劉浩然，雷興虎

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，為滿足產(chǎn)品流通的現(xiàn)實(shí)需求，傳統(tǒng)的商業(yè)貿(mào)易方式日漸式微，而新的商業(yè)營銷模式層出不窮。作為新型營銷模式的典型代表，代理商滿足了商事代理實(shí)踐對(duì)代理人的特殊要求，并被法律確認(rèn)為一種特殊的商主體。從世界范圍來看，通過建立一套完整的法律制度來確認(rèn)代理商的特殊性，以充分發(fā)揮代理商活躍市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的功能，是諸多國家立法政策考量的重點(diǎn)。但就我國現(xiàn)行立法而言，在“民商合一”的私法體系下，無論是《民法典》中有關(guān)代理行為的立法，還是商事特別法層面明顯帶有公法管制色彩的特定類型的代理商立法，都難以體現(xiàn)代理商主體的特殊性。有鑒于此，本文以代理商的法律地位為邏輯前提，在檢討我國現(xiàn)行立法困境的基礎(chǔ)上，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，提出我國代理商法律制度的應(yīng)然構(gòu)造。

一、代理商的法律地位

代理商的法律地位決定了代理商法律制度的基本范疇，據(jù)此，對(duì)代理商法律地位的探討應(yīng)作為代理商立法構(gòu)造的邏輯前提。

（一）代理商是獨(dú)立的商事代理人

代理商作為商事交易中的輔助人，是商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的產(chǎn)物。[1](p50-51)從產(chǎn)生原因來看，代理商從社會(huì)分工中脫穎而出是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展演進(jìn)的結(jié)果。作為獨(dú)立的商事經(jīng)營者，代理商并未被納入委托企業(yè)的組織框架之中，與委托企業(yè)內(nèi)部工作人員存在明顯區(qū)別。

第一，法律地位不同。代理商是獨(dú)立的商事經(jīng)營者，它有自己的商號(hào)、經(jīng)營場(chǎng)所、商業(yè)賬簿并經(jīng)商業(yè)登記而成立。從各國（地區(qū)）代理商立法來看，開宗明義地指出代理商與企業(yè)內(nèi)部工作人員的區(qū)別是各國（地區(qū)）代理商立法的通行做法。例如，《德國商法典》第84 條就通過強(qiáng)調(diào)代理商是“獨(dú)立的營業(yè)人”從而將其與企業(yè)雇員相區(qū)別。詳言之，代理商與委托企業(yè)同為組織體，它們之間是一種商業(yè)合作關(guān)系，在此關(guān)系中雙方均保持一定的獨(dú)立性。代理商的獨(dú)立性強(qiáng)調(diào)其與委托企業(yè)之間并不存在身份上的隸屬關(guān)系，可以自由安排自身的活動(dòng)和工作時(shí)間。[2](p65-66)而企業(yè)雇員與受雇人之間則更多地體現(xiàn)為一種身份上的隸屬關(guān)系，無須具備商人資格，他們根據(jù)勞動(dòng)合同的約定在企業(yè)內(nèi)部擔(dān)任特定職務(wù)，其行為的自由性受到嚴(yán)格限制。

第二，報(bào)酬的給付依據(jù)不同。代理商與委托企業(yè)之間的關(guān)系同企業(yè)雇員與雇傭企業(yè)之間的關(guān)系類似，都具有事務(wù)處理契約的性質(zhì)。[3](p94)循此，委托企業(yè)必須就他們所提供的勞務(wù)或進(jìn)行的活動(dòng)給付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。兩者雖都享有傭金請(qǐng)求權(quán)，但委托企業(yè)支付代理商傭金與雇傭企業(yè)支付員工工資并非基于同一給付基礎(chǔ)，也即委托企業(yè)對(duì)代理商之給付以結(jié)果給付為主，對(duì)企業(yè)雇員則以行為給付為主。詳言之，就企業(yè)雇員的報(bào)酬而言，原則上依據(jù)勞務(wù)之付出為給付工資的前提，并不必然要求其勞務(wù)的付出有所成就。實(shí)踐中，除依勞務(wù)之付出給付員工基本工資外，為激發(fā)員工的積極性與進(jìn)取心，員工報(bào)酬往往還包括與完成的任務(wù)量及質(zhì)量掛鉤的各項(xiàng)獎(jiǎng)金。與企業(yè)雇員不同，代理商并未納入企業(yè)的組織框架之內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，在雙方所簽訂的委托協(xié)議中，代理商的傭金數(shù)額一般以其所完成的單個(gè)業(yè)務(wù)的價(jià)值為基礎(chǔ)進(jìn)行計(jì)算?；诖?，代理商能夠獲取的傭金的數(shù)額很大程度上取決于委托企業(yè)所交付的業(yè)務(wù)的水平和規(guī)模。

（二）代理商是典型的商業(yè)中間人

在商事交易中，除代理商之外，還存在多種類型以中介商人身份出現(xiàn)，直接從事或者輔助從事商事經(jīng)營活動(dòng)的主體，例如經(jīng)銷商、居間商以及行紀(jì)商等。因代理商、加盟商以及經(jīng)銷商行為模式上的相似性，不少國家均在立法中明確，在適當(dāng)?shù)那樾蜗?，有關(guān)代理商的規(guī)則可類比適用于加盟商或者經(jīng)銷商。①在有些國家的法律制度中，有關(guān)代理商的規(guī)則可以適用于特許經(jīng)營。這些國家包括奧地利、比利時(shí)、德國、芬蘭、葡萄牙以及西班牙。在有些國家的法律制度中，有關(guān)代理商的規(guī)則可以適用于經(jīng)銷。這些國家包括奧地利、德國、芬蘭、瑞典以及西班牙。參見克里斯蒂安·馮·巴爾，埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第四卷），于慶生等譯，法律出版社2014 年版，第920頁。作為以代理行為為營業(yè)之商主體，其與作為買賣中間人之經(jīng)銷商的區(qū)別顯而易見，但就其他類型的商業(yè)中間人而言，代理商與他們之間的區(qū)別還需進(jìn)一步研判。

首先，代理商與居間商的區(qū)別。居間商是無長期委托合同，而受托成為他人之間締結(jié)商事交易合同的媒介人，并以此為營業(yè)的商人。[4](p322)作為從事居間營業(yè)的商人，居間商與代理商一樣具有獨(dú)立的法律地位，都能從事媒介商事交易之行為。此外，兩者在報(bào)酬取得方式上都遵循所謂的“成功報(bào)酬主義”。②成功報(bào)酬主義針對(duì)的是居間商和代理商向委托人主張報(bào)酬必須以交易之促成為前提。參見其木提：《居間報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的法理依據(jù)》，載《法學(xué)》2018年第7期。但兩者至少在以下方面存在區(qū)別：一是有無代理權(quán)不同。代理商作為商事代理人享有代理權(quán)；而居間商自使無代理權(quán)，其行為只能以自己名義作出，無法代理委托人為任何行為。二是輔助對(duì)象及期間不同。代理商的受托對(duì)象以商主體為限，代理商的代理行為通常指向不特定大量交易的成立，并且合同的期限被限定得較長。[4](p251)而居間商在受托對(duì)象上并沒有限制，其與委托人之間的關(guān)系通常不具有長期性。三是報(bào)告義務(wù)的承擔(dān)方式不同。代理商與居間商都為受托從事一定事務(wù)處理之人，依據(jù)誠實(shí)信用原則，對(duì)事務(wù)處理中的必要情況負(fù)有向委托人報(bào)告之義務(wù)。但對(duì)于居間商而言，其周旋于締約雙方之間，為促成交易，它對(duì)雙方當(dāng)事人均負(fù)報(bào)告義務(wù)。而代理商僅從委托企業(yè)處取得傭金，無權(quán)要求交易第三人給付任何經(jīng)濟(jì)利益，其僅對(duì)委托企業(yè)負(fù)有報(bào)告義務(wù)。

其次，代理商與行紀(jì)商的區(qū)別。行紀(jì)是以自己的名義，受他人有償委托，為他人利益從事動(dòng)產(chǎn)買賣或其他商業(yè)交易活動(dòng)。行紀(jì)商是以行紀(jì)為營業(yè)的獨(dú)立商主體。就行紀(jì)商與代理商之間的關(guān)系來看，兩者都是為委托人利益而從事受托行為的獨(dú)立商事營業(yè)人。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是行為的法律效果不同，此乃兩者的根本差別。代理商作為代理人，其以委托企業(yè)利益考量對(duì)外實(shí)施的法律行為的效力直接歸屬于委托企業(yè)。而行紀(jì)商，雖為委托人利益對(duì)外與交易相對(duì)人締結(jié)交易，但其法律效果只能歸屬于行紀(jì)商自己。[5](p234)故，大陸法系通常將行紀(jì)商所為的行為稱為間接代理行為。①此處所謂“間接代理”有別于我國語境下之“間接代理”，我國所謂“間接代理”現(xiàn)特指《民法典》第925條和第926條所確定的代理規(guī)則。上述條款原規(guī)定在《合同法》第402條和第403條，其中有關(guān)代理人的披露義務(wù)，委托人的介入權(quán)和交易第三人的選擇權(quán)在傳統(tǒng)大陸法系間接代理制度中都是不存在的。參見武亦文、潘重陽：《民法典編纂中代理制度的體系整合》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2016年第10期。二是輔助對(duì)象及期間不同。在輔助對(duì)象上，行紀(jì)商與居間商類似，既可以接受來自企業(yè)的委托，也可接受來自自然人的委托。此外，在輔助方式上，行紀(jì)商與居間商類似，他們與委托人之間的關(guān)系通常不具有長期性，多是針對(duì)具體的事項(xiàng)而接受一次性的委托。三是受托事項(xiàng)的范圍不同。因一些交易本身存在特殊性，不宜采取代理行為，而應(yīng)采取行紀(jì)行為。典型的如有價(jià)證券之買賣，買方或賣方并無發(fā)生直接法律關(guān)系之必要，故行紀(jì)商的行為方式已能夠滿足需要。

綜合以上，基于代理商在商業(yè)交往中的普遍性、重要性以及其法律地位的特殊性，繼現(xiàn)有的已經(jīng)典型化的職務(wù)代理人和商業(yè)中間人之后，將代理商作為典型化的商主體從商業(yè)中間人行列中獨(dú)立出來，無疑有利于擴(kuò)展我國的商事主體類型、深化商事主體理論的研究水準(zhǔn)。

二、我國代理商立法的現(xiàn)狀

（一）我國代理商立法的基本格局

我國并無系統(tǒng)化代理商立法，梳理現(xiàn)行民商事立法，依據(jù)規(guī)范制定的邏輯結(jié)構(gòu)，可適用于代理商的法律規(guī)范大體可劃分為行為法規(guī)范體系和主體法規(guī)范體系。

1.行為法層面：民事基本法中的代理商立法

我國現(xiàn)行立法中并無“代理商”一詞，代理商的法律適用首先需遵從民法中有關(guān)代理的規(guī)范。具體來說，可以適用的規(guī)范有《民法典》“總則編”中有關(guān)代理的法律規(guī)范以及“合同編”中有關(guān)委托合同的規(guī)定。

第一，代理商代理權(quán)及其行使行為的法律適用?！睹穹ǖ洹贰翱倓t編”作為《民法典》之開篇，以“提取公因式”的方式，將代理制度中具有一般性、普適性的規(guī)則納入總則，并統(tǒng)一適用于民商事領(lǐng)域。就規(guī)則內(nèi)容而言，“總則編”第7 章“代理”因在法律行為的規(guī)則框架下展開，重點(diǎn)圍繞代理人與委托人之間的關(guān)系規(guī)范代理人的代理權(quán)及其行使行為。從法律規(guī)范出發(fā)，代理商的代理權(quán)來源及代理行為需要遵循以下規(guī)則：一是代理權(quán)取得上（第165 條），代理商與委托企業(yè)之間的代理屬意定代理范疇，代理商的代理權(quán)來源于委托企業(yè)的授權(quán)行為；二是在代理權(quán)范圍上（第171 條），為保護(hù)交易行為人的利益，代理商應(yīng)嚴(yán)格依照與委托企業(yè)之間的授權(quán)行使代理權(quán)，超出授權(quán)行為之代理，對(duì)委托企業(yè)不發(fā)生效力；三是在代理權(quán)行使上（第162 條），代理商不僅不能實(shí)施雙方代理和自己代理，還應(yīng)嚴(yán)格遵守代理的“顯名原則”，以委托企業(yè)之名義對(duì)外實(shí)施代理行為。

第二，代理商權(quán)利義務(wù)的法律適用。除“總則編”外，“合同編”中關(guān)于委托合同的規(guī)定亦可用于規(guī)范代理商與委托企業(yè)之間的合同關(guān)系。依據(jù)“合同編”第23 章“委托合同”的規(guī)定，代理商可作為一般受托人并適用有關(guān)委托合同的規(guī)定。在權(quán)利體系上，代理商作為有償受托人的權(quán)利有以下幾個(gè)方面：一是費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)（第921 條），代理商在事務(wù)處理過程中所花費(fèi)的必要費(fèi)用，可以請(qǐng)求委托企業(yè)償還并支付必要利益；二是報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)（第928條），代理商在完成委托事務(wù)后，可向委托人請(qǐng)求支付約定之報(bào)酬；三是合同任意解除后請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利（第933 條），因?yàn)榇砩淌菭I利性主體，其與委托企業(yè)之間的委托合同屬有償委托之范疇，在委托企業(yè)行使任意解除權(quán)的情形下，代理商可以請(qǐng)求賠償直接損失和合同履行后可以獲得的利益。在義務(wù)體系上，代理商作為受托人需勤勉地完成受托之事務(wù)，具體包括遵從指示義務(wù)（第922 條）、不得隨意轉(zhuǎn)委托義務(wù)（第923 條）、報(bào)告義務(wù)（第924 條）、事務(wù)處理中取得財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)交義務(wù)（第927 條）。

2.主體法層面：行政監(jiān)管法中的代理商立法

我國“民商合一”的立法體例決定了《民法典》容納商事規(guī)則的有限性。具體到代理領(lǐng)域，受民事法律行為理論的影響，我國代理制度立法也遵循“行為中心論”的立法模式，重點(diǎn)規(guī)范代理權(quán)來源及其行使規(guī)則。因此，代理商作為典型商主體的主體資格要件無法為《民法典》所容納。這也直接決定了我國現(xiàn)行民商事立法中并無“代理商”一詞的立法現(xiàn)狀。但立法體系上的不融洽，并不能阻礙商事實(shí)踐中代理商主體的蓬勃發(fā)展。目前，除了最為活躍的銷售行業(yè)外，代理商還廣泛存在于生產(chǎn)、貨運(yùn)、外貿(mào)、金融、保險(xiǎn)等領(lǐng)域。伴隨著社會(huì)分工的日益精細(xì)化，代理商不僅在產(chǎn)品推廣上發(fā)揮著重要作用，還向著專業(yè)化的方向發(fā)展。這些特殊行業(yè)內(nèi)專業(yè)化代理商的不斷涌現(xiàn)，客觀上為以主體法形式構(gòu)建代理商立法提出了現(xiàn)實(shí)化需求?；诖?，為更好地監(jiān)管代理商的市場(chǎng)準(zhǔn)入，管理商事代理活動(dòng)，規(guī)范代理商準(zhǔn)入門檻以及監(jiān)管其經(jīng)營行為的規(guī)范大量涌現(xiàn)。除了在商事特別法層面，《保險(xiǎn)法》和《對(duì)外貿(mào)易法》分別為保險(xiǎn)代理人和對(duì)外貿(mào)易代理商制定了市場(chǎng)準(zhǔn)入和監(jiān)管規(guī)范外，我國有關(guān)代理商行政型特別立法更是迎來了增量式發(fā)展的時(shí)代，主要涉及商品流通代理商①《商品代理配送制行業(yè)管理若干規(guī)定》（內(nèi)貿(mào)行二字〔1998〕第28 號(hào)）；《商品流通一級(jí)代理商資格認(rèn)證管理辦法》（內(nèi)貿(mào)行二字〔1998〕第32號(hào)）。、保險(xiǎn)代理人②《中國銀保監(jiān)會(huì)辦公廳關(guān)于發(fā)展獨(dú)立個(gè)人保險(xiǎn)代理人有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2020〕第118號(hào)）。、進(jìn)口藥品銷售代理商③《進(jìn)口藥品國內(nèi)銷售代理商備案規(guī)定》（1999.08.20）。、商品房銷售代理商④《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》（2016.03.01）；《商品房銷售管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令〔第88號(hào)〕）。、航空器運(yùn)輸銷售代理商⑤《外國航空器運(yùn)輸企業(yè)在中國境內(nèi)指定的銷售代理直接進(jìn)入和使用外國計(jì)算機(jī)訂座系統(tǒng)許可管理暫行規(guī)定》（中華人民共和國交通運(yùn)輸部令2016年第22號(hào)）；《中國民用航空局關(guān)于國內(nèi)航空旅客運(yùn)輸銷售代理手續(xù)費(fèi)有關(guān)問題的通知》（民航發(fā)〔2016〕6號(hào)）。、電信服務(wù)代理商⑥《電信服務(wù)規(guī)范》（中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部令第36號(hào)）。等。

（二）我國代理商立法的現(xiàn)實(shí)困境

從我國代理商法律適用之現(xiàn)狀來看，行為法層面具有私法一般法性質(zhì)的《民法典》無法兼顧代理商作為典型商事代理人在法律適用上的特殊性；而主體法層面，圍繞不同代理商展開的行政型立法也忽視了代理商作為私法主體的權(quán)利義務(wù)構(gòu)造。

1.行為法規(guī)范體系：無法兼顧代理商在法律適用上的特殊性

代理商是典型的商事代理人，在代理權(quán)來源、行使以及權(quán)利義務(wù)體系構(gòu)造上都有自己的特點(diǎn)，適用民事基本法中的內(nèi)容可能會(huì)導(dǎo)致“水土不服”。

第一，代理商的代理權(quán)應(yīng)來源于法律的明確授權(quán)。因作為代理基礎(chǔ)關(guān)系的合同并不具有公開性，故意定代理中需要擬制一種獨(dú)立的代理權(quán)授予行為并將其視為是對(duì)代理權(quán)進(jìn)行公示的方式。[6](p56)在一般民事代理中，為確保交易之安全，交易相對(duì)人需要審查代理人所持有的授權(quán)委托書，并以此確認(rèn)代理人的身份和權(quán)限。區(qū)別于民事代理中針對(duì)特定事項(xiàng)的一次性授權(quán)，代理商的授權(quán)表現(xiàn)為在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)反復(fù)地為特定行為，若每次交易都需對(duì)代理人身份進(jìn)行審查顯然有違商事交易的效率原則。因此，代理商的代理權(quán)授予行為需具備更強(qiáng)的公示性。從域外法來看，各國商法都依據(jù)代理商是否能夠代委托企業(yè)對(duì)外締結(jié)交易將代理商的代理權(quán)類型化為締約代理權(quán)與媒介代理權(quán)兩種類型。締約代理商的代理權(quán)應(yīng)及于通常與締結(jié)交易相關(guān)的一切法律行為，但對(duì)委托企業(yè)利益影響巨大甚至直接關(guān)系到委托企業(yè)經(jīng)營成敗的行為，只有委托企業(yè)向代理商特別授權(quán)時(shí)代理商方可為之；媒介代理商雖不具有以委托企業(yè)名義對(duì)外締結(jié)交易的代理權(quán)，但為維護(hù)委托企業(yè)的利益，法律通常授權(quán)其可以擁有與締結(jié)交易有關(guān)的某些特殊的代理權(quán)。商法直接規(guī)定代理商代理權(quán)范圍的目的或功能就在于，通過法律直接授予代理權(quán)而使代理權(quán)從其基礎(chǔ)關(guān)系中獨(dú)立出來而直接為交易相對(duì)人所知悉?；诖耍?dāng)代理商與第三人締約時(shí)，第三人只需確認(rèn)代理商的身份，就可知悉其代理權(quán)之應(yīng)然范圍，從而省去了在交易中進(jìn)行復(fù)雜代理權(quán)限審查的程序。

第二，代理商在代理權(quán)行使方式上具有特殊規(guī)則。首先，以自己名義對(duì)外實(shí)施代理行為是代理商代理權(quán)行使之常態(tài)。對(duì)委托企業(yè)來說，采不公開本人身份的方式進(jìn)行代理，避免了委托企業(yè)與第三人的直接接觸，有利于保守委托人的商業(yè)秘密，從而使委托企業(yè)保持競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)。其次，代理商的雙方代理和自我代理行為不會(huì)使委托企業(yè)受損。因委托企業(yè)利益目標(biāo)的確定性以及委托企業(yè)產(chǎn)品定價(jià)的市場(chǎng)性，代理商自我交易的行為不僅不會(huì)損害委托企業(yè)的利益，還對(duì)提高交易效率和實(shí)現(xiàn)委托企業(yè)利益目標(biāo)具有積極意義。最后，委托企業(yè)在特定情形下的沉默能夠構(gòu)成對(duì)代理商無權(quán)代理行為的追認(rèn)。區(qū)別于民法上的沉默被視為是法律上的純?nèi)粺o價(jià)值或者零價(jià)值的狀態(tài)，在商事領(lǐng)域，沉默在特定情形下能夠被賦予“同意”的含義。[7](p66-67)在商事代理實(shí)踐中，代理商通常被視為是委托企業(yè)可信任之對(duì)象，當(dāng)欠缺代理權(quán)的代理商以委托企業(yè)名義實(shí)施無權(quán)代理行為，且第三人不知道代理權(quán)欠缺時(shí)，如委托企業(yè)收到代理商或第三人有關(guān)成立交易和交易重要內(nèi)容的通知后沒有不遲延地向第三人拒絕該交易，為保護(hù)善意相對(duì)人的合理信賴，代理商的無權(quán)代理行為應(yīng)視為已經(jīng)被委托企業(yè)追認(rèn)。

第三，代理商在權(quán)利體系上的特殊構(gòu)造。在權(quán)利體系上，代理商法律適用的特殊性表現(xiàn)在以下方面：一是代理商通常不能請(qǐng)求費(fèi)用償還。因代理商是以營利為目的從事商事代理行為的商主體，故在事務(wù)處理過程中，代理商所支出的費(fèi)用系其經(jīng)營成本，可通過傭金予以抵消，不能要求委托企業(yè)返還。二是代理商的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)應(yīng)盡可能地詳細(xì)化。籠統(tǒng)地規(guī)定代理商享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)無法兼顧商事交易中報(bào)酬給付情形的特殊性和復(fù)雜性。只有以立法形式對(duì)代理商能夠主張傭金的情形類型化，并明確傭金結(jié)算的數(shù)額和時(shí)間，方能最大程度上避免委托企業(yè)利用自身優(yōu)勢(shì)壓榨代理商。實(shí)踐中，認(rèn)定代理商成功銷售的方式大多不僅要求代理商成功締約，還額外將交易第三人履行合同作為給付代理商傭金的前提，①參見（2020）浙民終748 號(hào)民事判決書；（2019）最高法民申6154 號(hào)民事判決書；（2020）蘇民申4409號(hào)民事判決書。只有極少數(shù)合同將合同締結(jié)作為成功銷售的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。②參見（2020）最高法民申1731號(hào)民事裁定書。此外，在第三人履行合同的程度上，有的代理商合同將第三人履行完畢作為支付傭金的前提；③參見（2020）川民終601號(hào)民事判決書；（2020）浙民終748號(hào)民事判決書。有的要求第三人履行主要義務(wù)即可。④參見（2018）新2327民初2573號(hào)民事判決書；（2020）最高法民終204號(hào)民事判決書。三是任意解除規(guī)則適用于無固定期限的代理商合同顯屬不當(dāng)。因?yàn)榇朔N情形下如委托企業(yè)行使任意解除權(quán)，合同履行后可以獲得的利益并無計(jì)算之依據(jù)。四是委托合同終止后，應(yīng)基于代理商在委托關(guān)系存續(xù)期間對(duì)委托企業(yè)商譽(yù)上的貢獻(xiàn)給予代理商必要補(bǔ)償。原因在于，當(dāng)委托企業(yè)因代理商的代理活動(dòng)而使其銷售市場(chǎng)廣泛擴(kuò)展時(shí)，基于對(duì)代理商服務(wù)的滿意和繼續(xù)搜尋交易對(duì)象的成本考量，這些客戶很大程度上會(huì)繼續(xù)選擇與委托企業(yè)締約，但若委托關(guān)系終止，代理商則無權(quán)請(qǐng)求委托企業(yè)支付相應(yīng)傭金。[8](p50)基于此，應(yīng)基于公平原則給予代理商必要補(bǔ)償。

第四，代理商在義務(wù)體系上的特殊構(gòu)造。代理商作為受托為委托企業(yè)媒介交易與締結(jié)交易的商事代理人，無論是從確保委托企業(yè)在與代理商締結(jié)交易時(shí)預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)，還是從應(yīng)對(duì)代理商在事務(wù)處理過程中可能出現(xiàn)的新情況來看，不管事前是否有相關(guān)約定，代理商都應(yīng)對(duì)委托企業(yè)負(fù)相當(dāng)程度的法定義務(wù)。因此，應(yīng)通過制定強(qiáng)制性條款，在充分考慮代理商與委托企業(yè)將來可能出現(xiàn)的典型糾紛的基礎(chǔ)上，以立法的形式劃定代理商應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)范圍，并明確違反義務(wù)之法律后果。這不僅能增加代理商與委托企業(yè)之間交易的確定性，減少雙方在合同訂立或履行過程中討價(jià)還價(jià)的概率，降低磋商和監(jiān)督的成本，還能為代理商的事務(wù)處理行為提供有效指引。就此而言，委托合同中針對(duì)一般受托人所設(shè)定之義務(wù)在規(guī)范代理商行為時(shí)存在以下缺失：一是代理商作為商事代理人，能輕易知悉委托企業(yè)在經(jīng)營銷售領(lǐng)域的秘密，為防止代理商濫用基于契約所得的委托企業(yè)的商業(yè)秘密，依據(jù)誠實(shí)信用原則，代理商負(fù)有保守該秘密的義務(wù)；二是代理商作為以營利為目的的商主體，存在的最大的道德危機(jī)就是利用自己的優(yōu)勢(shì)地位開展與委托企業(yè)有關(guān)的競(jìng)業(yè)。[9](p20)故，其行為受競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的限制。

2.主體法規(guī)范體系：忽視代理商作為私法主體的統(tǒng)一制度構(gòu)建

從主體法層面規(guī)范代理商的立法可以劃分為商事特別法和行政特別法兩個(gè)層級(jí)，但兩者均將代理商作為規(guī)制對(duì)象，并就不同類型的代理商分別予以規(guī)范，忽視了代理商作為私法主體的統(tǒng)一制度構(gòu)建。

首先，行政型立法忽視了代理商作為私法主體的制度構(gòu)建。我國相關(guān)行業(yè)的代理商立法雖為從主體法角度構(gòu)建代理商制度提供了重要的立法思路，但從我國代理商立法中的主體主義規(guī)范模式來看，這些立法均在不同程度上體現(xiàn)出國家對(duì)于特殊領(lǐng)域代理商的監(jiān)管要求。而代理商作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要參與者，行政監(jiān)管型的代理商立法并非也不應(yīng)成為代理商法律制度的全部。作為獨(dú)立類型的商主體，代理商在代理權(quán)以及權(quán)利義務(wù)上的特殊訴求才是立法者真正應(yīng)關(guān)注的問題。反觀我國現(xiàn)行立法，一味將代理商作為行政監(jiān)管的對(duì)象，對(duì)其準(zhǔn)入和行為進(jìn)行治理，忽視了代理商作為商事代理人參與市場(chǎng)交易活動(dòng)的規(guī)則構(gòu)建，無法激發(fā)代理商作為市場(chǎng)主體的積極性和創(chuàng)造力，最終會(huì)影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。

其次，分散型立法在體系上不可避免地存在矛盾和沖突。代理商制度在商事領(lǐng)域的快速發(fā)展，使得相關(guān)行業(yè)紛紛出臺(tái)了與之相對(duì)應(yīng)的代理商立法，但分散的代理商立法的缺陷顯而易見。一是易造成立法的重復(fù)。如《商品房銷售管理辦法》《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》因分別由不同的機(jī)構(gòu)出臺(tái)，在市場(chǎng)準(zhǔn)入、從業(yè)人員資質(zhì)以及經(jīng)營規(guī)則等方面存在不同程度的立法重復(fù)。二是相關(guān)立法之間的沖突與矛盾在所難免。如依據(jù)《保險(xiǎn)法》和《保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人監(jiān)管規(guī)定》，經(jīng)紀(jì)人和代理人兩個(gè)概念是并列關(guān)系，經(jīng)紀(jì)人只提供媒介交易的服務(wù)，而不直接與客戶締約。但《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》中卻將房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)界定為：“房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)和房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員為促成房地產(chǎn)交易，向委托人提供房地產(chǎn)居間、代理等服務(wù)并收取傭金的行為?！贝颂帲敖?jīng)紀(jì)”又作為代理的上位概念出現(xiàn)。綜上可知，以分散形式出現(xiàn)的相關(guān)行業(yè)的代理商立法缺乏內(nèi)在的邏輯性和協(xié)調(diào)性，在不同程度上造成了立法資源的浪費(fèi)。

三、我國代理商立法的完善路徑

縱觀世界各國，無論立法體例采“民商合一”還是“民商分立”，都不乏以主體法形式，圍繞代理商法律適用的特殊性，制定系統(tǒng)化的代理商立法。因此，應(yīng)立足于系統(tǒng)化代理商立法的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義，在我國現(xiàn)行法體系下探討代理商立法的完善路徑。

（一）他山之石：代理商立法的域外考察

伴隨著經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展，代理商在市場(chǎng)中的身影日益活躍，且在貿(mào)易往來中發(fā)揮著越來越重要的作用。為使代理商在權(quán)利上得到更好的保護(hù)，以立法形式將實(shí)踐中形成的有關(guān)代理商的裁判規(guī)則進(jìn)行確認(rèn)顯得尤為必要。自1897 年頒布的《德意志帝國商法典》（即所謂的“德國新商法典”）首次系統(tǒng)化地對(duì)代理商的法律適用作出規(guī)定并將代理商制度作為一節(jié)納入商法典以來，瑞典、挪威、丹麥、奧地利等國家（地區(qū)）紛紛效仿，先后將代理商制度納入各自成文法體系之中；除此之外，為促進(jìn)并協(xié)調(diào)歐洲各國代理商立法，歐盟于1986 年出臺(tái)了《協(xié)調(diào)各成員國代理商立法的指令》，①Council Directive of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the member states relating to self-employed commercial agents（86/653/EEC）客觀上推進(jìn)了歐盟成員國將代理商立法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的進(jìn)程（域外典型國家的代理商立法參見表1）。因此，無論是從代理商在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中的重要作用以及國際立法潮流，還是從代理商在我國現(xiàn)階段法律適用的困境而言，制定系統(tǒng)化代理商立法理應(yīng)成為完善我國代理商法律適用的一種選擇。

表1 域外典型國家的代理商立法

就形式與內(nèi)容而言，各國代理商立法呈現(xiàn)出以下基本特征：一是代理商立法在形式上的不拘一格。從各國民商事立法所采用的立法體例來看，“《瑞士民法典》的民商合一模式，與法國德國民法典的民商分立的模式，都是歷史的產(chǎn)物，并沒有任何深刻的理論存于其間。但是，兩種模式一旦形成，就發(fā)生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭議”。[10](p111)與此一致，世界范圍內(nèi)代理商立法的體系定位也遵循上述邏輯?；诖?，代理商制度的立法模式在選擇上應(yīng)以能契合現(xiàn)實(shí)需求以及滿足本國法律體系化要求為基本思路。二是代理商立法在內(nèi)容構(gòu)造上趨于穩(wěn)定。雖然各國代理商制度在具體規(guī)則設(shè)計(jì)上有所差異，但因代理商制度的內(nèi)容結(jié)構(gòu)相對(duì)穩(wěn)定，通常包括代理商的代理權(quán)、履約義務(wù)、權(quán)利構(gòu)造以及代理商合同終止的特殊方式，故構(gòu)建系統(tǒng)化的代理商立法是代理商制度立法的最佳方式。

（二）立足實(shí)際：制定我國系統(tǒng)化代理商立法的必要性

制定我國系統(tǒng)化的代理商立法不僅能夠提升我國代理理論的研究水平、充實(shí)商法的基礎(chǔ)理論、為相關(guān)制度的研究提供論證依據(jù)，還能有效解決委托企業(yè)與代理商之間的糾紛，為商事代理行業(yè)的健康發(fā)展保駕護(hù)航。

1.我國系統(tǒng)化代理商立法的理論價(jià)值

“民商合一”的立法體例為商法學(xué)者深度參與《民法典》編纂并推動(dòng)商法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究提供了一個(gè)良好的機(jī)遇。[11](p109)在我國代理商法律適用的現(xiàn)實(shí)困境下，構(gòu)建系統(tǒng)化代理商立法的理論價(jià)值體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，能夠豐富我國現(xiàn)有代理理論的內(nèi)涵。我國民事代理立法系采行為主義立法模式，側(cè)重于從一般適用角度對(duì)代理人的代理權(quán)來源及代理權(quán)行使進(jìn)行規(guī)范，根本無法顧及代理商在代理權(quán)以及權(quán)利義務(wù)構(gòu)造上的特殊性。首先，代理商作為典型的商事代理人，基于商事交易參與者對(duì)交易迅捷的追求和商法對(duì)交易安全的保障，經(jīng)委托企業(yè)選任后，無須委托企業(yè)另行授予，其代理權(quán)可以直接依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生，這無疑豐富了意定代理的內(nèi)涵。其次，在商事交往過程中，當(dāng)事人往往僅關(guān)注交易的達(dá)成，而不關(guān)心交易究竟與誰達(dá)成，故，與民事立法中有關(guān)代理的“顯名原則”不同，代理商以不公開本人身份的方式實(shí)施代理行為并使行為之效果直接歸屬于委托企業(yè)是普遍現(xiàn)象。最后，傳統(tǒng)代理立法側(cè)重于對(duì)被代理人和交易第三人的權(quán)益保護(hù)，代理商制度中對(duì)作為代理人的代理商權(quán)益的保護(hù)性規(guī)定，有助于更新傳統(tǒng)代理理念。第二，有利于完善商法基礎(chǔ)理論研究。我國代理商立法的制定不僅有助于克服當(dāng)前分散的行政型代理商立法所造成的立法雜亂、相互沖突與不協(xié)調(diào)的局面，還有助于商法理論研究的進(jìn)一步提升。具言之，通過制定代理商立法，完善代理商法律適用，能從主體法層面完善我國商事代理法律制度，夯實(shí)商事代理制度存在的基礎(chǔ)；①有學(xué)者指出，在我國私法體系中，職務(wù)代理已被納入民事意定代理的范疇，并無強(qiáng)行納入商事代理的必要。因此，商事代理宜限縮為代理商等以代理行為為業(yè)者所實(shí)施之代理。參見王琦：《民法典編纂背景下商事代理理論范疇之厘定》，載《法治研究》2019年第4期。與此同時(shí)，也能夠?yàn)檎麄€(gè)商法基礎(chǔ)理論添磚加瓦，豐富和完善商法基礎(chǔ)理論研究。第三，為加盟商、經(jīng)銷商的法律適用提供類推規(guī)則。作為產(chǎn)品流通領(lǐng)域的商事中間人，代理商、加盟商以及經(jīng)銷商三者在權(quán)利義務(wù)方面和合同終止方面都存在能夠一般性適用的法律規(guī)范。[12](p918-966)現(xiàn)階段，我國相關(guān)法律制度還不盡完善，制定代理商立法能夠在一定程度上為加盟商、經(jīng)銷商糾紛的解決提供類推適用的依據(jù)。

2.我國系統(tǒng)化代理商立法的現(xiàn)實(shí)意義

制定我國代理商立法的現(xiàn)實(shí)意義體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，平衡代理商與委托企業(yè)之間的利益失衡。我國現(xiàn)行代理商立法立足于對(duì)代理商的監(jiān)督和管理，忽視了代理商作為特殊商主體的權(quán)利保護(hù)。代理商作為長期受托為委托人締結(jié)交易或媒介交易的商事輔助人，在與委托企業(yè)的交往中始終處于弱勢(shì)地位。通過制定代理商立法，明確代理商能夠取得傭金的情形，并確保代理商傭金補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有利于平衡代理商與委托企業(yè)之間的不對(duì)等關(guān)系，保障代理商利益的實(shí)現(xiàn)。第二，填補(bǔ)法律漏洞，提高司法裁判的科學(xué)性、穩(wěn)定性。從現(xiàn)階段立法來看，我國目前的代理立法并未對(duì)民事代理和商事代理作出區(qū)分，商事代理和民事代理分別承載著不同的法律價(jià)值和功能，在司法適用上有著不同的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)。立足于商事代理中的典型代理人在法律適用上的特殊性，結(jié)合我國現(xiàn)有立法之不足，以立法形式對(duì)代理商制度的特殊內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，能夠有效提高司法審判的科學(xué)性，貫徹公平原則。第三，促進(jìn)商事代理實(shí)踐持續(xù)健康發(fā)展。我國現(xiàn)有立法框架下，不僅代理商的行為未被有效規(guī)范，其利益也無法完全得到有效保障，這不僅會(huì)在某種程度上挫傷代理商參與商品流轉(zhuǎn)的積極性，還有礙于商事代理實(shí)踐的健康發(fā)展。通過制定代理商立法，不僅能提出規(guī)范代理商行為的具體方法，還構(gòu)建了代理商的權(quán)益保障制度，從而有效促進(jìn)商事代理行業(yè)的穩(wěn)定健康發(fā)展。

四、我國代理商立法的體例選擇與內(nèi)容構(gòu)造

“商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展史表明，人類始終在尋找商事發(fā)展不同時(shí)期各個(gè)節(jié)點(diǎn)上的可行制度，以實(shí)現(xiàn)商業(yè)在階段性發(fā)展中的可持續(xù)性”。[13](p4)面對(duì)代理商法律制度在我國的立法缺失，制定系統(tǒng)化的代理商立法是充分發(fā)揮代理商在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中積極作用的必要條件。

（一）體例選擇：“民商合一”背景下的體系融合

從比較法角度觀之，各國代理商立法的模式主要可以歸納為三種：第一種，將代理商制度規(guī)定在商法典之中。例如，以德國和法國為代表的采“民商分立”立法體例的國家，多將代理商立法規(guī)定在其《商法典》之中。第二種，將代理商制度規(guī)定在債法之中。例如，以瑞士和意大利為代表的采“民商合一”立法體例的國家，多將代理商制度規(guī)定在債法之中。第三種，以單行法形式出臺(tái)代理商立法。英國是典型的判例法國家，但基于代理商在商事交往中的重要性，為妥善保護(hù)代理商權(quán)益，除援引判例法外，其還頒布了一系列的單行立法。與這三種模式相對(duì)應(yīng)，我國理論界也存在代理商立法模式上的三種理論假設(shè)：第一種，由于我國不具備制定《商法典》的現(xiàn)實(shí)情況，主張未來制定“商法通則”（或稱“商事通則”）并將代理商制度納入其中；②相關(guān)文獻(xiàn)參見：王保樹：“商事通則：超越民商合一與民商分立”，載《法學(xué)研究》2005 年第1 期；鄭曙光、胡新建：“論我國代理商制度的立法構(gòu)造”，載《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》，2009 年第6 期；趙旭東：“民法典的編纂與商事立法”，載《中國法學(xué)》2016年第4期。第二種，在《民法典》“合同編”中規(guī)定代理商合同；③相關(guān)文獻(xiàn)參見：劉一粟、宋連斌：“商事代理論綱”，載《法學(xué)評(píng)論》1996 年第5 期；曾大鵬：“民法典編纂中商事代理的制度構(gòu)造”，載《法學(xué)》2017年第8期。第三種，以單行法的形式出臺(tái)代理商立法。①相關(guān)文獻(xiàn)參見：張楚：“論商事代理”，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）1997年第4期；趙磊：“商事代理與民事代理之區(qū)分——兼談我國商事代理制度的立法完善”，載《西南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2006年第5期。就我國立法現(xiàn)狀而言，制定單行代理商立法乃目前的最優(yōu)選項(xiàng)，理由有三：

第一，納入“商法通則”不符合立法現(xiàn)狀。雖然我國現(xiàn)行民商事法律制度采取“民商合一”的立法體例，但與瑞士、意大利等典型的采“民商合一”立法體例的國家相比，顯得“商法化不足”，為了整合并建立調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，以指導(dǎo)眾多的單行商事法律，我國商法學(xué)界曾創(chuàng)造性地提出了制定“商法通則”（或稱“商事通則”）的立法構(gòu)想。[14](p32-41)“商法通則”作為統(tǒng)領(lǐng)現(xiàn)行商事立法的一般性法律，旨在填補(bǔ)我國商事法律規(guī)范的不足，協(xié)調(diào)和消除商事法律制度之間的矛盾和沖突。就此而言，將代理商法律制度納入“商法通則”是較為理想的方案。迄今為止，我國商法學(xué)者共草擬并公開發(fā)表了三個(gè)“商法通則”的立法建議稿，均在內(nèi)容上對(duì)代理商制度著墨頗多。②相關(guān)文獻(xiàn)參見：《商事通則》調(diào)研組：《〈中華人民共和國商事通則〉建議稿》，載王保樹主編《商事法論集》（第20 卷），法律出版社2012 年版，第1—11 頁；苗延波：《商法通則立法研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008 年版，第249—260頁；樊濤、王延川：《商事責(zé)任與追訴機(jī)制研究——以商法的獨(dú)立性為考察基礎(chǔ)》，法律出版社2008年版，第177—188頁。但目前“商法通則”的制定在我國更多的是一種理論上的構(gòu)想，雖商法學(xué)界呼吁多年，卻始終未被納入國家立法計(jì)劃。與我國代理商立法困境解決的迫切性和現(xiàn)實(shí)性相比，寄希望于“商法通則”并非解決當(dāng)下問題的最優(yōu)路徑。

第二，納入《民法典》有違“合同編”的體系化。我國《民法典》采“民商合一”體例，“合同編”相比于此前的合同法，新增了諸多典型的商事合同，但代理商合同并未作為典型化的合同類型納入其中。基于體系化的考量，在今后的修訂過程中將代理商制度納入《民法典》“合同編”也不具有可行性。首先，代理商立法主要基于代理商的商主體身份，并圍繞主體的權(quán)利義務(wù)展開，這與《民法典》“合同編”的行為主義立法模式并不相符。其次，我國雖然采“民商合一”體例，但卻有別于瑞士、意大利等國家的“民商合一”。具體表現(xiàn)在，瑞士和意大利將大部分商法上的內(nèi)容，如商事登記、商號(hào)與商業(yè)賬簿以及商主體的內(nèi)部組織制度等內(nèi)容分別規(guī)定在債法之中，這些制度與代理商制度存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)，故將代理商制度納入債法并不違和。但我國《民法典》“合同編”僅限于調(diào)整契約關(guān)系，與代理商制度相互依存的商主體、商行為、商業(yè)登記等制度無法為“合同編”所涵蓋。

第三，制定單行法是目前的最優(yōu)選擇。我國屬大陸法系國家，不僅重視立法的法典化，還講求立法在內(nèi)容上的體系化。就私法而言，《民法典》采取“民商實(shí)質(zhì)合一，形式統(tǒng)分結(jié)合”的立法模式，作為基本法的《民法典》與眾多商事單行法一道共同構(gòu)筑起了我國的私法體系。[15](p34)在此背景下，以單行法的形式出臺(tái)代理商立法是目前可以優(yōu)先考慮的一條路徑。首先，“法規(guī)范并非彼此無關(guān)地平行并存，其間有各種脈絡(luò)關(guān)聯(lián)……發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一”。[16](p316)以單行法的形式出臺(tái)代理商立法，能夠補(bǔ)充和完善《民法典》之外我國商事代理領(lǐng)域的立法，符合現(xiàn)階段我國“《民法典》+商事單行法”的私法體系構(gòu)造。其次，代理商立法作為商事單行法能統(tǒng)領(lǐng)現(xiàn)行的以主體法形式存在的行政型代理商立法，避免出現(xiàn)功能不協(xié)調(diào)和立法語言不統(tǒng)一的現(xiàn)象，糾正現(xiàn)階段分散代理商立法的凌亂狀態(tài)，并促進(jìn)科學(xué)、和諧、完整的代理商法律制度體系的建立。最后，我國并無代理商立法的傳統(tǒng)，這不僅是一項(xiàng)新的立法嘗試，代理商法律制度的靈活性和發(fā)展性也決定了其經(jīng)常進(jìn)行修改完善的必要性，因此，只有單行法的形式才能最好地滿足代理商立法的上述需求。

綜合以上，以單行法的形式出臺(tái)我國的代理商立法是目前的最優(yōu)選擇。在體系構(gòu)造上，單行代理商立法可與現(xiàn)行法構(gòu)成一個(gè)完整的法律適用體系：第一層級(jí)是作為私法基本法的《民法典》，其中的一般性規(guī)定對(duì)于代理商具有普遍適用性；第二層級(jí)是作為商事特別法，針對(duì)代理商的特殊性，圍繞代理商的代理權(quán)、權(quán)利及義務(wù)展開的立法；第三層級(jí)是為實(shí)施代理商法而制定的包括行政法規(guī)、司法解釋和地方性法規(guī)在內(nèi)的配套法規(guī)。

（二）內(nèi)容構(gòu)造：圍繞代理商的特殊性展開

就立法內(nèi)容而言，我國代理商立法的制定應(yīng)在民事代理立法之外突出商事領(lǐng)域這一典型代理人的特殊性，這不僅是完善我國商事立法的需要，也是我國制定代理商立法的意義所在。基于此，我國代理商立法作為以代理商為規(guī)范對(duì)象的系統(tǒng)化立法，應(yīng)主要從三個(gè)方面展開。

第一，明確代理商在代理權(quán)來源及行使上的特殊性。作為典型的商事代理人，代理商在代理權(quán)產(chǎn)生方式和代理權(quán)行使規(guī)則上都具有特殊性。首先，代理商是商事代理人，它的代理權(quán)雖來自獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系的代理權(quán)授予行為，但與民事代理中的意定代理權(quán)不同，其代理權(quán)并不來源于委托人授權(quán)，而是來源于法律的直接規(guī)定。詳言之，為確保商事代理的安全與便捷，商法通常直接明確代理商的代理權(quán)，并將其類型化為締約代理權(quán)和媒介代理權(quán)兩種類型。其次，代理商在代理權(quán)行使上的特殊規(guī)則可以從代理權(quán)的行使方式、自我行為的法律效力與無權(quán)代理的法律后果三個(gè)方面進(jìn)行解構(gòu)。在代理權(quán)行使方式上，只要產(chǎn)品或服務(wù)滿足交易相對(duì)方的需求，代理商背后的被代理人是誰并非交易相對(duì)方關(guān)注的重點(diǎn)，此外，代理商與委托企業(yè)對(duì)最優(yōu)交易條件的追求也為非顯名代理的存在提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。面對(duì)非顯名代理規(guī)則在我國的缺失，我國代理商立法中應(yīng)明確代理商實(shí)施的非顯名代理能使其行為的法律效果直接歸屬于委托企業(yè)。在自我交易行為的效力上，因委托企業(yè)營利目標(biāo)的確定性和產(chǎn)品定價(jià)的市場(chǎng)性，代理商的自我交易行為不僅不會(huì)使委托企業(yè)利益受損，還有助于委托企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)的快速實(shí)現(xiàn)。故，區(qū)別于民事代理立法中對(duì)代理人自我交易行為的規(guī)制理念，代理商的自我行為原則上有效。在代理商無權(quán)代理的法律后果上，作為理性經(jīng)濟(jì)人，知曉代理商實(shí)施無權(quán)代理行為的委托企業(yè)應(yīng)及時(shí)向交易相對(duì)人提出異議，一旦委托企業(yè)在收到交易第三人或代理商關(guān)于交易內(nèi)容的通知后未及時(shí)提出異議，而是保持沉默，就會(huì)引發(fā)權(quán)利表見責(zé)任，從而構(gòu)成對(duì)代理商無權(quán)代理行為的表見追認(rèn)。

第二，完善代理商義務(wù)體系的構(gòu)建。代理商作為受托人，其義務(wù)體系可適用《民法典》“合同編”中有關(guān)委托合同的規(guī)定，但作為商事代理人，其義務(wù)設(shè)置上具有特殊性。首先，出于保護(hù)委托企業(yè)商業(yè)秘密的目的，代理商不僅需要在契約履行過程中承擔(dān)保密義務(wù)，只要代理商在接洽過程中獲悉了委托企業(yè)的經(jīng)營信息或者產(chǎn)品所涉商業(yè)秘密，即使契約被認(rèn)定為無效、被撤銷或者履行完畢后，代理商也需要承擔(dān)保密義務(wù)。循此，代理商保密義務(wù)的類型可以劃分為三類：先合同保密義務(wù)；合同履行中的保密義務(wù)；后合同保密義務(wù)。其次，就代理商的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)而言，不應(yīng)一般性地肯定代理商的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，而應(yīng)以必要性和相當(dāng)性為原則在個(gè)案中予以考量。[4](p259)考量的標(biāo)準(zhǔn)可以類型化為以下三種：一是從代理商受委托從事的經(jīng)營行為的性質(zhì)進(jìn)行衡量。委托企業(yè)的行為受代理商的有關(guān)行為影響越小，并且所施加的義務(wù)對(duì)代理商來說越嚴(yán)厲，就應(yīng)該越趨向于否認(rèn)這種禁止，以至于在有些環(huán)境下甚至可以允許一些適當(dāng)?shù)母?jìng)爭行為的存在。[4]（p259）二是從代理商所能獲取的傭金的數(shù)量進(jìn)行衡量。代理商能從委托企業(yè)處獲取的傭金越高，就理應(yīng)對(duì)委托企業(yè)承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任，適用競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的可能性就越大。三是從代理商從事的行為的種類進(jìn)行衡量。若代理商僅受托為委托企業(yè)進(jìn)行媒介交易的行為，而無締約權(quán)，委托企業(yè)一旦拒絕媒介結(jié)果，代理商即無法獲取報(bào)酬，為確保自身收入來源，代理商從事其他營業(yè)活動(dòng)的需求也越高，代理商的競(jìng)業(yè)行為也越有可能得到認(rèn)可。[3]（p98）

第三，注重對(duì)代理商特殊權(quán)利的保護(hù)。代理商與委托企業(yè)之間委托關(guān)系的長期性決定了對(duì)其進(jìn)行偏向性保護(hù)的必要性。首先，在代理商合同存續(xù)期間，為避免委托企業(yè)借助自身優(yōu)勢(shì)地位將過多義務(wù)強(qiáng)加給代理商，應(yīng)確保代理商傭金的獲取。①司法實(shí)踐中，因委托企業(yè)違約，導(dǎo)致其與代理商之間的傭金糾紛頻發(fā)，參見江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2022）蘇09民終2059號(hào)民事判決書；廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2022）粵01民終10656號(hào)民事判決書；上海市第一中級(jí)人民法院（2022）滬01民終6533號(hào)民事判決書。具言之，應(yīng)以立法形式對(duì)代理商能夠主張傭金的具體情形予以類型化。與此同時(shí)，為確保上述傭金及時(shí)足額支付，還應(yīng)明確傭金結(jié)算的時(shí)間和程序。此外，在傭金請(qǐng)求權(quán)的救濟(jì)上，為最大程度確保代理商權(quán)益，應(yīng)合理擴(kuò)張留置權(quán)的行使范圍。在商事留置權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步放寬對(duì)牽連關(guān)系的要求，既不要求該留置權(quán)為債務(wù)人的所有物，也不要求占有是基于債務(wù)人間的商行為而取得。其次，在代理商合同終止時(shí)，為避免代理商利益因合同終止而受損，應(yīng)從程序上限制無固定期限的代理商合同的解除。具言之，代理商合同的解除應(yīng)以一定時(shí)間的預(yù)告期作為前提，以便代理商能夠早做打算，將合同終止對(duì)其造成的損失降低到最小。最后，在代理商合同終止后，基于商事領(lǐng)域的交易慣性以及代理商在長期合作關(guān)系中對(duì)委托企業(yè)商譽(yù)上所做的貢獻(xiàn)，在合同終止后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，委托企業(yè)仍能夠從代理商先前的努力中獲得實(shí)質(zhì)利益，而此時(shí)委托合同已經(jīng)終止，代理商喪失了請(qǐng)求委托企業(yè)支付傭金的權(quán)利，基于此，為妥善保護(hù)代理商的傭金利益，應(yīng)肯認(rèn)代理商的傭金補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。作為一種特殊的商事權(quán)利，代理商傭金補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的適用應(yīng)包括：委托關(guān)系因非可歸責(zé)于代理商之事由終止、代理商以委托企業(yè)名義對(duì)外為代理行為、委托企業(yè)在合同存續(xù)期間基于代理商的努力成功締約。[17](p167-169)在補(bǔ)償金的計(jì)算上，應(yīng)以委托人獲取的實(shí)質(zhì)利益為計(jì)算的基礎(chǔ)因素，并結(jié)合公平原則，針對(duì)具體情況作出調(diào)整。

結(jié)語

縱觀世界各國立法，無論立法體例上采“民商合一”還是“民商分立”，抑或是采判例法的國家，都普遍以系統(tǒng)化代理商立法的形式將代理商制度納入國內(nèi)法之中。長期以來，因缺乏《商法典》，我國商主體法律制度發(fā)展進(jìn)程緩慢，制定系統(tǒng)化的代理商立法應(yīng)成為我國建設(shè)完善商事主體法律制度的必要條件。在立法構(gòu)造上，我國應(yīng)后發(fā)先至，積極汲取比較法上的經(jīng)驗(yàn)和共識(shí)，結(jié)合我國民商事立法的具體情況確定思路、配置規(guī)范，方可制定出體系融合、功能健全的代理商立法。