yōu)勢相結(jié)合，屬于折中的一元論。

二、學(xué)說的分析與選擇

結(jié)合前文所述，可以知道一元論與二元論最主要的分歧點在于所持的法益觀存在不同，二元論認(rèn)為刑法分則中的行為類型能夠以構(gòu)成要件中是否包含“違反被害人意志”的因素為分界線進(jìn)行分類。而構(gòu)成要件阻卻事由說與違法性阻卻事由說雖然都支持自由主義法益觀，但對《德國刑法典》第228條的理解存在不同，以及對同意是否應(yīng)當(dāng)存在容許的正當(dāng)化效應(yīng)的態(tài)度產(chǎn)生了分歧，從而走向不同的道路。本文旨在厘清上述幾點分歧，從而得出被害人同意在三階層犯罪論體系中應(yīng)處于何種位置的結(jié)論。

（一）二元論的困境

一元論與二元論主要分歧在于是否要對同意進(jìn)行區(qū)分，二元論的核心結(jié)論在于將“合意”與“承諾”以一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，并且對“合意”與“承諾”進(jìn)行差異化的體系性安排，但正是這種看似具有邏輯對稱美感的劃分使二元論走向邏輯不能自洽的困境。

1. 對區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的辯駁

對“合意”與“承諾”進(jìn)行劃分的標(biāo)準(zhǔn)是不具有確定性的。依照前文的歸類，一個犯罪類型所適用的到底是“合意”還是“承諾”要看相關(guān)構(gòu)成要件的表述是否包含保護(hù)法益主體意志的意思，此處的決定性因素是構(gòu)成要件的“表述”。換言之，二元論者將區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)交給了立法者，視其使用的語言來決定對同意的體系性安排。首先，就方法論而言，對同意的體系性安排本是教義學(xué)的內(nèi)容，雖然教義學(xué)需要以法律條文為依據(jù)，但二元論者在這個問題上沒有尋找合適的解釋路徑，而是完全依照法律語言進(jìn)行劃分，再依據(jù)形式的構(gòu)成要件論來推導(dǎo)“合意”與“承諾”的區(qū)別，這種做法是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

事實上，一元論與二元論的體系之爭的主要領(lǐng)域就在傷害類與毀壞財物類犯罪，換言之，“承諾”的體系之爭是一元論與二元論之爭的本質(zhì)。根據(jù)二元論，大致可以將犯罪類型劃分為四類，其中三類犯罪類型適用“合意”，一是構(gòu)成要件的文字表述直接包含“同意”或“違背意愿”字樣的；二是所保護(hù)的法益包含被害人意志自由的，集中在強(qiáng)制、脅迫等類型的犯罪中；三是通過解釋體現(xiàn)出違反被害人意志的。第四類則是適用“承諾”的犯罪類型，也就是傷害類與毀壞財物類犯罪，這類犯罪是無論如何也無法解釋出構(gòu)成要件中存在違背法益主體意志的結(jié)論?？偨Y(jié)適用“合意”的三種犯罪類型，可以看出第一類犯罪類型中違反被害人意志的因素是直接體現(xiàn)的，也可以說是事實層面的特征，這一點與“合意”具有純事實特征的定性相符合。而后兩類犯罪類型中的違反被害人意志的因素相比于第一類犯罪類型來說是較為隱晦的，是通過對法益以及構(gòu)成要件要素進(jìn)行解釋所體現(xiàn)的，而在經(jīng)過解釋后的構(gòu)成要件實際上已經(jīng)脫離了純事實的層面。二元論主張形式解釋，但事實上對上述兩類犯罪類型所做的解釋，已經(jīng)屬于實質(zhì)解釋的范疇，若是對于第四類犯罪類型進(jìn)行實質(zhì)解釋，其實也可以得出其構(gòu)成要件中存在違背法益主體意志之因素的結(jié)論?？偠灾?，上述四類行為類型中所體現(xiàn)違反被害人意志的程度呈現(xiàn)遞減的趨勢。相反，若是要體現(xiàn)出違反被害人意志程度，所進(jìn)行解釋的實質(zhì)化程度則呈現(xiàn)遞增的趨勢。但無論如何，關(guān)于構(gòu)成要件中是否存在違反被害人意志的因素這一問題，并不存在一條明顯的界限將這四類行為類型區(qū)分成兩種形態(tài)。綜上，通過法律條文的語言來判斷構(gòu)成要件中是否存在“違反被害人意志”的因素，進(jìn)而對行為類型劃分的方法是不可取的。

有學(xué)者認(rèn)為，以行為本身的社會異常性，可以將上述第四類行為類型與前三類區(qū)分開來。具體來說，就是在不知道被害人態(tài)度的情況下，以一般人的視角根據(jù)社會一般觀念來判斷行為是否具有不正當(dāng)性。例如盜竊罪、非法侵入住宅罪、強(qiáng)奸罪，若是在不清楚被害人態(tài)度的情況下，以一般人的視角看來，只能被評價為：拿走財物、進(jìn)入他人家中、發(fā)生性行為。在不知道被害人態(tài)度的情況下，這些行為均屬于日常生活行為，不具有社會異常性。但傷害類與毀壞財物類行為則不同，在不知道被害人態(tài)度的情況下，一般人若是看見他人實施傷害、毀財行為，自然會將其評價為犯罪行為。這說明此類行為本身具有社會異常性，正如韋塞爾斯教授所言：“侵犯身體完整性或者財產(chǎn)所有權(quán)這類普遍禁止的、帶有價值損失的侵犯他人法益，首先表示為抽象的非價。”[14][德]韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第365頁。該類行為所表現(xiàn)出的抽象非價，是在人類社會長期發(fā)展過程中，人們達(dá)成共識的一種評價，即此類行為本身就具備倫理上的不正當(dāng)性。綜上，對于前三種行為，被害人不同意屬于入罪要件，若被害人同意該類行為均屬于日常生活行為；對于第四類行為，被害人同意屬于出罪要件，該類行為由于其本身的社會異常性，被推定為犯罪行為，需要存在被害人同意方能出罪。

從此種角度似乎能夠說明，四類犯罪類型中的前三類不具有社會異常性，只有在違反被害人意志的情況下才具有可罰性，因此前三類行為對應(yīng)的構(gòu)成要件需要存在違反被害人意志的因素，而第四類行為類型具有社會異常性，行為本身就屬于被刑法中的禁止性命令所涵射的范疇，其對應(yīng)的構(gòu)成要件不需要存在“違反被害人意志”的因素。[15]參見楊春然：《論被傷害權(quán)對同意效力范圍的限制——兼論被害人同意在三階層犯罪論體系中的位置》，載《清華法學(xué)》2013年第3期，第137頁。但實際上這并不意味著在第四類犯罪類型中不存在“違反被害人意志”的因素，恰恰是由于第四種行為類型具有社會異常性，才將其推定為是違反被害人意志的行為，違反被害人意志作為一種推定成立的要素存在于其構(gòu)成要件當(dāng)中，只有當(dāng)存在同意時，該要素才能被推翻，從而起到出罪功能。需要注意的另一點是：并不是所有傷害類行為均具有社會異常性，例如醫(yī)生為病人做手術(shù)，雖然損害了病人的身體權(quán)，但人們不會將此種行為推定為犯罪行為。換言之，具有社會異常性并不是某一類行為類型所共通的特征，是否具有社會異常性需要對具體行為進(jìn)行考察，而不能簡單地將構(gòu)成要件作為劃分的工具，認(rèn)為某一類行為均具有社會異常性或均不具有社會異常性。事實上，正是由于構(gòu)成要件行為具有一般化、模型化的特點，而行為論意義上的行為卻錯綜復(fù)雜，導(dǎo)致即便存在某種標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)⑺械臉?gòu)成要件劃分為兩種形態(tài)進(jìn)行區(qū)分，這種標(biāo)準(zhǔn)在面對具體行為時依然會存在不適用的情況，根本無法通過某種標(biāo)準(zhǔn)將所有行為簡單地劃分為兩種形態(tài)。特別是當(dāng)下犯罪手段的多樣性已經(jīng)改變了傳統(tǒng)犯罪的形態(tài)，例如將他人股票低價拋售的行為與傳統(tǒng)的毀壞財物行為相比，并不具有那種倫理上的不正當(dāng)性，根據(jù)上述社會異常性的標(biāo)準(zhǔn)，低價拋售他人股票的行為恐怕就要與故意毀壞財物罪的行為相區(qū)分，這種過于注重形式的解釋會導(dǎo)致分則條文的適用僵硬化，并不值得提倡。綜上，任何試圖將同意進(jìn)行區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，在對具體案件的解釋上，都會存在紕漏。

2. 對體系化差異的批判

二元論者所主張的“合意”與“承諾”的生效條件不同，以及在“錯誤”場合所推導(dǎo)出的不同的體系性結(jié)論不具有合理性。二元論者通過對“合意”與“承諾”的區(qū)分，進(jìn)而推導(dǎo)出一系列差別，主要表現(xiàn)為：生效條件不同、意思瑕疵所造成的影響不同、對認(rèn)識錯誤的影響不同等差別。[16]參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第355頁。但這些差別是在承認(rèn)“合意”與“承諾”相區(qū)分的基礎(chǔ)上，以構(gòu)成要件該當(dāng)性階層做事實判斷，違法性階層做價值判斷為依據(jù)所推導(dǎo)出來的。換言之，這些差別并不是那些不同的犯罪類型（在適用合意或承諾方面的不同）天然具有的差別，而是在人為對他們劃分的基礎(chǔ)上所引申出來的差別。這些差別本身也遭受到了很多學(xué)者的質(zhì)疑。例如，二元論者認(rèn)為“合意”屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性階層，對其應(yīng)進(jìn)行價值無涉的判斷，那么只要在事實上存在被害人的同意即可，不需要被害人向外界表現(xiàn)出來，也無需考察被害人的意志能力是否完整，即使這個人是未成年人也應(yīng)當(dāng)肯定合意的存在。而在適用“承諾”的犯罪類型中則完全相反，既需要被害人將承諾以外界可知曉的方式表現(xiàn)出來，也要求被害人是具有完全意志能力者。但二元論者無法說明這背后的依據(jù)，同樣是被害人表達(dá)自己的意志自由，為什么判斷標(biāo)準(zhǔn)存在如此大的差異。

此外，根據(jù)二元論的觀點，在“錯誤”的場合也會推導(dǎo)出不同的體系性結(jié)論。包括以下兩種情況：

第一種情況：客觀上存在被害人同意，行為人卻不知道時，在適用“合意”的犯罪類型中，此時不存在結(jié)果無價值，只能認(rèn)為行為人屬于犯罪未遂。但在適用“承諾”的犯罪類型中，行為人的行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，在違法性層面上屬于“偶然承諾”，處理方式應(yīng)比照“偶然防衛(wèi)”的處理方式，在此問題上不同的立場存在爭議，本文不再贅述。具體來說，當(dāng)行為人竊取被害人本就想要贈予其的財物時，由于存在“合意”，盜竊行為所指向的對象自始就不存在，缺乏結(jié)果無價值，但存在行為無價值，此處成立犯罪未遂；當(dāng)行為人毀壞被害人本就想委托其銷毀的財物時，由于“承諾”無法排除構(gòu)成要件該當(dāng)性，所以該行為依然造成毀壞財物的結(jié)果，只是在違法性層面上存在“偶然承諾”，偶然承諾是否能夠排除違法性則存在不同觀點。

第二種情況：客觀上不存在被害人同意，但行為人誤以為被害人已經(jīng)同意了。在適用“合意”的犯罪類型中，行為人的認(rèn)識錯誤屬于構(gòu)成要件錯誤，能夠排除故意。例如行為人誤以為被害人想將財物贈予給他，于是私自將財物拿走，這種情況下行為人不具有盜竊故意，從而能夠脫罪。但在適用“承諾”的犯罪類型中，此時行為人的錯誤屬于容許構(gòu)成要件錯誤，關(guān)于容許構(gòu)成要件錯誤的處理方式也存在較大爭議。

就以上兩點可以看出二元論者對被害人同意在“錯誤”場合所做出的體系性差異的依據(jù)僅僅是“合意”具有事實特征，“承諾”需要進(jìn)行價值判斷，但為什么會存在這樣的差異，二元論者給出的回答僅僅是因為立法者使用語言的差異所導(dǎo)致的，并不是由于行為構(gòu)成本身的特征亦或是其背后所體現(xiàn)的抽象的非價所導(dǎo)致的差異。總之，將同意劃分為不同的形態(tài)，并在涉及認(rèn)識錯誤的案件中推導(dǎo)出相異的解決方案，其背后的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是在價值層面進(jìn)行衡量后作出的結(jié)論。二元論者卻將其依托于立法語言，而這種語言又具有偶然性，例如各個國家對于同樣的犯罪類型可能存在不同的表述，這就使得二元論者的劃分標(biāo)準(zhǔn)根本不可靠。車浩教授也指出：“如果把這種純粹建立在語言偶然性基礎(chǔ)上的區(qū)分體系性地賦予不同的構(gòu)成條件是不合適的?！盵17]車浩：《論被害人同意的體系性地位——一個中國語境下的“德國問題”》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第107頁。

（二）規(guī)范取消事由說與違法阻卻事由說的不足

1. 規(guī)范取消事由說的評析

規(guī)范取消事由說旨在避開二元論那種不具有確定性的劃分標(biāo)準(zhǔn)，使同意能夠在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層阻卻不法，同時又使得同意具有容許規(guī)范的正當(dāng)化效應(yīng)。金德霍伊澤爾教授意圖結(jié)合一元論與二元論的優(yōu)勢，但仍然未能解決被害人同意的體系性地位的問題。規(guī)范取消事由說亟待解決的問題是其在哪個階層發(fā)揮作用，若是認(rèn)為規(guī)范取消事由在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層發(fā)揮作用，那么所取消的只能是刑法意義上的規(guī)范，在刑法層面上起到正當(dāng)化效應(yīng)，這就與金德霍伊澤爾教授的本意相去甚遠(yuǎn)了。若是規(guī)范取消事由是在違法性階層發(fā)揮作用，那該說實際上就與一元論的違法阻卻事由說是相同的。故而金德霍伊澤爾教授的觀點并不能完美地結(jié)合一元論與二元論的優(yōu)勢。

2. 違法阻卻事由之否定

（1）構(gòu)成要件與違法性的應(yīng)有屬性：限縮刑法范圍與容許效應(yīng)

要探究構(gòu)成要件阻卻事由說與違法阻卻事由說中哪種學(xué)說更合理，首先要厘清構(gòu)成要件該當(dāng)性階層與違法性階層存在什么不同，這樣才能解決被害人同意在哪個階層中發(fā)揮出罪功能的問題。在三階層犯罪論體系中，每個階層所發(fā)揮的功能以及其反映的社會意義都不同。就構(gòu)成要件該當(dāng)性階層而言，該階層發(fā)揮的是入罪功能，構(gòu)成要件行為對于公民來說是禁止為之行為，對于法官來說則是一個鉤子，他可以將不同的案件與不同的構(gòu)成要件一一對應(yīng)。[18]參見[德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第63頁。

除此之外，構(gòu)成要件還有一個很重要的機(jī)能即限縮刑法處罰范圍，付立慶教授曾正確地指出：“構(gòu)成要件并不是由于包含處罰之要件的整體而服務(wù)于罪刑法定主義，而是指將未進(jìn)入構(gòu)成要件框架內(nèi)的行為排除在處罰范圍之外，使其不可罰，在這個限度內(nèi)效力于罪刑法定主義?！盵19]付立慶：《犯罪構(gòu)成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第241頁。構(gòu)成要件的邊界影響刑罰權(quán)與個人權(quán)利的劃分，在構(gòu)成要件之內(nèi)的屬于刑罰權(quán)范疇，在構(gòu)成要件之外的則屬于個人權(quán)利范疇。例如，在《刑法》第133條之一第二款中，醉酒作為構(gòu)成要件內(nèi)容之一，其代表的意義是：只有在醉酒情況下的駕駛行為才是被禁止的，如果沒有醉酒就不屬于該構(gòu)成要件所規(guī)制的范疇。但若是將不醉酒作為違法阻卻事由，那么該條款的意義就是原則上所有駕駛機(jī)動車的行為都被刑法所禁止，未醉酒作為例外的出罪事由，如此一來，刑法的范圍就過于膨脹了。在被害人同意中也是如此，若是將被害人同意置于違法性階層中，也就意味著所有變更財產(chǎn)占有的行為都屬于財產(chǎn)犯罪行為，所有性行為都屬于強(qiáng)奸行為，這些行為在原則上都將被禁止，只有經(jīng)審查之后確認(rèn)存在同意，這種行為才被例外地允許。若是采用這種安排，就走向了極端家長主義的道路，這是與現(xiàn)代法治理念相違背的。

違法性與構(gòu)成要件的不同之處在于，其相對于構(gòu)成要件而言涵蓋的內(nèi)容更廣，違法性的邊界不僅是刑罰權(quán)與個人權(quán)利的劃分，而是國家權(quán)力與個人權(quán)利的劃分。換言之，違法性階層具有容許效應(yīng)，即排除構(gòu)成要件該當(dāng)性僅僅是在刑法意義上具有出罪功能，而排除違法性則是在整個法秩序上將行為評價為合法。例如，行政違法行為雖然不符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，不構(gòu)成犯罪，但其在行政法意義上依然是違法的。但正當(dāng)防衛(wèi)行為由于是排除違法性的行為，其在民法、行政法等其他法域也屬于合法行為。若是采取構(gòu)成要件阻卻事由說，被害人同意就不具有容許效應(yīng)，僅僅阻卻行為在刑法意義上的“違法”但不具備整體法秩序上的意義。從這一點來看似乎應(yīng)該將被害人同意置于違法性階層，畢竟存在被害人同意的情形下，不止是刑法不應(yīng)處罰行為人，其他法律規(guī)范也沒有對行為人進(jìn)行規(guī)制的理由。那么直接對被害人同意賦予容許效應(yīng)似乎就是應(yīng)有之義了。另外從保障人權(quán)的角度而言，放置在違法性階層的做法可以使得存在被害人同意的行為在所有法域均是合法的，似乎可以避免其他法域的二次判斷使得行為人遭受懲罰的風(fēng)險不適當(dāng)?shù)靥岣?，以達(dá)到保障人權(quán)的目的。這也正是容許效應(yīng)的意義所在，不具備容許效應(yīng)也被認(rèn)為是構(gòu)成要件阻卻事由說的最大缺陷。

但需要注意的是，如果選擇阻卻事由路徑的立足點在于行為人所受處罰的風(fēng)險是否被控制在合理范圍之內(nèi)，那么將存在被害人同意的行為認(rèn)為是符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的這一做法本就擴(kuò)大了行為人的入罪風(fēng)險。出于構(gòu)成要件具有限縮刑法處罰范圍這一機(jī)能考慮，采取違法阻卻事由的做法實際上是擴(kuò)大了刑法處罰范圍，這就與其保障人權(quán)的目的相悖了。此處存在一個難以理解的問題：為何采取違法阻卻事由的做法既擴(kuò)大了入罪風(fēng)險，又降低了行為人遭受處罰的風(fēng)險？之所以存在該問題，原因在于對于“行為人遭受處罰的風(fēng)險”理解存在不同。認(rèn)為采取違法阻卻事由的做法擴(kuò)大了入罪風(fēng)險是因為對行為的評價經(jīng)過了第一道關(guān)卡，進(jìn)入了第二道關(guān)卡，將行為放置在違法性這樣界限相對不明確的判斷中排除，正是增加了行為人入罪的風(fēng)險。而認(rèn)為采取違法阻卻事由的做法降低了行為人遭受處罰的風(fēng)險則是因為，行為一旦在違法性中得以排除就在整個法秩序上都被容許。不難發(fā)現(xiàn)，所謂“擴(kuò)大入罪風(fēng)險”是基于行為可能在違法性中無法排除，而“降低遭受處罰的風(fēng)險”的前提是行為在違法性中得以排除，也就是說將被害人同意放置在違法性中這一做法是把雙刃劍，既可能擴(kuò)大入罪風(fēng)險也可能降低遭受處罰的風(fēng)險，但本文認(rèn)為所謂“降低遭受處罰的風(fēng)險”只是由于違法性是通過更深層次的實質(zhì)判斷對行為進(jìn)行排除，這種判斷是整體法秩序共同認(rèn)同的。既然整體法秩序都認(rèn)同這種判斷，那么即使在構(gòu)成要件中就排除相應(yīng)行為，將其他法域問題交由其他法律進(jìn)行判斷也并無不可。而構(gòu)成要件中是否包含被害人同意這一因素所影響的是構(gòu)成要件的機(jī)能與刑法所規(guī)制的范圍，這一點是犯罪論體系構(gòu)建的基石，將被害人同意這一要素納入構(gòu)成要件中能恰當(dāng)?shù)貏澐中塘P權(quán)與個人權(quán)利的范疇。

綜上，雖然構(gòu)成要件阻卻事由說無法賦予被害人同意容許規(guī)范效應(yīng)，但放棄容許規(guī)范效應(yīng)并不影響其理論的周延與實踐的應(yīng)用，當(dāng)刑事審查結(jié)束后法官仍然可以通過其他法律肯定行為人行為的合法性。

（2）德國刑法第228條的邏輯解釋

本文認(rèn)為，德國刑法第228條并不是反對構(gòu)成要件阻卻事由的理由。如前文所述，以德國刑法第228條來反對構(gòu)成要件阻卻事由說的邏輯在于：人們可以從行為不法中推出不存在構(gòu)成要件阻卻事由。這種說法本身是正確的，但仍然存在一個問題，即構(gòu)成要件阻卻事由所指的是“同意”還是“有效的同意”？簡言之，“違背善良風(fēng)俗”這一標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)該作為額外的要件進(jìn)行討論，還是將其納入同意的有效框架中進(jìn)行討論。顯然，反對者是將“違背善良風(fēng)俗”作為額外的要件進(jìn)行討論，而構(gòu)成要件阻卻事由說是將“違背善良風(fēng)俗”納入同意的生效條件中考慮，那么“有效的同意”才屬于構(gòu)成要件阻卻事由，僅僅存在事實意義上的同意是無法起到阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的功能的。本文認(rèn)為，就該法條的解釋只是一個邏輯游戲，這兩種解釋是兩種學(xué)說基于各自立場而衍生出來的不同的解釋路徑。換言之，這兩種解釋是被立場所決定的“果”，而不是影響立場的“因”。故而此條無法成為反對構(gòu)成要件阻卻事由說的理由。

三、作為構(gòu)成要件阻卻事由的同意

（一）對法益的解讀：以自由主義為中心

被害人同意的體系性定位的核心問題在于對法益概念的解讀，即個人意志自由是否被法益概念所包含？該問題的答案也分別對應(yīng)事實法益概念與自由主義法益概念兩種立場，本文贊成自由主義的法益觀。首先，自由主義的法益觀更符合當(dāng)下法治國的理念，在自由的法治國中，提倡個人自由正是本身就是一種社會價值。[20]參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書總論》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第377頁。黎宏教授也曾指出：“刑法之所以將某種利益作為法益加以保護(hù)，主要是因為其是自我實現(xiàn)（人格發(fā)展和完成）所必不可少的前提?！盵21]黎宏：《被害人承諾問題研究》，載《法學(xué)研究》2007年第1期，第88頁。這種觀念之下，法益的概念自然應(yīng)當(dāng)保護(hù)個人意志自由。其次，被支配的客體若是脫離了法益主體的支配意志就喪失其意義了。例如在脫離法益主體意志時，身體權(quán)只是骨頭與肉的堆積，那么根據(jù)事實性的法益概念，故意傷害行為與侮辱尸體行為所造成的法益侵害應(yīng)當(dāng)是相同的。又如，在環(huán)境犯罪中，在脫離了人的意志的情況下，對生態(tài)環(huán)境本身的保護(hù)就是毫無意義的，正如張明楷教授所言：“這種純粹生態(tài)學(xué)的、環(huán)境中心主義的法益論無法合理解釋刑法中污染環(huán)境犯罪的相關(guān)規(guī)定?！盵22]張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，載《法學(xué)評論》2018年第2期，第3頁。最后，根據(jù)事實性的法益概念，刑法所保護(hù)的是對象物或客體的客觀狀態(tài)，但任何客體的存續(xù)狀態(tài)都存在自然損耗，純粹的客觀狀態(tài)是無法被保護(hù)的，刑法所能做的只是使這種自然進(jìn)程不受外界干涉。但對這種自然進(jìn)程的保護(hù)，也無非是為了法益主體能夠不受干涉地、依其意志自由地支配相應(yīng)客體，歸根究底依然是為了保護(hù)法益主體的意志自由。

部分學(xué)者認(rèn)為，將被害人意志納入法益概念的范疇會導(dǎo)致對法益的解讀過于實質(zhì)化，進(jìn)而使得構(gòu)成要件失去呼吁機(jī)能。如耶賽克教授指出：“如果權(quán)利人允許第三人對這些權(quán)利之一進(jìn)行干預(yù)，盡管存在承諾，這個事情在刑法中仍然是很重要的，并非自始就無所謂?！盵23]轉(zhuǎn)引自蔡桂生：《論被害人同意在犯罪論體系中的定位》，載《南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第6期，第48頁。本文認(rèn)為，堅持三階層的劃分，發(fā)揮構(gòu)成要件的呼吁機(jī)能當(dāng)然是有必要的，原因在于符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為被推定為不法的過程本身，起到了一般預(yù)防的作用。[24]參見陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型（學(xué)術(shù)史）》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2017版，第124頁。但是發(fā)揮構(gòu)成要件的呼吁機(jī)能并不意味著對法益概念只能進(jìn)行形式上的理解。換言之，法益的實質(zhì)化解讀并不會導(dǎo)致三階層的犯罪論體系向二階層的犯罪論體系傾斜。

之所以要賦予構(gòu)成要件呼吁機(jī)能是因為，同樣是被容許的兩個行為，在刑法上獲得的評價可能存在很大的差別。例如，拍死一只蚊子的行為與正當(dāng)防衛(wèi)殺死一個人的行為同樣是被允許的，但是前者是本身就是受到容許的，而后者則是基于某種特殊的情況允許行為人違背禁止性命令的反對，去實施某一行為。

韋爾策爾將前者定義為獲得弱容許的行為，將后者定義為獲得強(qiáng)容許的行為，且認(rèn)為這兩者之間存在著一個重大的差別，即弱容許不需要經(jīng)過論證，而強(qiáng)容許卻必須有令人信服的理據(jù)。強(qiáng)容許可以使一個在其他情形下以刑罰為保障禁止人們實施某種舉動的命令，在個案中歸于撤銷。[25]參見烏爾斯·金德霍伊澤爾、陳璇：《社會相當(dāng)性與可罰的不法》，載《人民檢察》2019年第17期，第30頁。

行為是否能為構(gòu)成要件該當(dāng)性所排除正是區(qū)分獲得強(qiáng)容許行為與獲得弱容許行為的關(guān)鍵，如果某一行為無法被刑法中禁止性命令的描述所包攝，那么該行為屬于弱容許行為；如果一行為雖然被禁止性命令所禁止但卻基于特殊的情況而得到了容許，那么該行為屬于強(qiáng)容許行為。也就是說強(qiáng)容許行為雖然得到容許，但行為本身具有抽象不法是符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的，構(gòu)成要件也正是基于強(qiáng)容許行為與弱容許行為的區(qū)分得以發(fā)揮呼吁機(jī)能。

但需要注意的是弱容許等同于排除構(gòu)成要件該當(dāng)性，而強(qiáng)容許并不等同于排除違法性。強(qiáng)容許是一種使某個普遍存在的禁止性命令在一定范圍內(nèi)被撤銷的事由，例如正當(dāng)防衛(wèi)是基于利益權(quán)衡原則而被公認(rèn)的強(qiáng)容許事由，普遍適用于各種犯罪行為。對于具體的犯罪行為仍然存在其他形式的強(qiáng)容許事由，例如辱罵他人的行為是被刑法所禁止的，但僅限于公眾場合，若某人在私下辱罵他人，“私下場合”就屬于一種基于特殊的情況允許行為人違背禁止性規(guī)范的事由，韋爾策爾將這種從內(nèi)部對禁止性構(gòu)成要件進(jìn)行了限制的事由稱之為暗藏的強(qiáng)容許事由，此類事由并不當(dāng)然被歸入正當(dāng)化事由，例如侮辱罪中的“私下場合”就屬于構(gòu)成要件阻卻事由。暗藏的強(qiáng)容許事由與公認(rèn)的強(qiáng)容許事由不同之處在于其是通過一種限縮性的定義對禁止性構(gòu)成要件進(jìn)行限制，而公認(rèn)的強(qiáng)容許事由則是基于一定程度的利益權(quán)衡取消禁止性命令的效力。對構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)化的解讀正是從內(nèi)部對構(gòu)成要件進(jìn)行限縮，因此被害人同意屬于暗藏的強(qiáng)容許事由。

當(dāng)然，對構(gòu)成要件內(nèi)容進(jìn)行限定只是對懲罰范圍的限定，并非是對行為性質(zhì)的重新解讀，例如無論是在公開場合辱罵他人還是在私下辱罵他人，都改變不了辱罵他人的性質(zhì)，只是在私下辱罵不值得刑法對行為人進(jìn)行懲罰，但刑法仍然通過構(gòu)成要件向社會傳達(dá)出一種聲音，即辱罵行為是不值得提倡的行為。同樣的，在被害人承諾中也是如此，即使經(jīng)過他人同意將他人財物損毀也并不改變損毀他人財物行為的性質(zhì)，刑法只是在此種情形下不對行為人進(jìn)行處罰，刑法對損毀他人財物行為本身仍然持負(fù)面評價。可以看出某個行為即使因暗藏的強(qiáng)容許事由而被容許，但與弱容許行為仍然是存在差異的，暗藏的強(qiáng)容許行為所存在的抽象不法仍然存在，并不影響構(gòu)成要件基于此發(fā)揮呼吁功能。

綜上，可以得出兩個結(jié)論：第一，被害人同意是一種暗藏的強(qiáng)容許事由，但并不等同于違法阻卻事由。第二，只有將弱容許與強(qiáng)容許相混淆的解釋才會使得呼吁機(jī)能失效。而對法益進(jìn)行實質(zhì)化的解讀并不會將弱容許與強(qiáng)容許混淆，對法益進(jìn)行實質(zhì)化的解讀只不過是找出了那些限制禁止性規(guī)范的條件，讓暗藏的強(qiáng)容許事由更加明顯?？偠灾?，呼吁功能是建立在構(gòu)成要件與違法性的價值差別之上，只要在犯罪論體系上堅持三階層的劃分就能夠保留構(gòu)成要件的呼吁機(jī)能，對法益概念進(jìn)行實質(zhì)化的解讀只不過使得被構(gòu)成要件所包攝的內(nèi)容由抽象變得更具體。

（二）同意的體系性定位：以進(jìn)入刑事司法視野為導(dǎo)向

關(guān)于某一要素的體系性安排，司法實踐中的邏輯也是一個很重要的導(dǎo)向，雖然司法實踐中不會對犯罪論體系的構(gòu)建進(jìn)行過多說明，但以實踐為鑒也可以倒推出以何種方式構(gòu)建犯罪論體系更為合理。就同意的體系性地位而言，需要觀察以下三種情況實踐中如何處理：①存在構(gòu)成要件阻卻事由的情況；②存在違法阻卻事由的情況；③存在被害人同意的情況，并將這三者進(jìn)行對比即可看出在實踐中對被害人同意的定位。

一個現(xiàn)實生活的中的事件進(jìn)入刑事司法視野首先要由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行立案，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第109條：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)立案。”在立案之后，公安機(jī)關(guān)繼續(xù)對立案的案件進(jìn)行偵查，收集有罪或無罪，罪輕或罪重的證據(jù)材料。需要厘清的是《刑事訴訟法》第109條中所提及的“犯罪事實”中的“犯罪”所指的是行為人的行為符合刑法分則所規(guī)定的行為類型，還是要完全滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性，亦或是滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性且不具有違法阻卻事由。

立案只是進(jìn)入刑事司法視野的第一步，在立案以后公安機(jī)關(guān)還要對案件的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行搜集，自然不應(yīng)當(dāng)對立案施加過多的限制，否則不利于公安機(jī)關(guān)對案件的調(diào)查。若是要求公安機(jī)關(guān)在確定一個案件中不具有違法阻卻事由時才能進(jìn)行立案，顯然是不可能的。因為違法性階層做的是更為實質(zhì)化的判斷，需要在整體法秩序上作價值上的考量，這需要搜集大量與案件相關(guān)聯(lián)的信息。若是此處的“犯罪”所指的是行為人的行為要符合構(gòu)成要件該當(dāng)性且不具有違法阻卻事由，那就形成了一個邏輯悖論：不能立案就無法搜集信息→無法搜集信息就無法做出判斷→無法做出判斷就不能立案，這顯然是不合理的。此外，在立案時也不可能確定行為人對于構(gòu)成要件該當(dāng)性是否滿足，在實踐當(dāng)中構(gòu)成要件該當(dāng)性中的結(jié)果、因果關(guān)系、數(shù)額、次數(shù)、情節(jié)、身份等要素都影響對行為人的定罪，這些都是需要公安機(jī)關(guān)進(jìn)行仔細(xì)查證的，尤其是對于因果關(guān)系的認(rèn)定，在很多疑難案件中，因果關(guān)系的認(rèn)定都是一大重點。因此，《刑事訴訟法》第109條中的“犯罪”也并不要求司法機(jī)關(guān)確定行為人的行為完全滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性。

事實上公安機(jī)關(guān)僅需要確定行為人的行為可能屬于刑法分則中規(guī)定的其中一個行為類型，即可立案。也就是說，進(jìn)入刑事司法視野的標(biāo)準(zhǔn)是看行為人的行為是否被刑法上的禁止性命令所包攝。具體來說，是否存在構(gòu)成要件阻卻事由和違法阻卻事由，與能否進(jìn)入刑事司法視野存在以下幾種關(guān)系：

①行為人的行為不屬于刑法所規(guī)范的范疇或是司法機(jī)關(guān)能夠確定存在構(gòu)成要件阻卻事由即行為不可能符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，這種情況案件無法進(jìn)入刑事司法視野。例如A趁他人不注意將他人放在公園凳子上的背包竊走，后被行人扭送致公安局，警方發(fā)現(xiàn)A行竊數(shù)額僅為200元，由于行竊數(shù)額未達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)，警方會對其進(jìn)行行政處罰但不會進(jìn)入刑事程序。②行為人的行為可能被歸入刑法分則所規(guī)定的某一個行為類型，但不確定是否完全符合構(gòu)成要件該當(dāng)性或是不確定構(gòu)成要件阻卻事由是否存在。例如A與B有仇，便計劃毒打B一頓，B在被打之后報警，此時警方需要先對B進(jìn)行驗傷，看是否構(gòu)成輕傷及以上才能決定是否以故意傷害罪立案。這種案件同樣無法進(jìn)入刑事司法視野，需要公安機(jī)關(guān)對相關(guān)事實做進(jìn)一步的調(diào)查。③行為人的行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，且存在違法阻卻事由，此種情況則應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑事司法視野。例如，B在被A攻擊時對A進(jìn)行反擊，導(dǎo)致A重傷，此時C報案，公安機(jī)關(guān)即使能夠判斷出本案中具有防衛(wèi)性質(zhì)，也需要立案對案件進(jìn)行進(jìn)一步的偵查，來判斷B是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。④行為人的行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，但不確定違法阻卻事由是否存在，此種情形同樣可以進(jìn)入刑事司法視野，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查確定是否存在違法阻卻事由，當(dāng)存在違法阻卻事由時公安機(jī)關(guān)再撤銷案件。例如A將B打成重傷，路人見狀報案，A辯解其是對B進(jìn)行反擊，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。此種情況下已經(jīng)滿足《刑事訴訟法》第109條所規(guī)定的立案條件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案，至于A是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)則需要在偵查階段進(jìn)一步調(diào)查。

上述情形①、②屬于存在或可能存在構(gòu)成要件阻卻事由的情形，③、④屬于存在或可能存在違法阻卻事由的情形。前者兩類案件無法進(jìn)入刑事司法視野，而后兩類案件能夠進(jìn)入刑事司法視野，之所以處理上存在差別主要原因在于是：當(dāng)存在構(gòu)成要件阻卻事由時行為人的行為就無法被歸入刑法中規(guī)定的任何一個行為類型，也就不符合《刑事訴訟法》第109條中所規(guī)定的立案條件。但存在違法阻卻事由時則不同，違法阻卻事由并不改變對行為的定性，只是在那種具體情景中撤銷對該行為的負(fù)面評價，因此即使存在違法阻卻事由仍然符合《刑事訴訟法》第109條，相關(guān)案件仍需進(jìn)入刑事司法視野進(jìn)行審查。可以看出，在司法實踐的邏輯當(dāng)中，具有構(gòu)成要件阻卻事由的案件不需要進(jìn)入刑事司法視野進(jìn)行審查，而具有違法阻卻事由的案件卻是需要進(jìn)入刑事司法視野進(jìn)行審查。

基于這種標(biāo)準(zhǔn)，只要判斷被害人同意的案件是否能進(jìn)入刑事司法視野，即可判斷被害人同意到底是屬于構(gòu)成要件阻卻事由還是違法阻卻事由。以故意毀壞財物罪為例，例1：A在B的要求之下，將B的車砸爛，此時C認(rèn)為A在實施犯罪行為，遂報警。公安機(jī)關(guān)在了解情況后得知A的行為是經(jīng)過B允許的，就必然不會立案，此種情形屬于上述①中的情況。例2：A在B的要求之下，將B的車砸爛，此時C認(rèn)為A在實施犯罪行為，遂報警。但公安機(jī)關(guān)進(jìn)行詢問時，B對于其同意A砸車表示否認(rèn)，此種情況下公安機(jī)關(guān)需要立案后對B是否同意的事實進(jìn)一步的調(diào)查。此種情形屬于上述②中的情形?？梢钥闯?，只要能夠確定存在有效的被害人同意，案件就無法進(jìn)入刑事司法視野，但是適用正當(dāng)防衛(wèi)的案件卻不同，即便能夠判斷存在防衛(wèi)性質(zhì)，公安機(jī)關(guān)依然需要立案，對案件相關(guān)的其他證據(jù)進(jìn)行搜證，來判斷在具體案件中的防衛(wèi)是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。之所以存在這種差別的原因在于，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化依據(jù)是建立在利益權(quán)衡原則和必要性原則的基礎(chǔ)之上的，在正當(dāng)防衛(wèi)的案件中由于存在法益侵害，所以對于正當(dāng)防衛(wèi)的各個要素都需要進(jìn)行更為復(fù)雜的價值判斷。而在被害人同意的案件中，雖然行為人的行為存在抽象的非價，但在具體案件中對法益主體而言是正當(dāng)?shù)男袨椋淮嬖诜ㄒ媲趾?，對被害人同意的判斷于對正?dāng)防衛(wèi)的判斷相比，不存在那么多復(fù)雜的價值判斷。

因此，從司法實踐的邏輯來看，被害人同意屬于構(gòu)成要件阻卻事由。若是將被害人同意置于違法性階層，無論是否存在被害人同意，只要行為在刑法禁止性命令的范疇之內(nèi)，公安機(jī)關(guān)都需要立案，最后若是查明存在被害人同意再由公安機(jī)關(guān)撤銷案件，這種方法既不符合既有的實踐習(xí)慣，也會浪費(fèi)大量的司法資源。

結(jié) 語

被害人同意是否納入構(gòu)成要件該當(dāng)性這一問題歸根結(jié)底還是構(gòu)成要件是否要進(jìn)行實質(zhì)化解釋的問題，即對構(gòu)成要件是否要做價值層面的理解。二元論者與違法阻卻事由說都認(rèn)為構(gòu)成要件該當(dāng)性更適合做事實判斷，并以此發(fā)揮構(gòu)成要件的呼吁機(jī)能。但二元論所做出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)具有隨意性，并未考慮構(gòu)成要件與違法性內(nèi)在的價值差異。違法阻卻事由說堅持的點在于賦予被害人同意容許規(guī)范效應(yīng)，卻又因此放棄了構(gòu)成要件限縮刑法范圍的功能，導(dǎo)致理論與實踐的脫節(jié)。隨著犯罪形式的多樣化以及刑法學(xué)研究的深入化，構(gòu)成要件與法益概念從形式走向?qū)嵸|(zhì)的道路不僅僅是一股熱潮，更是刑法學(xué)研究的趨勢，在被害人同意的領(lǐng)域也不必堅守形式的構(gòu)成要件論與事實性的法益概念。將被害人同意納入構(gòu)成要件該當(dāng)性并未使構(gòu)成要件喪失呼吁機(jī)能，構(gòu)成要件阻卻事由說雖然放棄了容許規(guī)范效應(yīng)，但這一部分缺陷可以通過其他法律進(jìn)行彌補(bǔ)，以是否能夠進(jìn)入刑事司法視野的角度進(jìn)行觀察，也能夠得出被害人同意屬于構(gòu)成要件阻卻事由的結(jié)論。