林 秋

(哈爾濱師范大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150025；黑龍江大學(xué) 法學(xué)院,黑龍江 哈爾濱 150080)

伴隨互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間競爭的日益加劇，依托個人信息而形成的大數(shù)據(jù)成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競相爭奪的“石油”資源，競爭行為天然的“負(fù)外部性”決定了數(shù)據(jù)競爭背后必然伴隨著對消費者個人信息的侵害。我國實踐中爆發(fā)的系列數(shù)據(jù)之爭案，皆是原始數(shù)據(jù)的獲取加工者對第三方的數(shù)據(jù)爬取行為提起的不正當(dāng)競爭之訴，而案件中所隱含的消費者個人信息被泄露，未經(jīng)平臺經(jīng)營者及消費者同意的信息抓取、使用行為皆未論及，消費者個人信息成為數(shù)據(jù)競爭中的犧牲品，而消費者基于個人信息受侵案件取證難、維權(quán)成本高、耗時費力等原因，往往放棄追究經(jīng)營者的責(zé)任。

“北京微夢公司”訴“北京淘友技術(shù)”、“北京淘友科技”不正當(dāng)競爭糾紛案[1]，在這系列案件中頗具代表性。脈脈非法抓取、使用新浪微博用戶信息的行為不僅破壞互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間公平的競爭秩序，同時侵害了微博用戶的個人信息及隱私權(quán)益。但遺憾的是，在該起不正當(dāng)競爭案件審理中并未能對個人信息保護(hù)給予充分關(guān)照及相應(yīng)救濟(jì)。在我國，自2008年的大眾點評訴愛幫網(wǎng)案開始就已涉及到數(shù)據(jù)競爭問題，此后伴隨互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的迅猛發(fā)展，數(shù)據(jù)競爭案件如雨后春筍般增長。筆者在北大法寶案例庫中，以“數(shù)據(jù)”、“個人信息”、“不正當(dāng)競爭”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，截至 2022年1月共有47個以不正當(dāng)競爭為案由的案例。而以“個人信息”為關(guān)鍵詞搜索，引發(fā)的人格權(quán)糾紛16件，侵權(quán)糾紛6件，共計22件。然而筆者對這22個案件一一探查后發(fā)現(xiàn)原被告雙方皆不是涉數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭中的不當(dāng)經(jīng)營者及個人信息受侵害的消費者，換言之，在經(jīng)營者間數(shù)據(jù)競爭案件中被無辜牽連的消費者，面對個人信息受侵害的維權(quán)率是0。

在技術(shù)劇變和信息洪流的洶涌浪潮下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掌握和控制著用戶數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的數(shù)據(jù)之爭如果比喻為神仙打架，那么在戰(zhàn)爭中被無辜牽連的確是提供原始個人信息后便毫無自我防范與保護(hù)能力的互聯(lián)網(wǎng)消費者，可謂“神仙打架，凡人遭殃”。

一、可能性：個人信息的競爭法屬性與競爭法的立法目標(biāo)耦合

個人信息能否納入競爭法的保護(hù)范疇，一方面取決于個人信息的屬性：個人信息需具有競爭法屬性，保護(hù)個人信息的同時亦應(yīng)是維護(hù)市場競爭秩序，如若與競爭無關(guān)，個人信息保護(hù)應(yīng)該是個人信息保護(hù)法、消費者權(quán)益保護(hù)法或民法上的問題；另一方面取決于反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)目標(biāo)能否包含個人信息這一內(nèi)容：競爭法除維護(hù)競爭秩序外還以提高消費者福利為目標(biāo)，因此需要證明個人信息屬于消費者福利的內(nèi)容才可能納入競爭法保護(hù)范疇。

(一)個人信息的競爭法屬性考察

是否應(yīng)給予個人信息以競爭法保護(hù)應(yīng)該始于對個人信息本身法律屬性的探討，換言之，個人信息是否具有競爭法品性決定能否依據(jù)競爭法規(guī)制路徑展開探索。而為了厘清個人信息在競爭法上的意義，則需要從分析個人信息在市場競爭中的顯現(xiàn)狀態(tài)入手，剖析其在市場競爭中的行為邏輯，進(jìn)而探討個人信息的競爭法屬性及競爭法對個人信息保護(hù)的可能作為。

1.個人信息在市場反饋中的預(yù)測價值

該價值在著名的微軟(Microsoft)并購領(lǐng)英(Linkedln)案件中或許能洞見一般，Linkedln著力為全世界的職業(yè)人提供交流平臺，會員約為4.3億人，領(lǐng)英所擁有的基于個人信息生成的數(shù)據(jù)資源是其能引起微軟并購的重要動因。Microsoft看中的就是Linkedln掌握的職業(yè)人信息，他們將是規(guī)模龐大的消費群體，Microsoft依托自身先進(jìn)的云技術(shù)、大數(shù)據(jù)技術(shù)，使個人數(shù)據(jù)資源與大數(shù)據(jù)技術(shù)相結(jié)合，其結(jié)果是個人信息經(jīng)過高效能的分析處理價值得以飆升。算法技術(shù)的應(yīng)用將人類的現(xiàn)實需求在技術(shù)層面加以反映，基于大數(shù)據(jù)的持續(xù)反饋，促使算法得以不斷優(yōu)化，用戶被畫像，個性化推薦越發(fā)普遍并拓展用戶新的需求，體驗更多新產(chǎn)品。用戶在不斷探索使用各種軟件中將自己的需求反映在計算機(jī)技術(shù)上，相關(guān)需求信息產(chǎn)生數(shù)據(jù)流，經(jīng)營者依托大數(shù)據(jù)技術(shù)對這些數(shù)據(jù)加以收集、分析，通過數(shù)據(jù)反饋預(yù)測功能，優(yōu)化產(chǎn)品服務(wù)內(nèi)容，升級產(chǎn)品服務(wù)體驗，開展對產(chǎn)品改進(jìn)的互動。伴隨企業(yè)占有數(shù)據(jù)的增加，企業(yè)提供個性化服務(wù)的能力增強，相應(yīng)增強了對個人的支配能力。以此為基礎(chǔ)，企業(yè)進(jìn)而能收集更多的數(shù)據(jù)，則會使其自身的市場力量及對用戶的支配能力進(jìn)一步增強，相反，用戶對于個人信息、個人隱私的控制能力卻更弱。[2]769-782

Microsoft并購Linkedln案是一系列產(chǎn)品銷售、制造者并購社交軟件案件的代表案例，此系列并購案相比以往的經(jīng)營者兼并案件凸顯的特點是合并雙方并不處于同一個相關(guān)市場。按照傳統(tǒng)競爭法對競爭秩序的評價需在相關(guān)市場內(nèi)進(jìn)行。但是，伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的飛躍發(fā)展，對相關(guān)市場的界定已不再是競爭規(guī)則中的核心基礎(chǔ)，個人信息匯聚形成的數(shù)據(jù)所具有的市場反饋與預(yù)測功能異常強勁，致使經(jīng)營者邁進(jìn)“不相關(guān)市場”搶奪份額。

2.個人信息在市場份額爭奪中的吸附價值

網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的運營常存在一個特點，即某網(wǎng)絡(luò)購物平臺的消費者越多，越會吸引更多的經(jīng)營者使用該平臺，而越多的經(jīng)營者使用則又會吸引更多的消費者加入該平臺。一旦某平臺企業(yè)的用戶數(shù)量積聚到一定臨界點，就會主導(dǎo)該領(lǐng)域市場，雖然仍可能出現(xiàn)新進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)平臺初創(chuàng)經(jīng)營者，但這些初創(chuàng)者往往拼死以發(fā)放消費者福利(如紅包福利)吸引用戶，在短暫的絢爛之后終被互聯(lián)網(wǎng)巨頭整合兼并，用戶資源決定著競爭的成敗，在看似公平自由的網(wǎng)絡(luò)市場上，人們常深信互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)業(yè)門檻低，但“雪球效應(yīng)”的累積加大了數(shù)據(jù)占有企業(yè)對用戶的吸附力，并憑借強大的技術(shù)優(yōu)勢及用戶資源在競爭中遙遙領(lǐng)先，使準(zhǔn)備進(jìn)入的新競爭者望而生畏，基于數(shù)據(jù)占有而形成了市場進(jìn)入壁壘。

為貫徹落實財政部《行政事業(yè)單位內(nèi)部控制規(guī)范（試行）》精神，高校對內(nèi)部控制建設(shè)日益重視。大多數(shù)高校從整體上對內(nèi)部控制制度及流程重新進(jìn)行了梳理和規(guī)范，根據(jù)各自特點與發(fā)展方向，改進(jìn)內(nèi)控體系建設(shè)，提高精細(xì)化管理水平。

3.個人信息在競爭法上的價格品性

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代消費者看似在接受“免費服務(wù)”的普遍商業(yè)模式，實則以提供個人信息為對價，且這種對價甚至比真金白銀的貨幣對價更具附增價值，能給經(jīng)營者帶來無限收益。消費者以注冊登錄個人信息換取網(wǎng)絡(luò)平臺的“免費服務(wù)”，對企業(yè)而言，這些信息形成企業(yè)的新型資產(chǎn)，在競爭法含義下，其“價值”表現(xiàn)為如上文所述的預(yù)測與吸附價值。企業(yè)不僅可以依據(jù)這些信息投放個性化廣告，進(jìn)行精準(zhǔn)營銷，并因雪球效應(yīng)吸附更多消費者，同時又可以將信息作為交易“對價”直接用于交易，以有償或無償方式允許他人使用以換取合作或其他利益。

在工業(yè)時代，市場競爭主要表現(xiàn)為價格競爭，價格倍受消費者關(guān)注，價格福利一定程度就是消費者福利。而價格常受到質(zhì)量、數(shù)量、可選擇性等因素影響，并非孤立的市場條件。在各“非價格因素”中，“質(zhì)量”因素居于核心地位。經(jīng)營者提供“免費服務(wù)”在價格上無從比較，消費者則轉(zhuǎn)而衡量各種非價格因素，伴隨《個人信息保護(hù)法》的頒布實施，消費者個人信息保護(hù)意識逐漸加強，消費者判斷“免費服務(wù)”是否劃算則往往要看收集信息的范圍及對信息的保護(hù)程度。個人信息保護(hù)水平即可作為衡量服務(wù)質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn)。[3]經(jīng)營者之間對個人信息保護(hù)的競爭成為日趨重要的競爭內(nèi)容并競相角逐，穩(wěn)居互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間競爭的核心，從而替代了價格競爭。例如，實踐中面對各種瀏覽器的激烈角逐，數(shù)字企業(yè)無奈推出“安全”瀏覽器、“無痕”瀏覽器，并承諾對保護(hù)隱私及信息安全的插件給予兼容。在線搜索領(lǐng)域，Duck Duck Go 則宣傳是一款“不會跟蹤你的搜索引擎”，宣稱不會留存用戶的搜索痕跡，不會依據(jù)搜索信息捆綁跟蹤用戶。

個人信息保護(hù)水平關(guān)乎服務(wù)質(zhì)量，而質(zhì)量影響價格，個人信息保護(hù)與價格同是消費者福利的重要內(nèi)容，個人信息保護(hù)的競爭就如經(jīng)營者間價格競爭一樣激烈。為實現(xiàn)爭奪消費者注意力這一競爭目標(biāo)反向激勵經(jīng)營者探求信息不正當(dāng)?shù)墨@取、使用或信息壟斷，扭曲信息分配，進(jìn)而導(dǎo)致市場失靈。可見，個人信息對市場競爭具有重大影響，個人信息所具有的競爭法屬性，亟需競爭法給予制度關(guān)照及監(jiān)管補救。

(二)個人信息保護(hù)與反不正當(dāng)競爭法的立法目標(biāo)一致

2017年，我國修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》明確將消費者權(quán)益做為其保護(hù)目標(biāo)之一，據(jù)此反不正當(dāng)競爭與個人信息保護(hù)兩個領(lǐng)域保護(hù)目標(biāo)具有一致性，即都保護(hù)消費者權(quán)益。

首先，在個體權(quán)益保護(hù)方面，反不正當(dāng)競爭法的基本假設(shè)是，公平的市場競爭秩序除維護(hù)公共利益、保護(hù)經(jīng)營者合法的競爭利益外還會提高消費者福利，因此消費者權(quán)益亦是反不正當(dāng)競爭法所應(yīng)保護(hù)的重要法益。而個人信息保護(hù)領(lǐng)域中個人信息的擁有者既是消費者，是個人信息保護(hù)法的保護(hù)對象及直接受益者。反不正當(dāng)競爭法與個人信息保護(hù)法的著力點雖不同，但卻以實現(xiàn)和擴(kuò)大消費者福利為目標(biāo)。反不正當(dāng)競爭法是以維護(hù)不受扭曲的市場競爭秩序來實現(xiàn)消費者福利的增進(jìn)，而不受扭曲的市場的存在以消費者在個人信息得到充分保護(hù)的前提下做出選擇為前提，反不正當(dāng)競爭與個人信息保護(hù)二者相輔相成，必須齊頭并進(jìn)。

其次，在規(guī)制競爭秩序方面，反不正當(dāng)競爭法旨在避免消費者權(quán)益在經(jīng)營者間慘烈的市場爭奪中被波及。德國競爭管理局自Facebook案件即以提出隱私保護(hù)是網(wǎng)絡(luò)中真正的競爭問題，競爭中信息既是商品。不斷革新的競爭法理論中布蘭代斯運動極具代表性，擊碎了芝加哥學(xué)派對經(jīng)濟(jì)效率的執(zhí)著眷注，隱私保護(hù)踏上競爭法舞臺，倡議應(yīng)在競爭法上采取措施避免消費者受到不當(dāng)信息操作的侵害。[4]131-132這與個人信息保護(hù)法的立法目標(biāo)異曲同工。

再次，在價值目標(biāo)定位方面，反不正當(dāng)競爭法貫以公平為首要原則。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)第5條規(guī)定“處理個人數(shù)據(jù)應(yīng)執(zhí)守公平、合法、透明的原則”；我國《個人信息保護(hù)法》第58條第2款亦確定個人信息處理者應(yīng)當(dāng)遵循公平原則?？梢姡讲粌H是反不正當(dāng)競爭法的首要原則，同樣是個人信息保護(hù)法的重要原則。規(guī)制不正當(dāng)競爭與進(jìn)行個人信息保護(hù)均要求對個人信息進(jìn)行合法的獲取、控制及使用，二者的價值取向趨同。個人信息在爭奪消費者注意力的市場競爭中影響重大并伴隨對消費者個人信息權(quán)益的嚴(yán)重威脅，個人信息的競爭法屬性使競爭法將其納入視閾予以調(diào)整成為可能，但競爭法放任個人信息對市場競爭及消費者個人信息權(quán)益的影響，著實與競爭法確定的價值目標(biāo)相悖。

二、必要性：個人信息保護(hù)法直接救濟(jì)的劣勢

2021年8月20日，我國通過《個人信息保護(hù)法》，其內(nèi)容體現(xiàn)我國在個人信息保護(hù)上力求與國際接軌又符合中國路徑的制度努力。因應(yīng)固守競爭法和部門法的謙抑性，競爭法不宜對個人信息的保護(hù)進(jìn)行具體規(guī)定，筆者在此針對《個人信息保護(hù)法》中各方主體權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定不過多評價，而僅就《個人信息保護(hù)法》中個人信息權(quán)益司法救濟(jì)制度加以分析，以得出競爭法是否仍需在其內(nèi)容中對消費者個人信息保護(hù)問題給與制度關(guān)照。我國《個人信息保護(hù)法》汲取國外立法經(jīng)驗，雖并未明確規(guī)定“個人信息權(quán)”，但亦未使個人信息依附于人格權(quán)，根據(jù)《民法典·人格權(quán)編》的規(guī)定，確認(rèn)個人信息是自然人的一項民事利益，與隱私權(quán)并列應(yīng)受到法律保護(hù)。根據(jù)《民法典》的規(guī)范內(nèi)容和日前理論的發(fā)展，個人信息是以一種法益存在于《民法典》中的。[8]15這似乎解決了個人信息權(quán)益依附于人格權(quán)的弊端，但是否會根本解決個人信息受侵害難以得到救濟(jì)的問題呢？

(一)舉證責(zé)任方面

依據(jù)《個人信息保護(hù)法》第69條第1款規(guī)定，對個人信息處理者按照過錯推定原則來歸責(zé)，在舉證責(zé)任分配上采取的是舉證責(zé)任倒置，加害人需證明自己無過錯才能免責(zé)。適用過錯推定原則的著眼點在于保護(hù)處于弱勢的個人信息權(quán)益人，矯正個人信息處理者與個人信息權(quán)益人在訴訟中的不平等地位，助解司法實踐中個人信息權(quán)益人的舉證難題。但即使這樣，個人信息權(quán)益人在舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)上仍困難重重，因為他仍要先證明存在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的三要件，即違法行為、損害事實、因果關(guān)系。其中在違法行為、損害事實的舉證上，基于個人信息侵權(quán)具有高隱蔽性與高技術(shù)性特征，侵權(quán)行為常以數(shù)字化形式表現(xiàn)，個人信息權(quán)益人不僅很難鎖定侵權(quán)人是誰、侵權(quán)行為方式如何，甚至信息權(quán)益已被侵害卻不得知。在損害事實上，除敏感信息的泄露可能直接引發(fā)不良社會評價外，通常個人信息受侵害可能衍生出的損害無法評判?；蛟S被用于廣告推銷、名譽侵害、甚至極端的犯罪，導(dǎo)致受害人生命、財產(chǎn)、人格權(quán)益的重大損失，又或許并未顯現(xiàn)出任何影響，顯然依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法關(guān)于損害事實的判斷無法對損害進(jìn)行計量。[9]83即便個人信息權(quán)益人發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為并能夠證明損害事實，面對因果關(guān)系的證明仍是舉步維艱。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)擴(kuò)容發(fā)展，信息主體使用的網(wǎng)絡(luò)平臺、APP程序種類繁多，個人信息在多平臺、多領(lǐng)域使用并由多主體控制，這些信息控制主體對信息進(jìn)行多環(huán)節(jié)處理，使受害人難以構(gòu)建損害事實與某一主體的行為具有排他性的因果聯(lián)系。在天津市民劉某起訴天津航空和淘寶公司因泄露其個人信息請求賠償案件中，劉某認(rèn)為自己購買、乘坐的航班信息只有兩名被告知悉，信息必然是兩被告泄露的，并險些造成自己被詐騙。但最終法院認(rèn)為在公安機(jī)關(guān)偵破案件以前，不能依據(jù)以上推論確定是兩名被告泄露了劉某的個人信息。[10]類似情況在如“王某訴漢庭上海酒店管理有限責(zé)任公司侵害隱私權(quán)案”[11]等多起案件中同樣上演，透射出個人信息權(quán)益人在證明責(zé)任方面的困境。而在過錯推定原則下，當(dāng)個人信息權(quán)益人證明構(gòu)成侵權(quán)的三要件成立時，此時信息處理者需證明其對損害的發(fā)生不存在過錯，而信息處理者利用在信息占有及網(wǎng)絡(luò)計算機(jī)等方面的技術(shù)優(yōu)勢證明自己不存在過錯并不難，此時個人信息權(quán)益人囿于信息不對稱及技術(shù)壁壘欲提出反證則極為困難。

(二)損害賠償方面

針對個人信息受侵害的損害賠償，美國的Daniel Solove教授總結(jié)了個人請求賠償常受到的障礙：一是損害必須是客觀上的身體損害或經(jīng)濟(jì)損失，個人常主張的情緒損害、精神損害需要明確證明；二是損害必須是客觀發(fā)生的。個人信息被違法收集、濫用無疑會增加個人身份泄露、受欺詐等其它可能蒙受損害的未來風(fēng)險，對此風(fēng)險，法院在裁判中常依據(jù)損害不能是孵化中的損害，而應(yīng)是實際損害而駁斥；三是個人為避免信息被違法收集、濫用可能帶來的風(fēng)險，而花去的時間及金錢成本屬于本人自愿支出，法院認(rèn)為該支出并不屬于法律所規(guī)定的損害，故無法得到賠償。[12]

我國《個人信息保護(hù)法》第69條規(guī)定，個人信息受侵害按照其遭受的損失或者個人信息處理者因此獲得的利益來賠償。而個人信息侵權(quán)較少表現(xiàn)出顯著、直接的損失，基于對單個個人信息的違法收集及濫用，個人信息處理者獲得的利益往往極為微小或難以計算，增加的是信息權(quán)益人的內(nèi)部焦慮與外部風(fēng)險。即便在某種情形下個人信息受侵害的風(fēng)險已顯現(xiàn)為客觀的物質(zhì)損害，卻仍無法排除是多種合力因素導(dǎo)致，欲得到明晰和單一化的因果關(guān)系鏈條不切實際。[13]366按照第69條的進(jìn)一步規(guī)定“以上數(shù)額難以確定則根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額”，個人信息被違法收集、泄露、濫用導(dǎo)致的危害常在今后的很長時間后才能顯露，在尚未發(fā)現(xiàn)損害時，法院根據(jù)實際情況確定的賠償數(shù)額難以達(dá)到受害人的期待，賠償金額偏低的原因是損害的表現(xiàn)并不顯著，這樣個人提起個人信息維權(quán)的動力顯然不足。

綜上，《個人信息保護(hù)法》為個人信息權(quán)益主體設(shè)計的救濟(jì)途徑尚無法做到臻至完美，但對于個人信息保護(hù)問題我們應(yīng)認(rèn)識到它是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要以《民法典》為概括指引，以《個人信息保護(hù)法》為核心，以多個部門法的相互配合才能搭建出我國特色的法律體系?！睹穹ǖ洹贰秱€人信息保護(hù)法》以及《消費者權(quán)益保護(hù)法》對個人信息的保護(hù)皆以個體化為保護(hù)視角，這與數(shù)據(jù)競爭所帶來的消費者個人信息受侵害風(fēng)險的公共性間形成矛盾，以個體化為視角的制度構(gòu)造應(yīng)對數(shù)據(jù)競爭案件中對個人信息產(chǎn)生的及其分散的損害無法有效救濟(jì)。當(dāng)然，這一矛盾不僅存在數(shù)據(jù)競爭案件中，如虛假廣告案件中同樣存在該問題，這也是導(dǎo)致多數(shù)分散的消費者權(quán)益難以有效保護(hù)的緣由。

三、制度展望：反不正當(dāng)競爭法的整體化系統(tǒng)革新

基于我國已具有《個人信息保護(hù)法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等部門法保護(hù)個人信息權(quán)益，《反不正當(dāng)競爭法》要秉持謙抑性，以制度的補充與銜接為根本著力點，以最小的制度安排謀求最大的社會收益。

(一)拓寬不正當(dāng)競爭的判斷依據(jù)：引入侵犯消費者個人信息標(biāo)準(zhǔn)

2017年反不正當(dāng)競爭法修改時，明確將消費者權(quán)益保護(hù)作為保護(hù)目標(biāo)之一，有學(xué)者主張此保護(hù)目標(biāo)的確立，表明在對競爭行為正當(dāng)性進(jìn)行判斷時，消費者權(quán)益因素不再僅具有宣示性的象征意義，而具有可操作性的實質(zhì)意義?！盵14]110(孔祥俊，2019)“互聯(lián)網(wǎng)時代，消費者就是判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時的“參考法庭”，應(yīng)以消費者的利益與選擇作為判斷行為人主觀惡意的客觀論據(jù)，通過論證消費者的整體、長期利益是否受損來認(rèn)定行為的正當(dāng)性?！盵15]118(陳耿華，2018)而網(wǎng)絡(luò)條款在適用中之所以遭遇到困境，也在于忽視了對消費者權(quán)益的獨立判斷。”[16]137(張鐵薇，陳茂春2021)以上學(xué)者觀點呈現(xiàn)的共同特征是皆肯定在判斷不正當(dāng)競爭行為時應(yīng)引入消費者標(biāo)準(zhǔn)。而司法實踐中，涉侵害個人信息的不正當(dāng)競爭案中皆未對消費者個人信息受侵害的情形進(jìn)行具體審查，只是判決中參考了消費者利益情形，出現(xiàn)這種狀況的原因在于立法指示不明。

經(jīng)營者對個人信息的侵害常表現(xiàn)為海量濫用，給社會造成的負(fù)效應(yīng)巨大。對創(chuàng)新的追求應(yīng)該有一定界限并讓位于消費者權(quán)益。消費者與經(jīng)營者身份的一體性，決定以消費者利益來獨立評價競爭行為并不會損害市場的對抗性，相反會促進(jìn)對競爭者生存的保護(hù)。[17]58在對競爭行為的不正當(dāng)性進(jìn)行分析時，經(jīng)營者以消費者為直接侵害對象和以其他經(jīng)營者為直接侵害對象的情形應(yīng)有所區(qū)分?！斗床徽?dāng)競爭法》一般條款已將消費者合法權(quán)益納入其保護(hù)目標(biāo)，因此消費者權(quán)益也應(yīng)平等列入不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，僅在詆毀商業(yè)信譽中要求存在競爭關(guān)系，此外不再以是否存在競爭關(guān)系或者競爭要素做為不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要件。分析直接侵害消費者合法權(quán)益的競爭行為應(yīng)將重點放在行為方式、行為目的上，凸顯消費者利益標(biāo)準(zhǔn)在衡量競爭行為正當(dāng)性中作為標(biāo)尺的重要性。對以侵害個人信息為手段實施的不正當(dāng)競爭應(yīng)在立法上明確為新型不正當(dāng)競爭形式，以拓展與革新數(shù)字市場競爭行為不正當(dāng)性認(rèn)定的方法與維度，塑造數(shù)字市場競爭行為規(guī)范體系，實現(xiàn)對消費者利益和社會公共利益的維護(hù)，構(gòu)筑良性數(shù)字生態(tài)競爭秩序。

(二)強化行政規(guī)制：明確競爭規(guī)制機(jī)關(guān)的權(quán)力范疇

侵害消費者個人信息的不正當(dāng)競爭行為，源于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的復(fù)雜性，被侵害的消費者往往并不知情，即便知情也常因為損失太小、損失尚未顯現(xiàn)、損失難以證明等因素，導(dǎo)致侵權(quán)訴訟在個人信息收集、處理、披露、控制等全階段無法有效應(yīng)用，司法救濟(jì)途徑不暢，此時，行政機(jī)關(guān)發(fā)揮行政規(guī)制的優(yōu)勢，替代司法訴訟將是最好的選擇?！斗床徽?dāng)競爭法》一般條款已引入消費者保護(hù)這一目標(biāo)，按法律規(guī)范體系化解釋，競爭規(guī)制機(jī)關(guān)就侵害消費者個人信息權(quán)益行為具有執(zhí)法權(quán)，然而在實踐中并未發(fā)揮出積極作用，源于反不正當(dāng)競爭法賦權(quán)不明，囿于“法無規(guī)定不可為”的權(quán)力限制原則及濫觴于行政法領(lǐng)域的比例原則在競爭法上的擴(kuò)展適用[18]54，行政機(jī)關(guān)實踐中限縮自由裁量權(quán)范圍，謹(jǐn)慎干預(yù)市場自由競爭。在競爭法上設(shè)置個人信息的保護(hù)，一方面應(yīng)當(dāng)妥善處理行政規(guī)制與私法訴訟的關(guān)系；另一方面應(yīng)結(jié)合我國現(xiàn)行競爭法規(guī)范模式，在競爭法上設(shè)置及優(yōu)化行政規(guī)制，提升個人信息保護(hù)制度的體系化發(fā)展。

1.明確競爭規(guī)制機(jī)關(guān)的個人信息保護(hù)職權(quán)

我國《個人信息保護(hù)法》第60條確定了國家網(wǎng)信部門在個人信息保護(hù)和相關(guān)監(jiān)督管理工作中的“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”地位，同時規(guī)定“依據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也可由其他相關(guān)部門負(fù)責(zé)個人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作”，第62條規(guī)定“國家網(wǎng)信部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門制定個人信息保護(hù)具體規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)”，可見，立法者在制定《個人信息保護(hù)法》的過程中已經(jīng)預(yù)判個人信息保護(hù)應(yīng)該是多部門共同配合完成的系統(tǒng)工程，明確了網(wǎng)信部門的“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”地位，并為確定其他監(jiān)管部門的監(jiān)管職責(zé)預(yù)留了立法空間。在信息化時代，各行業(yè)各領(lǐng)域中的個人信息保護(hù)問題均極為突出，市場監(jiān)督管理部門是市場競爭的監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)，在經(jīng)營者參與市場經(jīng)營過程中涉及的侵害個人信息權(quán)益問題應(yīng)屬市場監(jiān)督管理部門的職責(zé)。具體而言，應(yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》中確定市場監(jiān)督管理部門的個人信息保護(hù)行政執(zhí)法制度，當(dāng)然，為秉持競爭法的謙抑性，市場監(jiān)督管理部門的行政執(zhí)法權(quán)應(yīng)限定在經(jīng)營者在市場競爭中的個人信息致害領(lǐng)域，同時結(jié)合《個人信息保護(hù)法》的規(guī)定，網(wǎng)信部門可為市場監(jiān)督管理部門的行政執(zhí)法給序指導(dǎo)、技術(shù)支持，對于可能出現(xiàn)的與其他執(zhí)法部門的執(zhí)法沖突，則應(yīng)發(fā)揮網(wǎng)信部門的“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”這一總指揮地位，在執(zhí)法實踐中探討聯(lián)合執(zhí)法、建立多部門聯(lián)席執(zhí)法機(jī)制。

2.明確競爭規(guī)制機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)限

我國《反不正當(dāng)競爭法》對各類不正當(dāng)競爭行為設(shè)置的行政處罰按照情節(jié)是否嚴(yán)重分作一般情節(jié)與嚴(yán)重情節(jié)，情節(jié)嚴(yán)重的最高罰款數(shù)額為500萬元以下。我國《個人信息保護(hù)法》制定時參照域外立法經(jīng)驗，對于嚴(yán)重違法行為大幅度提高了罰款上限，設(shè)置區(qū)間數(shù)值式和區(qū)間倍率式并用的處罰方式。為足夠威懾違法行為及事前預(yù)防，理論而言有必要采取較高處罰。但設(shè)置罰款數(shù)額時同樣要考慮對自由裁量權(quán)的限制。[19]84結(jié)合市場競爭領(lǐng)域消費者個人信息受侵犯私法救濟(jì)渠道不暢，消費者很難通過個體訴訟實現(xiàn)權(quán)益保障，而侵犯消費者信息權(quán)益的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往體量大、營利能力強、侵害行為隱蔽且往往持續(xù)時間長，一旦產(chǎn)生不良影響可能造成無法補救的損失，因此《反不正當(dāng)競爭法》對經(jīng)營者侵害消費者個人信息的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的罰則，并應(yīng)區(qū)別其他不正當(dāng)競爭行為，以體現(xiàn)危害行為與法律責(zé)任之間的妥適性，同時兼顧部門法之間的協(xié)調(diào)一致，采《個人信息保護(hù)法》的區(qū)間數(shù)值式與間倍率式并用的行政處罰方式較為適宜。汲取《個人信息保護(hù)法》在此規(guī)定的不足，對“情節(jié)嚴(yán)重”要件需綜合考量違法經(jīng)營者的主觀方面、危害后果、行為性質(zhì)、社會影響等因素進(jìn)行細(xì)化解釋。

綜上所述，《個人信息保護(hù)法》以個體權(quán)益為視角，以侵權(quán)訴訟為核心的私法救濟(jì)機(jī)制存在局限性，個人信息是構(gòu)成數(shù)據(jù)的微粒，基于近年生發(fā)的大量數(shù)據(jù)競爭類案件，司法實踐業(yè)已努力在個案裁判中不斷形塑包括個人信息在內(nèi)的數(shù)據(jù)處理行為邊界，引入“消費者裁判官”作為競爭行為正當(dāng)性的裁判依據(jù)，發(fā)揮競爭法公法屬性的優(yōu)勢，有助于個人信息綜合治理體系的逐步形成，能為個人信息權(quán)益提供更好地保護(hù)。