李玉華 李華晨

（中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038）

合規(guī)不起訴作為檢察機關(guān)激勵企業(yè)合規(guī)的重要方式，在保障涉案企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，服務(wù)保障社會經(jīng)濟發(fā)展大局方面發(fā)揮了重要作用。2021 年6 月3 日，最高人民檢察院發(fā)布第一批企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例，展示了檢察機關(guān)在涉案企業(yè)合規(guī)改革試點過程中結(jié)合我國現(xiàn)行刑事訴訟制度探索建立企業(yè)合規(guī)不起訴制度的良好效果，同年12 月15 日，最高人民檢察院又發(fā)布第二批企業(yè)合規(guī)典型案例，著力反映了企業(yè)合規(guī)流程、第三方監(jiān)督評估機制適用以及檢察機關(guān)的主導(dǎo)作用等情況①2021 年6 月3 日，最高人民檢察院舉辦“依法督促涉案企業(yè)合規(guī)管理 將嚴管厚愛落到實處”新聞發(fā)布會，發(fā)布第一批企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例。該批典型案例共4 件，分別是：張家港市L 公司張某甲等人污染環(huán)境案，上海市A 公司、B 公司關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案，王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案，新泰市J 公司等建筑企業(yè)串通投標系列案件。2021 年12 月15 日，最高人民檢察院發(fā)布第二批典型案例，該批典型案例共6 件，分別是：上海J 公司朱某某假冒注冊商標案，張家港S 公司雎某某銷售假冒注冊商標的商品案，山東沂南縣Y 公司姚某明等人串通投標案，隨州市Z 公司康某某等人重大責任事故案，深圳X 公司走私普通貨物案，海南文昌市S 公司翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案。。案例顯示，檢察機關(guān)通常為符合考察條件的涉案企業(yè)設(shè)置一定合規(guī)考察期，通過考察企業(yè)合規(guī)整改和合規(guī)建設(shè)情況最終決定不起訴的適用。從基本制度邏輯來看，檢察機關(guān)對于涉案企業(yè)通常會進行兩次審查：一是審查企業(yè)是否符合合規(guī)考察的條件；二是審查企業(yè)是否符合合規(guī)不起訴的適用條件[1]。我們將前者稱之為合規(guī)考察程序的啟動條件，將后者稱之為合規(guī)不起訴的適用條件。作為適用合規(guī)不起訴的第一道“門檻”，合規(guī)考察程序的啟動條件決定了涉案企業(yè)能否進入合規(guī)考察程序，同時也關(guān)乎著合規(guī)不起訴的公平適用。從發(fā)布的典型案例來看，試點檢察機關(guān)在決定啟動合規(guī)考察程序前一般會通過走訪、調(diào)查、審查等方式了解涉案企業(yè)相關(guān)情況，從而判斷該企業(yè)是否適合開展合規(guī)。例如，第一批典型案例“張家港市L 公司張某甲等人污染環(huán)境案”中，張家港市檢察院在作出合規(guī)考察決定前，進行了辦案影響評估并聽取了L 公司的合規(guī)意愿；“上海市A 公司、B公司關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”中，上海市寶山區(qū)檢察院受理案件后，走訪涉案企業(yè)了解經(jīng)營情況，并向當?shù)卣私馄浼{稅及容納就業(yè)情況后，督促企業(yè)作出合規(guī)承諾并開展合規(guī)建設(shè)；“新泰市J 公司等建筑企業(yè)串通投標系列案件”中，檢察機關(guān)在辦案過程中，實地到6 家企業(yè)走訪調(diào)查，并開展社會調(diào)查，為適用企業(yè)合規(guī)提供充分依據(jù)[2]。第二批典型案例“上海J 公司朱某某假冒注冊商標案”中，檢察機關(guān)適用第三方監(jiān)督評估機制前除了對涉案企業(yè)的社會貢獻度、企業(yè)發(fā)展前景、社會綜合評價等開展協(xié)助調(diào)查外，還一并考察了企業(yè)家的一貫表現(xiàn)；“張家港S 公司雎某某銷售假冒注冊商標的商品案”中，承辦檢察官通過走訪企業(yè)和市場監(jiān)督管理局、稅務(wù)局等行政部門，實地查看公司經(jīng)營現(xiàn)狀、指導(dǎo)涉案企業(yè)填寫合規(guī)承諾、撰寫調(diào)查報告[3]。從審查的內(nèi)容和認定的標準來看，在不同涉案企業(yè)的性質(zhì)、規(guī)模、犯罪事實等存在較大差異的情況下，辦案機關(guān)啟動合規(guī)考察程序的條件也不盡相同。在此情況下，參與改革試點的檢察機關(guān)可能會面臨一些潛在的風險，例如，面對地方黨政部門的壓力和影響，對一些根本不具備基本條件的涉案企業(yè)啟動合規(guī)考察程序，而將一些符合條件的企業(yè)排除在合規(guī)考察程序之外。這種帶有“選擇性執(zhí)法”性質(zhì)的做法，將造成合規(guī)不起訴適用過程的不公開和不透明，違背“法律面前人人平等”的原則，以至于影響合規(guī)不起訴改革的公信力[4]。因此，有必要從制度層面進一步規(guī)范合規(guī)不起訴考察程序的啟動條件，“促進嚴管制度化，防范厚愛被濫用”[5]。

相比于一般刑事案件，合規(guī)考察屬于審查起訴環(huán)節(jié)中的特別程序，從審查結(jié)果來看，合規(guī)考察程序的啟動條件是具有特殊法律意義的審查事項。對于移送審查起訴的案件，檢察機關(guān)通過審查涉案企業(yè)是否滿足合規(guī)考察啟動條件決定涉案企業(yè)能否進入合規(guī)考察程序，依據(jù)刑事訴訟法第一百七十一條決定是否對案件提起訴訟①《刑事訴訟法》第一百七十一條：人民檢察院審查案件的時候，必須查明：（一）犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應(yīng)當追究刑事責任的人；（三）是否屬于不應(yīng)追究刑事責任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動是否合法。，在設(shè)置和適用時，應(yīng)注意將合規(guī)考察程序的啟動條件區(qū)別于檢察機關(guān)審查起訴的其他內(nèi)容。一方面，為了實現(xiàn)合規(guī)激勵效果的最大化，涉案企業(yè)進入合規(guī)考察程序的“門檻”不宜過高；另一方面，為了防止合規(guī)考察被濫用，需要對啟動條件作出必要的限制。具體來說，為實現(xiàn)激勵性與約束性的統(tǒng)一，確保合規(guī)考察的啟動滿足合規(guī)不起訴的正義需要，保證涉案企業(yè)的合規(guī)計劃能夠順利推進，保障涉案企業(yè)的合規(guī)意愿得到充分表達，合規(guī)不起訴考察程序的啟動條件應(yīng)包含對涉案企業(yè)主觀態(tài)度、主體能力以及合規(guī)意愿的審查。2021 年6 月，最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），規(guī)定了試點地區(qū)檢察機關(guān)依據(jù)《指導(dǎo)意見》適用第三方監(jiān)督評估機制的基本條件②《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》第四條：對于同時符合下列條件的涉企犯罪案件，試點地區(qū)人民檢察院可以根據(jù)案件情況適用本指導(dǎo)意見：（一）涉案企業(yè)、個人認罪認罰；（二）涉案企業(yè)能夠正常生產(chǎn)經(jīng)營，承諾建立或者完善企業(yè)合規(guī)制度，具備啟動第三方機制的基本條件；（三）涉案企業(yè)自愿適用第三方機制。。根據(jù)意見相關(guān)規(guī)定，結(jié)合以上分析和典型案例所反映的實踐情況，筆者認為，啟動合規(guī)考察程序應(yīng)當具備以下條件：首先，涉案企業(yè)應(yīng)當認罪認罰；其次，涉案企業(yè)應(yīng)具有合規(guī)整改和建設(shè)的能力；最后，涉案企業(yè)必須做出合規(guī)承諾。

一、涉案企業(yè)認罪認罰

認罪認罰從寬制度2018 年規(guī)定在我國《刑事訴訟法》總則中，貫穿整個刑事訴訟程序。認罪認罰從寬作為被告的一種權(quán)利，應(yīng)當平等地適用于所有犯罪主體，既適用于自然人犯罪，也應(yīng)適用于單位犯罪[6]。

（一） 認罪認罰作為合規(guī)考察程序啟動條件的理論依據(jù)

首先，是認罪認罰從寬制度的邏輯展開。有學(xué)者指出，盡管企業(yè)合規(guī)不起訴制度與認罪認罰從寬制度在認罪從寬處罰的理念上有相通之處，但兩種制度間的差異更大，在制度的目的、功能、效果上均有所不同，故不宜參照認罪認罰從寬制度作為企業(yè)合規(guī)不起訴制度的路徑選擇①最高人民檢察院原副檢察長朱孝清指出：“在看到企業(yè)刑事合規(guī)與認罪認罰從寬制度相同點的同時，還要看到它們的區(qū)別。二者在要義、目的、價值、工作重心、犯罪治理的側(cè)重點和方式、控辯協(xié)商的內(nèi)容以及從寬幅度等方面均不相同?！眳⒁娭煨⑶澹骸镀髽I(yè)合規(guī)中的若干疑難問題》，載于《法治研究》2021 年第 5 期。陳瑞華教授認為：“認罪認罰從寬制度與合規(guī)考察制度都建立在涉案嫌疑人自愿認罪的前提之下。但是盡管如此，這兩種制度無論是在性質(zhì)上還是在功能上都具有本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)在制度上將兩者區(qū)分開來，否則將給合規(guī)不起訴改革帶來很大的負面影響?！眳⒁婈惾鹑A：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，載于《中國法律評論》2021 年第4 期。。筆者對此表示贊同。但同時認為，當前保護企業(yè)的刑事司法政策與認罪認罰從寬制度以及合規(guī)不起訴制度在從寬處理結(jié)果上存在契合[7]。無論是在認罪認罰從寬制度中，還是在合規(guī)不起訴制度中，認罪認罰作為犯罪主體表達悔罪意愿的方式，不應(yīng)存在制度適用上的限制，既可以作為認罪認罰從寬制度的基本形式，也可以作為合規(guī)不起訴考察程序的啟動條件。在合規(guī)不起訴制度中，企業(yè)只有認罪認罰才有獲得合規(guī)考察并爭取合規(guī)出罪的機會。這并非是認罪認罰從寬制度的直接套用，而是基于寬嚴相濟刑事政策的必然要求，這一點，與認罪認罰從寬的制度邏輯不謀而合。

其次，是協(xié)商性司法的正義需要。棄權(quán)機制是實現(xiàn)協(xié)商性司法“合法化”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)[8]134。作為本世紀協(xié)商性司法制度的最新模式，合規(guī)不起訴的本質(zhì)就是在協(xié)商性司法框架下由檢察機關(guān)和涉嫌犯罪的企業(yè)達成的一種和解協(xié)議[9]，意味著雙方在不破壞刑事訴訟基本程序正義的基礎(chǔ)上有所讓步和犧牲。對于涉案企業(yè)來說，需要與控訴方持合作態(tài)度，自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受刑事處罰[10]；并進行積極地合規(guī)整改和合規(guī)管理體系建設(shè)。從表面看，企業(yè)選擇合規(guī)不起訴程序，意味著放棄了無罪辯護的權(quán)利和法庭審理的機會[11]，并且需要投入額外的合規(guī)成本，但在實質(zhì)上卻有效地參與了對訴訟結(jié)果的塑造，成為自主決定案件結(jié)局的訴訟主體。這正是協(xié)商性司法在合規(guī)不起訴制度中的正義需要。

再次，是合規(guī)激勵機制的內(nèi)在要求。從本質(zhì)上看，任何一種協(xié)商性司法程序，都包含著一定的激勵機制，也就是被追訴人通過放棄訴訟對抗，做出訴訟上的妥協(xié)，來換取司法機關(guān)較為寬大的刑事處理[12]。時至今日，不起訴激勵已成為檢察機關(guān)推動企業(yè)合規(guī)的重要手段[13]，涉案企業(yè)通過有效的合規(guī)整改和合規(guī)建設(shè)作為請求檢察機關(guān)不起訴的交換條件，而合規(guī)整改與建設(shè)的前提是涉案企業(yè)認識到自己的錯誤行為和合規(guī)漏洞并具有悔改意思。在啟動合規(guī)不起訴考察程序時，要求涉案企業(yè)認罪認罰，既是對企業(yè)自我認知和悔罪態(tài)度的檢驗，也是合規(guī)激勵機制的內(nèi)在要求。假如涉案企業(yè)不認罪，就無法體現(xiàn)一種“積極配合”的態(tài)度，無法采取有效的補救措施，更難以展開實質(zhì)性的制度整改[14]。

（二） “認罪”的認定

在美國，辦案機關(guān)通常將“自愿披露違法行為”作為企業(yè)認罪的認定標準。美國司法部《司法手冊》（Justice Manual）第9-47.120 章規(guī)定了美國《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，簡稱“FCPA”）的公司執(zhí)法政策（FCPA Corporate Enforcement Policy），明確指出被調(diào)查企業(yè)“自愿披露違法行為”可以作為不予追訴或減免罰金的條件。關(guān)于“自愿披露違法行為”的評判標準，該執(zhí)法政策要求企業(yè)應(yīng)當披露其在披露時已知悉的與違法行為相關(guān)的所有事實，包括任何涉及或應(yīng)當對違法行為負責的自然人的信息。在獲得方式上，除辦案機關(guān)調(diào)查的事實外，同樣包括基于企業(yè)獨立調(diào)查所獲得的所有相關(guān)事實[15]。我國目前尚無對單位認罪的認定標準，《刑事訴訟法》對自然人認罪的要求是“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述所犯罪行，承認所指控的犯罪事實”②《刑事訴訟法》第十五條：犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。。關(guān)于認罪的把握，兩高三部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》指出：“承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機關(guān)認定意見的，不影響‘認罪’的認定”③最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第六條：“認罪”的把握。認罪認罰從寬制度中的“認罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機關(guān)認定意見的，不影響“認罪”的認定。犯罪嫌疑人、被告人犯數(shù)罪，僅如實供述其中一罪或部分罪名事實的，全案不作“認罪”的認定，不適用認罪認罰從寬制度，但對如實供述的部分，人民檢察院可以提出從寬處罰的建議，人民法院可以從寬處罰。?？梢?，認罪的重點在于“如實供述犯罪事實”而不是“自我定罪”，對供述的行為進行定性是司法機關(guān)的責任和司法權(quán)的行使，而不應(yīng)當作為犯罪人的義務(wù)和“認罪”的要求。

企業(yè)認罪認罰中的“認罪”標準與自然人犯罪的“認罪”標準應(yīng)當相同，即需要如實供述所犯罪行、承認所指控的犯罪事實，允許其對個別事實的情節(jié)提出異議或?qū)π袨榈男再|(zhì)提出辯解。但由于企業(yè)犯罪在犯罪表現(xiàn)和認定方式上與自然人犯罪有所不同，因此，二者在認罪的內(nèi)容上應(yīng)有所區(qū)別。具體來說，我國刑法規(guī)定單位犯罪必須體現(xiàn)“單位意志”，即單位的法定代表人、主要負責人、主管人員和其他直接人員的個人意志經(jīng)過一定法定程序上升而成的整體意志[16]。根據(jù)是否具有單位意志，實踐中涉企犯罪通常表現(xiàn)為以下三種情況：一是企業(yè)直接負責的相關(guān)主管人員具有犯罪故意，并有明確犯罪意思表示，企業(yè)犯罪行為在“單位意志”的命令或授權(quán)下發(fā)生。二是企業(yè)內(nèi)部并未建立有效的合規(guī)管理體系或現(xiàn)有合規(guī)管理體系未能發(fā)揮應(yīng)有作用，企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管存在明顯漏洞和缺陷，無法及時發(fā)現(xiàn)和阻止違法犯罪行為的發(fā)生。在此情況下，即使企業(yè)并無犯罪意志，但相關(guān)負責人對違法犯罪行為持一種放任態(tài)度。三是企業(yè)內(nèi)部已建立完善的合規(guī)管理體系，或者在企業(yè)規(guī)章中明確禁止員工進行相關(guān)違法犯罪活動，平時對員工經(jīng)常開展警示教育和培訓(xùn)，犯罪行為的發(fā)生完全屬于企業(yè)正常監(jiān)管下的員工個人行為，不代表單位意志。針對以上三種情形，企業(yè)認罪的內(nèi)容需要具體分析，第一種情況下，企業(yè)應(yīng)當主動交代，如實供述其犯罪事實，并對自身犯罪意志予以承認。第二種情況較為復(fù)雜，認罪的內(nèi)容不僅應(yīng)包括所發(fā)生的犯罪事實，還應(yīng)包括企業(yè)自身的監(jiān)管漏洞事實，企業(yè)能夠認識到自己的嚴重監(jiān)管過失導(dǎo)致了犯罪事實的發(fā)生。第三種情況下企業(yè)與具體犯罪人能夠?qū)崿F(xiàn)責任切割，進而提出無罪抗辯，但同樣要求企業(yè)對自然人的犯罪事實以及自然人的職工身份予以承認。例如，美國司法部2015 年頒布的《公司違法行為個人責任指令》（Individual Accountability for Corporate Wrongdoing，又稱“耶茨備忘錄”）中指出，涉案企業(yè)若要換取檢察官的合作獎勵，應(yīng)當承認與犯罪有關(guān)的全部個人及其身份信息，并匯報這些犯罪人的所有犯罪事實。對實際犯罪行為人職工身份的確認成為企業(yè)實現(xiàn)責任切割的基礎(chǔ)。

（三） “認罰”的認定

《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》指出：“認罰”的內(nèi)涵是“真誠悔罪，愿意接受處罰”。真誠悔罪意味著“認罰”的前提是“認罪”，“愿意接受處罰”主要是指“自愿接受所認之罪在實體法上帶來的刑罰后果”[17]。

在企業(yè)合規(guī)不起訴制度中，筆者認為，除接受犯罪行為的刑罰后果外，涉案企業(yè)的“認罰”還應(yīng)包括以下方面：第一，積極配合辦案機關(guān)偵查調(diào)查并展開內(nèi)部自查，及時向辦案機關(guān)移送相關(guān)犯罪線索和證據(jù)。企業(yè)犯罪案情復(fù)雜，辦案機關(guān)取證困難，涉案企業(yè)積極配合能夠有效減輕辦案機關(guān)的取證壓力。第二，及時修補、恢復(fù)被犯罪行為破壞的法益。從最高檢發(fā)布的第一批典型案例來看，前兩起案例所涉及的污染環(huán)境罪和虛開增值稅專用發(fā)票罪均屬于“法益可恢復(fù)性罪名”，針對這類罪名，涉案企業(yè)及時采取修復(fù)措施，恢復(fù)受損的社會秩序、經(jīng)濟秩序、自然環(huán)境等受侵害的法益比單純的罰金刑更具有社會價值和法律意義。第三，采取預(yù)防和化解社會矛盾的相應(yīng)措施，避免社會矛盾激化和擴大。企業(yè)犯罪案件中，涉眾型經(jīng)濟犯罪案件被害人人數(shù)眾多，發(fā)生群體性事件風險較高，如果涉案企業(yè)能及時提出切實可行的解決方案，給予被害人合理承諾，積極退贓退賠、賠禮道歉，可以有效緩解社會情緒，減輕司法機關(guān)辦案壓力。第四，及時處罰相關(guān)責任人，完善內(nèi)部管理機制。無論是對企業(yè)進行處罰，還是要求其進行合規(guī)，最終目的都是希望企業(yè)能填補漏洞，守法經(jīng)營。如果企業(yè)內(nèi)部具有相應(yīng)的規(guī)章制度和處罰機制，涉案企業(yè)根據(jù)相關(guān)規(guī)定對犯罪嫌疑人或責任人提前給予了內(nèi)部處分，并針對犯罪行為所暴露出的合規(guī)漏洞和風險進行合規(guī)整改，可以防止犯罪行為再次發(fā)生，幫助企業(yè)盡快回歸合法經(jīng)營軌道，這與辦案機關(guān)辦理涉企業(yè)合規(guī)案件的目標具有一致性。第五，接受行政機關(guān)給予的行政處罰。合規(guī)不起訴并非“一放了之”，犯罪企業(yè)應(yīng)當為其違法犯罪行為承擔責任。2021 年10 月11 日，最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于推進行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》，要求“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當同時審查是否需要對被不起訴人給予行政處罰”①《最高人民檢察院關(guān)于推進行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》第八條第一款：人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當同時審查是否需要對被不起訴人給予行政處罰。對被不起訴人需要給予行政處罰的，經(jīng)檢察長批準，人民檢察院應(yīng)當向同級有關(guān)主管機關(guān)提出檢察意見，自不起訴決定作出之日起三日以內(nèi)連同不起訴決定書一并送達。人民檢察院應(yīng)當將檢察意見抄送同級司法行政機關(guān)，主管機關(guān)實行垂直管理的，應(yīng)當將檢察意見抄送其上級機關(guān)。。涉企業(yè)合規(guī)案件中，檢察機關(guān)對涉案企業(yè)作出不起訴決定后認為需要對其進行行政處罰的，應(yīng)當向有關(guān)行政主管部門提出行政處罰檢察建議。在第一批典型案例“張家港市L 公司張某甲等人污染環(huán)境案”和第二批典型案例“深圳X 公司走私普通貨物案”中，檢察機關(guān)結(jié)合企業(yè)合規(guī)情況，主動做好行刑銜接工作，在作出不起訴決定后依法將案件移送至相關(guān)行政機關(guān)并提出對該公司給予行政處罰的檢察意見，使涉案企業(yè)在享受合規(guī)紅利的同時，為自己的犯罪行為付出相應(yīng)的代價。因此，接受檢察機關(guān)提出的“行政處罰檢察建議”，及時繳納行政罰款，接受相應(yīng)的行政處分，同樣屬于涉案企業(yè)“認罰”的應(yīng)有之意。

二、涉案企業(yè)具有合規(guī)能力

（一） 涉案企業(yè)具有合規(guī)能力的必要性

合規(guī)能力是指企業(yè)制定并有效實施合規(guī)計劃，整改原有風險漏洞，建立有效合規(guī)管理體系，并能夠持續(xù)推進合規(guī)建設(shè)的能力。根據(jù)不同合規(guī)要求，可以將其具體分為合規(guī)整改能力、合規(guī)建設(shè)能力、持續(xù)合規(guī)能力等。在考察涉案企業(yè)是否符合合規(guī)考察啟動條件時，單憑涉案企業(yè)良好誠懇的認罪認罰態(tài)度并不能保證其今后合規(guī)建設(shè)的持續(xù)穩(wěn)定，還需要審查涉案企業(yè)是否具有穩(wěn)定可靠的合規(guī)能力。

首先，涉案企業(yè)具有合規(guī)能力是確保合規(guī)計劃有序展開的前提條件。合規(guī)不起訴決定以企業(yè)合規(guī)計劃的實施情況為主要依據(jù)，在合規(guī)考察期屆滿之前，檢察機關(guān)認為涉案企業(yè)遵守合規(guī)監(jiān)管協(xié)議，成功推進合規(guī)計劃實施的，就可以據(jù)此作出不起訴的決定[12]。但是，企業(yè)合規(guī)整改和合規(guī)建設(shè)成本高昂，只有擁有足夠經(jīng)濟實力的企業(yè)才能持續(xù)提供人財物以創(chuàng)立并運轉(zhuǎn)合規(guī)計劃；而且一般情況下，合規(guī)計劃涉及的內(nèi)容繁多、對計劃有效性要求嚴格，并不是一朝一夕建成的，從建立健全到發(fā)揮作用，需要得到企業(yè)足夠長時間的配套保障[18]。因而只有具有堅實經(jīng)濟基礎(chǔ)和穩(wěn)定資金支持的企業(yè)才能確保合規(guī)計劃落實到位，保證企業(yè)順利通過合規(guī)考察。其次，涉案企業(yè)具備合規(guī)能力能夠減少額外監(jiān)管成本，避免司法資源浪費。在合規(guī)監(jiān)管過程中，涉案企業(yè)合規(guī)整改的難易程度以及合規(guī)任務(wù)的總體數(shù)量決定了合規(guī)監(jiān)管費用的高低，如果企業(yè)運營困難，歷史遺留問題嚴重，管理模式、經(jīng)營方式等各方面均需要進行整改，那么合規(guī)監(jiān)管人在監(jiān)管過程中需要投入更多的精力去查找公司管理漏洞，制定更復(fù)雜更詳細的合規(guī)計劃，這些額外工作將顯著增加企業(yè)合規(guī)的治理成本和合規(guī)監(jiān)管的費用。因此，如果讓那些根本不具備合規(guī)能力的涉案企業(yè)進入合規(guī)考察程序，最終將導(dǎo)致企業(yè)合規(guī)的目的無法實現(xiàn)，第三方監(jiān)督評估組織對涉案企業(yè)的監(jiān)管考察以及檢察機關(guān)的監(jiān)督審查也都將白費。最后，從司法正義角度看，企業(yè)具有合規(guī)能力是穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保障被害人合法權(quán)益，落實合規(guī)不起訴程序正義的基本要求?；謴?fù)性司法理念強調(diào)對涉罪企業(yè)進行合規(guī)整改，引導(dǎo)其及時回歸合法運營軌道，并以此為基礎(chǔ)來修復(fù)受損的市場秩序，彌補受到侵害的社會法益[9]。在有被害人的案件中還需要企業(yè)積極向被害人賠禮道歉，積極賠償損失[19]。涉案企業(yè)是否具備基本的合規(guī)能力關(guān)系到涉企業(yè)合規(guī)案件的恢復(fù)性司法目標能否實現(xiàn)，更關(guān)乎被害人的損失能否有效彌補。在此基礎(chǔ)上，批準具有合規(guī)能力的涉案企業(yè)進入合規(guī)考察程序，要求其對被害人以及被其犯罪行為破壞的社會法益進行賠償和修復(fù)，成為合規(guī)不起訴制度程序正義的基本要求。

（二） 能否正常經(jīng)營是判斷企業(yè)合規(guī)能力的重要標志

如何判斷涉案企業(yè)是否具有合規(guī)能力，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第四條第二項規(guī)定，要求“涉案企業(yè)能夠正常生產(chǎn)經(jīng)營，承諾建立或者完善企業(yè)合規(guī)制度，具備啟動第三方機制的基本條件?！焙弦?guī)整改和合規(guī)建設(shè)屬于高消耗、高成本的持續(xù)性工程，只有能夠正常經(jīng)營的企業(yè)才能為合規(guī)建設(shè)提供充足的人力、資金、設(shè)備和技術(shù)支持，減輕合規(guī)監(jiān)管負擔，保障合規(guī)平穩(wěn)順利推進。

正常經(jīng)營作為一種運營狀態(tài)，可以通過涉案企業(yè)相應(yīng)的外在表現(xiàn)來進行判斷，兩批典型案例中，涉案企業(yè)大都具有較強的納稅能力、行業(yè)地位和社會影響力，能夠按照要求執(zhí)行合規(guī)計劃，進行有效地合規(guī)整改，及時補繳涉案稅款或按時繳納行政罰款。判斷企業(yè)的合規(guī)能力不能只看過去，以過去的貢獻程度、納稅情況、員工數(shù)量為依據(jù)，關(guān)鍵還要著眼當下，并看將來，以企業(yè)當前的經(jīng)營狀況和未來合規(guī)計劃的投入成本作為重要參考。具體來說，判斷企業(yè)是否能夠正常經(jīng)營可以從以下方面進行：在經(jīng)營業(yè)務(wù)方面，企業(yè)從事的是合法事項；在生產(chǎn)運作方面，生產(chǎn)線未出現(xiàn)大面積停工停產(chǎn)，訂單和銷售能夠維持合規(guī)開支需要；在組織人事方面，主要負責人員或高管涉案未對企業(yè)運營產(chǎn)生實質(zhì)影響；在資金支持方面，資金來源有穩(wěn)定保障，至少能夠保證合規(guī)整改和建設(shè)的基本質(zhì)量與持續(xù)推進。

目前我國企業(yè)合規(guī)不起訴改革依然處于試點階段，部分地區(qū)檢察機關(guān)剛剛開始涉案企業(yè)合規(guī)試點探索，為穩(wěn)妥起見，大多數(shù)檢察機關(guān)一般都選取自身基礎(chǔ)良好，犯罪情節(jié)輕微，受案件影響不大的涉案企業(yè)進行合規(guī)考察。未來，為充分發(fā)揮合規(guī)不起訴制度的激勵效果，保證更多有合規(guī)能力的涉案企業(yè)有機會進入合規(guī)考察程序，筆者建議，檢察機關(guān)對于“正常經(jīng)營”的把握應(yīng)堅持以下原則：一是事實求是，結(jié)合企業(yè)當前實際進行審查，避免“表面繁榮”的企業(yè)蒙混過關(guān)；二是綜合考慮，不能“唯資產(chǎn)論”或“唯效益論”，還應(yīng)考慮合規(guī)計劃的實施和合規(guī)目的的實現(xiàn)；三是適度放寬，相比于企業(yè)涉訴前的運營狀況和未涉訴企業(yè)的經(jīng)營情況，應(yīng)當適當降低對涉訴企業(yè)正常經(jīng)營的認定標準。

（三） 不同企業(yè)的合規(guī)能力具有差異性

當前的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作嚴格堅持法律面前人人平等的法治理念，對待所有的企業(yè)，不管大小，不管國營還是私營都給予平等對待[20]。從高檢院發(fā)布的兩批典型案例來看，涉案企業(yè)從規(guī)模上有當?shù)匦∥⑿推髽I(yè)、省級企業(yè)，還包括國內(nèi)行業(yè)龍頭企業(yè)和擬上市企業(yè)；從企業(yè)類型來看，涵蓋高新技術(shù)企業(yè)、建筑工程企業(yè)、銷售與貿(mào)易型企業(yè)、食品加工企業(yè)等；從性質(zhì)來看，既有民營企業(yè)、國有企業(yè)，還包括集體企業(yè)和外資企業(yè)。有“一案一企”，還有“一案多企”。在不同企業(yè)的背景、實力有所差異的基礎(chǔ)上，我們不可能對所有企業(yè)設(shè)置完全相同的合規(guī)能力認定標準，否則，合規(guī)便成了小型企業(yè)的負擔，大型企業(yè)的特權(quán)[21]。

在具體審查企業(yè)合規(guī)能力時，針對不同規(guī)模、類型和性質(zhì)的企業(yè)應(yīng)當具體考量，區(qū)別認定。大多中小微企業(yè)的犯罪問題并不是特別嚴重，其合規(guī)整改的內(nèi)容也并不復(fù)雜，但由于企業(yè)自身管理人員相對單一，資金儲備相對有限而很容易受到訴訟影響，因此，針對這類企業(yè)的合規(guī)能力應(yīng)當著重關(guān)注其主要責任人員是否被羈押，企業(yè)是否還具備基本生產(chǎn)條件，資金鏈還能否正常流轉(zhuǎn)，儲備金能否承擔合規(guī)監(jiān)管費用、繳納罰款罰金等。大型企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)復(fù)雜，部分工作關(guān)聯(lián)性較高，貸款數(shù)額和項目資金一般較大，落實合規(guī)整改、實施合規(guī)計劃所需的成本也較高，一旦某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題很容易導(dǎo)致合規(guī)建設(shè)整體性停滯。因此，對大型企業(yè)要關(guān)注其儲備資金是否充足，關(guān)聯(lián)交易是否合法，長期效益是否穩(wěn)定；是否有足夠的材料供應(yīng)、技術(shù)支持、專業(yè)人員來保障合規(guī)計劃的執(zhí)行和落實。對上市公司還應(yīng)當關(guān)注其股價波動情況和股民交易信心，正確預(yù)估股市不穩(wěn)定因素的影響范圍和程度。針對不同領(lǐng)域的企業(yè)，對高科技企業(yè)應(yīng)多關(guān)注其是否能夠繼續(xù)正常研發(fā)，創(chuàng)新型、主導(dǎo)型研發(fā)人才是否大量流失，企業(yè)核心技術(shù)還能否投入生產(chǎn)；對于建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)多關(guān)注建材市場價格和建筑市場行情，判斷企業(yè)是否會出現(xiàn)原材料積壓或招工施工困難現(xiàn)象。針對不同性質(zhì)的企業(yè)，要重點審查民營企業(yè)融資貸款信譽、管理人員素質(zhì)、整體收支情況；針對國有企業(yè)還應(yīng)考慮國際政治環(huán)境、國家和地方政策、組織人事調(diào)整、技術(shù)創(chuàng)新能力等因素。

三、涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾

（一） 企業(yè)作出合規(guī)承諾的基本要求

首先，涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾必須出于“自愿”。合規(guī)承諾的自愿性關(guān)系到合規(guī)計劃的有效性以及刑事訴訟的正當性。在合規(guī)不起訴制度下，即使有效的合規(guī)整改能夠幫助企業(yè)“出罪”從而避免刑事處罰，但在高昂的合規(guī)成本下，并非所有企業(yè)都愿意接受嚴格的合規(guī)監(jiān)管。如果企業(yè)在非自愿前提下被迫作出合規(guī)承諾，將很難保證其合規(guī)計劃的有效性與認罪認罰態(tài)度的真實性，這不僅侵犯涉案企業(yè)的基本權(quán)利，還會導(dǎo)致后面的合規(guī)考察評估喪失參考價值，違背程序正義的基本要求。因此，合規(guī)承諾必須是涉案企業(yè)充分了解合規(guī)不起訴制度含義和合規(guī)監(jiān)管要求后根據(jù)自己意愿作出的真實意思表示，其在威脅、強迫、欺騙、引誘下所作出的合規(guī)承諾均應(yīng)認定為無效。檢察機關(guān)必須保證涉案企業(yè)充分知曉合規(guī)考察的內(nèi)容及其在合規(guī)考察過程中應(yīng)當承擔的義務(wù)和面臨的風險。在此基礎(chǔ)上，涉案企業(yè)主動提出的合規(guī)承諾以及通過檢察機關(guān)介紹和相關(guān)提示而自主表達合規(guī)意愿，作出的合規(guī)承諾，都應(yīng)當認定為自愿承諾。

其次，合規(guī)承諾必須結(jié)合企業(yè)實際情況和特點?！皬埣腋凼蠰 公司張某甲等人污染環(huán)境案”中，L 公司在提交書面合規(guī)承諾的同時，又向檢察機關(guān)一并提交了證明其行業(yè)地位、科研力量、納稅貢獻、承擔社會責任的證明材料[2]?！半S州市Z 公司康某某等人重大責任事故案”中，Z 公司同樣提交了開展企業(yè)合規(guī)的申請書、書面合規(guī)承諾以及企業(yè)經(jīng)營狀況、納稅就業(yè)、社會貢獻度等證明材料[3]。這些材料一方面能夠證明企業(yè)的合規(guī)能力，另一方面，可以通過合規(guī)能力證實合規(guī)承諾的真實性和可行性。作為企業(yè)制定合規(guī)計劃的重要依據(jù)，合規(guī)承諾必須充分結(jié)合企業(yè)的實際運營狀況和自身特點，嚴格防止“假大空”等不切實際的許諾，否則將會對企業(yè)合規(guī)的認定造成影響。實踐中有些涉案企業(yè)為了急于向檢察機關(guān)表明其合規(guī)意愿而在承諾時表達得過于“華麗”，但實際上根本無法兌現(xiàn)；或者是為了提前降低今后檢察機關(guān)對于合規(guī)整改的要求進而容易通過合規(guī)考察，故意選擇易達成的事項進行承諾，但合規(guī)漏洞始終沒有解決。對此，檢察機關(guān)和第三方組織應(yīng)當結(jié)合涉案企業(yè)實際情況和特點嚴格審查企業(yè)的合規(guī)承諾，防止不達要求或企圖“偷懶”的企業(yè)蒙混過關(guān)。

（二） 合規(guī)承諾的內(nèi)容

對于涉嫌犯罪的企業(yè)來說，合規(guī)承諾既是企業(yè)對自身違法犯罪行為的“檢討書”，也是企業(yè)向辦案機關(guān)作出合規(guī)整改和合規(guī)建設(shè)的“保證書”。綜合合規(guī)考察的整體目標以及合規(guī)出罪的基本要求，企業(yè)的合規(guī)承諾一般應(yīng)包含以下三方面內(nèi)容：第一，承諾進行合規(guī)整改，消除原有合規(guī)漏洞及風險。這是企業(yè)對之前違法犯罪行為進行的反思和補償，企業(yè)在認罪后，應(yīng)當進一步對犯罪行為所暴露出的合規(guī)漏洞提出整改意見。第二，承諾進行合規(guī)建設(shè)，建立有效的合規(guī)管理體系。這是企業(yè)對未來日常性合規(guī)管理作出的表態(tài)，合規(guī)不起訴制度的最終目的是希望企業(yè)建立合規(guī)制度和合規(guī)體系，實現(xiàn)合規(guī)經(jīng)營和發(fā)展。在合規(guī)承諾時，涉案企業(yè)應(yīng)當保證將嚴格按照合規(guī)計劃開展合規(guī)建設(shè)，并在今后的發(fā)展中依法合規(guī)管理、合規(guī)經(jīng)營，逐步建立符合自身特點的合規(guī)管理體系。第三，承諾配合合規(guī)監(jiān)管，落實監(jiān)督考察意見。這是企業(yè)對合規(guī)考察作出的積極響應(yīng)。在合規(guī)考察過程中，企業(yè)應(yīng)為第三方組織開展合規(guī)監(jiān)管提供必要便利；積極解決監(jiān)管過程中遇到的阻礙、困難；及時落實第三方組織合規(guī)整改意見；同第三方組織一道預(yù)防和制止監(jiān)管腐敗的發(fā)生。

四、結(jié)語

合規(guī)不起訴制度是檢察機關(guān)充分履行檢察職能，服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！?，推動企業(yè)合規(guī)健康發(fā)展的重大探索。合規(guī)不起訴考察程序的啟動條件關(guān)系到涉案企業(yè)是否具有通過合規(guī)換取不起訴決定的資格，也事關(guān)合規(guī)不起訴制度的適用效果。當前，涉案企業(yè)合規(guī)改革試點已在全國檢察機關(guān)全面推開，明確合規(guī)不起訴考察程序的啟動條件既是合規(guī)不起訴制度深入探索的需要，也是刑事訴訟公平正義的基本要求。從最高檢發(fā)布的兩批典型案例來看，目前試點地區(qū)檢察機關(guān)合規(guī)不起訴的適用對象主要還是犯罪情節(jié)較輕的中小微企業(yè)，適用方式主要是運用相對不起訴模式。未來，為了滿足對所有企業(yè)犯罪案件以及對所有規(guī)模的涉案企業(yè)適用合規(guī)不起訴的需要，應(yīng)當通過立法正式建立我國的刑事訴訟“企業(yè)合規(guī)附條件不起訴”制度。作為合規(guī)不起訴制度的重要組成部分，合規(guī)考察程序的啟動需要同時滿足“合規(guī)”條件和“不起訴”條件。對于前者，要求企業(yè)主觀上具有合規(guī)意愿，并且自身具有基本的合規(guī)能力來保障合規(guī)整改和合規(guī)建設(shè)的有效推進；對于后者，要求企業(yè)及其相關(guān)犯罪行為人承認所指控的犯罪事實，愿意接受處罰，積極配合辦案機關(guān)調(diào)查并及時進行內(nèi)部自查，積極采取相關(guān)補救措施等。綜上，合規(guī)不起訴考察程序的啟動應(yīng)當符合以下條件：涉案企業(yè)認罪認罰；涉案企業(yè)具有基本合規(guī)能力；涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾。